Derecho‎ > ‎Grado en Derecho‎ > ‎Derecho Procesal I‎ > ‎

La comparecencia previa (II). Los presupuestos y excepciones procesales

La depuración de los obstáculos procesales

Fundamento

Otra de las funciones esenciales de la comparecencia previa consiste en limpiar al proceso de obstáculos procesales, cuya constatación de su ausencia ha de impedir al juez, en su día, la emisión de una sentencia sobre el fondo. En la LEC de 1881, tales obstáculos podían ser examinados, bien al inicio del proceso, bien a su término, en la sentencia, y así sucedía en el derogado "juicio de mayor cuantía" en el que el demandado era libre de oponer la pertinente "excepción dilatoria" como incidente previo o acumularla al fondo para recibir una respuesta en la sentencia definitiva. En este último supuesto, las partes recorrían todo un proceso declarativo e incluso varias instancias para recibir de la jurisdicción una sentencia "absolutoria en la instancia" que había de dejar imprejuzgada la relación jurídica material, debiendo el actor subsanar el vicio procesal advertido y volver a iniciar de nuevo el proceso mediante la pertinente demanda.

Esta solución, manifiestamente antieconómica y contraria a los derechos a la tutela judicial "efectiva" y "a un proceso sin dilaciones indebidas" (art. 24.1 y 2 CE), fue desterrada en el juicio de "menor cuantía" por la reforma parcial de 1984 en la que se introdujo esta comparecencia previa y, con ella, la exigencia de que los presupuestos y excepciones procesales se examinen en ella, "a limine litis", de tal suerte que se pueda acudir a la fase probatoria, hoy audiencia principal, exclusivamente para descubrir la relación jurídico material discutida a fin de que el órgano judicial pueda dictar una sentencia de fondo que ponga fin, de una manera definitiva e irrevocable, al litigio.

Determinación de los presupuestos procesales

El art. 416 utiliza dos criterios para la determinación de las cuestiones procesales que pueden plantearse en la comparecencia previa: uno negativo y otro positivo.

Criterio negativo

El art. 416.2 dispone: "En la audiencia el demandado no podrá impugnar la falta de jurisdicción o de competencia el tribunal, que hubo de proponer en forma de declinatoria ...".

Al amparo de la declinatoria de jurisdicción pueden evidenciarse la ausencia de los siguientes presupuestos procesales: la falta de "jurisdicción", que incluye la ausencia de jurisdicción de los tribunales españoles o declinatoria internacional y la de los tribunales civiles por tener que conocer del asunto otro orden jurisdiccional (art. 39), la sumisión del objeto a "arbitraje" (art. 63.1 LA) y la "competencia" objetiva (art. 49), funcional (art. 63.1.2) y la territorial (art. 63.1.11).

La declinatoria hay que proponerla dentro de los diez primeros días del plazo para contestar a la demanda, abriéndose un incidente suspensivo que ha de resolverse con arreglo a lo dispuesto en los arts. 64-67.

Por consiguiente, todos estos presupuestos procesales del órgano jurisdiccional (jurisdicción, arbitraje y competencia) no pueden, en principio, discutirse en la comparecencia previa, sino proponerse con anterioridad, dentro del primer plazo de diez días de contestación a la demanda. Mediante esta preclusión persigue la LEC una mayor economía, pues carece de sentido que el demandado efectúe una contestación de fondo, si puede "ab initio" acreditarse que el tribunal al que se ha dirigido el actor carece de jurisdicción o de competencia.

Pudiera ocurrir que el demandado no hubiera efectuado tal denuncia en dicho primer plazo de alegación en el trámite de contestación. Tratándose de falta de jurisdicción o de competencia, al ocasionar tales vicios una nulidad de pleno derecho (art. 238.1 LOPJ, que mantiene su vigencia en virtud de la DF 17 LEC), pueden ser evidenciados y examinados de oficio (art. 240.2 LOPJ) en cualquier momento, incluso en la comparecencia previa.

De dicha regla hay que exceptuar la competencia territorial dispositiva y el arbitraje, por cuanto la no oposición del demandado, tan pronto como es emplazado, ocasiona una "sumisión tácita".

Criterio positivo

Instaurado por el art. 416.1, es doble: de un lado, establece un "listado" (el contenido en las reglas 1 a 5) y, de otro, fija en su párrafo primero una "cláusula general abierta", conforme a la cual el tribunal ha de resolver en la comparecencia "cualesquiera circunstancias que puedan impedir la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo".

Listado. El art. 416.1 efectúa un listado de presupuestos procesales, que no es exhaustivo.

  1. "Falta de capacidad de los litigantes o de representación en cualquiera de sus clases". Contempla todas las cuestiones relativas a la capacidad para ser parte y de actuación procesal (arts. 6 y ss), así como la representación material y procesal (arts. 23 y ss).

  2. "Cosa juzgada o litispendencia", tanto nacional como internacional, para lo cual debe el órgano judicial comprobar la concurrencia de las tres "identidades".

  3. "Falta de debido litisconsorcio" que sucede cuando una norma de Derecho material liga a todo un conjunto de demandados de tal suerte que han de sufrir por igual los efectos materiales de la sentencia. A este presupuesto se refiere expresamente el art. 420.

  4. "Inadecuación del procedimiento", presupuesto contemplado por los arts. 422 y 423.

  5. "Defecto en el modo de proponer la demanda o la reconvención", previsto en el art. 424.

Cláusula general abierta: la legitimación. El anterior listado no contiene un número cerrado de presupuestos procesales, sino que ha de completarse con lo dispuesto en el art. 416.1 que faculta al juez a examinar "cualesquiera circunstancias que puedan impedir la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo".

Puede dilucidarse al amparo de este precepto los presupuestos específicos de la demanda contemplados en el art. 403 en relación con los arts. 264 y 266, si, no obstante tales prescripciones, hubiera sido admitida la demanda: la caducidad de la acción, y cuantas excepciones procesales haya opuesto el demandado (art. 405.3), la reclamación previa (art. 120 Ley 30/1992), la caución de arraigo, la acumulación de acciones o pretensiones (art. 405,419), las cuestiones prejudiciales excluyentes necesarias (arts. 40.4 y 43), la de compromiso pendiente en el arbitraje (si bien podría hacerse valer también dentro de la "Iitispendencia", dada la naturaleza jurisdiccional del arbitraje), etc.

Discute la doctrina si al amparo de esta cláusula general puede discutirse la legitimación activa y pasiva, que en la anterior LEC/1881 tenía el carácter de excepción "dilatoria" (art. 533.2 y 48) y, en cuanto tal, era susceptible de ser examinada como cuestión previa. La jurisprudencia, se ha manifestado desde siempre unánime a la hora de permitir el examen en la comparecencia de la falta del debido litisconsorcio que encierra un problema de legitimación pasiva. La tesis de la doctrina jurisprudencial mayoritaria se inclina a que la legitimación no es un obstáculo que impida la "válida prosecución del proceso", sino un elemento de la fundamentación de la pretensión y, en cuanto tal, pertenece al fondo y exige actividad probatoria.

De la regla general hay que exceptuar los supuestos en que, más que falta de legitimación, nos encontramos ante una ausencia de capacidad de "conducción procesal", que debiera ser diferenciada de aquel elemento de la fundamentación de la pretensión.

Examen de oficio y a instancia de parte

El art. 403.3 establece la carga del demandado de alegar las excepciones procesales en su escrito de contestación, pero admite la jurisprudencia que puedan ser aducidas "ex novo" en la comparecencia previa.

Esta doctrina, cuya conclusión más inmediata es la de que la contestación no se erige en trámite preclusivo para la alegación de excepciones procesales, encuentra su fundamento en la conversión que han tenido tales excepciones, que han pasado a convertirse, en auténticos presupuestos procesales y, por tanto, examinables de oficio en cualquier momento por el órgano jurisdiccional.

Como regla general, todas las excepciones procesales, contempladas explícita o implícitamente por el art. 416, permiten su examen de oficio. Ello es lo que sucede con la capacidad de las partes (art.9), la competencia objetiva y territorial imperativa (art. 404), la subsanación del procedimiento inadecuado (art. 254.4), y de la acumulación de acciones en la demanda (art. 73.4), la falta de postulación y de representación procesal (art.414.2-4), el litisconsorcio necesario (art. 420.3), la litispendencia y la cosa juzgada (art. 421), y el defecto en el modo de proponer la demanda (424.2). Todos estos obstáculos procesales, que en la anterior LEC tenían, la mayoría de ellos el tratamiento de "excepciones dilatorias", han pasado a convertirse en auténticos presupuestos procesales y, en cuanto tales, vigilables de oficio por el tribunal.

De dicha regla general debe exceptuarse la "declinatoria de jurisdicción", circunscrita a la competencia territorial dispositiva, al arbitraje y relativamente a la excepción de "procedimiento inadecuado", la cual es vigilable de oficio en el momento de admisión de la demanda, pudiendo el juez requerir al actor su subsanación y archivar la demanda, cuando éste haga caso omiso al oportuno requerimiento (art. 254.4). Una vez admitida la demanda, tiene el demandado la carga de su alegación (art. 255) si no lo hace, no podrá dilucidarse en la comparecencia previa (arts. 422-423), lo que convierte a este requisito en un presupuesto procesal relativo: vigilable de oficio con anterioridad a la admisión de la demanda y "excepción" procesal, con posterioridad.

Asimismo, han de examinarse de oficio los presupuestos específicos de la demanda. Son presupuestos que condicionan la validez de la demanda: las certificaciones de firmeza de la sentencia y de haber recurrido el acto procesal, causante de una pretensión de resarcimiento de los daños ocasionados por jueces y magistrados (art. 403.2 en relación con el art. 266.1), así como "las conciliaciones, requerimientos, reclamaciones o consignaciones que se exijan en casos especiales" (art. 403.3), como es el caso de la "reclamación administrativa previa".

Por esta razón, y porque la comparecencia previa ha de estar destinada a evitar las sentencias absolutorias en la instancia, debe el demandado denunciar su incumplimiento, aun cuando no lo haya hecho en la demanda, pues como afirma la STS 16/3/1996 "las partes pueden aducir en dicha comparecencia las excepciones procesales que sean pertinentes, cuando no lo hubieren hecho en sus respectivos escritos rectores...", lo cual no puede causar indefensión al demandante ya que, mediante las excepciones procesales (y salvedad hecha de la prescripción, que, en tanto que causa de extinción de la obligación, pertenece al fondo), no se introduce hecho nuevo alguno al proceso que permitiera afirmar la existencia de una ampliación del objeto procesal.

Aun cuando lo deseable es que se diluciden en la comparecencia previa, si no se denunciaran en ella, puede y debe también el tribunal examinarlas en la sentencia.

Procedimiento

Prelación de examen

Una vez descartado el intento de la conciliación intraprocesal (art. 415), asistiendo al demandado la carga de alegar, a través de las excepciones, su denuncia del incumplimiento de los presupuestos procesales, lo normal será que el juez le conceda a él la palabra para que alegue lo que estime conveniente, indicándole, en virtud de lo dispuesto en el art. 417.1, que las exponga en el orden previsto en los arts. 418 y siguientes. Finalizadas las alegaciones orales del demandado, concederá la palabra al actor para que, a su vez, alegue acerca de la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales, cuya inobservancia ha sido advertida por el demandado.

Debido a que tales excepciones procesales son, en realidad, "presupuestos procesales", con respecto a los cuales tiene el juez la obligación de su examen de oficio, una vez concluidas las alegaciones de las partes, debe el juez sugerir, primero al demandado y después al demandante, que le informen de la concurrencia de tales presupuestos sobre los que pueda mantener dudas acerca de su observancia. Esta posibilidad de suscitar el planteamiento de oficio de los presupuestos procesales aparece reconocida expresamente en el art. 425.

En cualquier caso, bien se denuncien a instancia de parte, bien de oficio, el art. 417 es lo suficientemente explícito al establecer que el examen de tales obstáculos procesales se efectuará en el orden previsto en los arts. 418 y siguientes.

Tales preceptos no contemplan la totalidad de presupuestos y requisitos procesales, tanto de la admisibilidad de la demanda, como de la sentencia. Ello es debido, a que el legislador ha trazado un orden previo de examen de dichos presupuestos. Así, el de la jurisdicción y de la competencia, quiere la LEC que sean propuestos, con anterioridad a la comparecencia previa, mediante el ejercicio de la "declinatoria", y otros, como los contemplados en el art. 403 han de ser examinados con anterioridad a la admisión de la demanda, en cuyo caso, si faltare alguno de ellos, podrá el juez rechazarla de plano.

En suma, la LEC exige un modelo de juez que conozca del proceso, desde el mismo momento de la presentación de la demanda y no en la sentencia, ni siquiera en la comparecencia previa.

Por esta razón, si no se han dilucidado con anterioridad, el examen de oficio ha de ser por el siguiente orden:

  1. Debe examinar el juez los presupuestos del órgano jurisdiccional: falta de jurisdicción y de competencia objetiva o territorial indisponible.

  2. Los presupuestos específicos de la demanda, contemplados en el art. 403.

  3. Los presupuestos procesales de las partes: la representación material, la capacidad para ser parte, de actuación procesal y la de conducción procesal y la postulación procesal (art. 418).

  4. La acumulación de acciones o de pretensiones (art. 419), lo que sucederá: en primer lugar, si el demandante ha efectuado una auténtica acumulación, bien en su demanda o en su escrito de ampliación (art. 401); en segundo, si el juez, ante la existencia de pretensiones incompatibles, no ha advertido con anterioridad su subsanación (art. 73.4) y finalmente, si el demandado se ha opuesto a dicha acumulación en su escrito de contestación a la demanda (art. 402).

  5. El litisconsorcio necesario y, por afinidad, la falta de legitimación determinante de una denegación del derecho a la tutela o de defensa (art. 420).

  6. La litispendencia, la cosa juzgada y análogas (art. 421).

  7. La inadecuación del procedimiento, siempre y cuando: el juez no le haya otorgado de oficio la tramitación correspondiente (art. 254.1) o haya abierto el trámite de subsanación del art. 254.4. y se haya corregido el defecto, y el demandado haya alegado expresamente esta excepción (arts. 255 y 422-423).

  8. El defecto en el modo de proponer la demanda (art. 424) y análogas (art. 425).

Resolución

Debido a que la resolución de estas cuestiones se refiere a presupuestos procesales y que, en el caso de que sean insubsanables o no se subsanen por la parte interesada, dicha resolución pondrá fin al proceso (art. 206.2), la decisión sobre estas cuestiones ha de revestir la forma de Auto y, en la medida en que afecta al derecho a la tutela, especialmente motivado.

El art. 210 permite, en principio, que la resolución sea oral (lo que ofrece la ventaja de que, si ambas partes manifiestan su decisión de no recurrir, adquieren inmediatamente firmeza), tales decisiones orales debieran circunscribirse a las de subsanación de los presupuestos procesales que lo permitan, pero no a las de cierre del proceso, pues al afectar al derecho fundamental a la tutela, deben, por exigencia del principio constitucional de "proporcionalidad", ser sustancialmente motivadas. Por esta razón, y porque en realidad, el auto que pone fin a un proceso por incumplimiento de algún presupuesto procesal participa de la naturaleza de las "sentencias absolutorias en la instancia", debiera reclamarse lo dispuesto en el art. 210.3: "en ningún caso se dictarán oralmente sentencias en procesos civiles".

Por tanto, tratándose de la resolución de una cuestión o de varias, debe el juez si mediante su estimación ha de poner fin al procedimiento, dictar siempre un auto motivado de sobreseimiento.

Con independencia de su contenido, el auto motivado ha de suceder cuando deba el juez resolver varias cuestiones procesales, en cuyo caso el art. 417.2 le concede, para dictarlo, un plazo de cinco días siguientes a la audiencia.

Contra dicho auto, podrá la parte gravada interponer recurso de apelación (art. 455.1).

Los presupuestos y requisitos procesales específicos

Denominamos presupuestos y requisitos procesales específicos a los contemplados en los arts. 418 a 424 LEC para diferenciarlos de las "excepciones análogas", previstas en el art. 425. Tales obstáculos procesales son: a) la falta de capacidad y de representación; b) la acumulación de acciones; c) el litisconsorcio; d) la litispendencia y la cosa juzgada; e) el procedimiento inadecuado; y f) la demanda defectuosa.

La falta de capacidad y de representación

Contempla el art. 418 los defectos en la "capacidad o representación", cabe dilucidar pues que entiende la norma por tales requisitos subjetivos.

Capacidad

Por capacidad entiende la LEC, tanto la capacidad para ser parte, como la de actuación procesal, a las que se refieren los arts. 6-9. No debe entenderse lo que el art.10 denomina "condición de parte procesal legítima" o legitimación material que, en principio no puede ser tratada "a limine litis" en esta comparecencia previa.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 9 este presupuesto de las partes es vigilable de oficio por el juez "en cualquier momento del proceso", por lo que ningún obstáculo existe en que pueda ser evidenciada incluso con anterioridad a la admisión de la demanda, en orden a obtener la puntual subsanación de este presupuesto procesal.

La representación

Aunque el art. 418 se refiere genéricamente a la "representación", sin aclarar a qué tipo se refiere, si a la material o a la procesal, en este estadio procesal debe examinarse exclusivamente la material, pues la representación procesal o a través de procurador habilitado para ello habrá sido examinada con anterioridad, al inicio de la comparecencia previa, en la que ha de efectuarse la conciliación intraprocesal, para la que el art. 414.2, exige poder "especialísimo" o general, pero, en este último caso, siempre y cuando comparezca personalmente la parte material a dicha comparecencia.

AsÍ, pues, en aquellos supuestos en que la parte material accione como mandatario con poder especial y expreso para actuar en nombre e interés del mandante, debe el juez examinar la suficiencia de dicho poder sustantivo.

Ello no empece a que, cuando en esta fase de la comparecencia se discuta la suficiencia del poder procesal, deba examinarse, a tenor de lo dispuesto en los arts. 23 y siguientes.

Del mismo modo, si no se hubiere examinado con anterioridad en el mismo trámite del art. 414.2, habrá de dilucidarse la exigencia de postulación procesal de conformidad con lo dispuesto en los arts. 31 y siguientes.

La subsanación de los presupuestos de las partes

Los defectos que el juez advierta en la capacidad o en los poderes de representación, tanto materiales, como procesales pueden y deben ser subsanados en la comparecencia previa o en "un plazo no superior a diez días, con suspensión, entre tanto, de la audiencia" (art. 418.1).

Si el juez advirtiera que el menor no está debidamente representado, le ha de requerir verbalmente a fin de que su legal representante le supla su incapacidad procesal y, si no hubiere persona que legalmente le represente o asista para comparecer en juicio, el art.8.1 dispone que el juez le nombrará un "defensor judicial". Si se tratara de una persona jurídica, tras el examen de sus estatutos y demás acuerdos sociales, requerirá verbalmente a la parte para que su legal representante comparezca, en nombre de aquella, en el proceso, etc.

Lo mismo sucederá con el requisito de la representación procesal, pudiendo la parte material otorgar, si fuere necesario, poder de representación procesal "apud acta" (art. 24.2).

Si, una vez efectuada la advertencia verbal del incumplimiento de uno de los mencionados requisitos, la parte incumpliera el requerimiento del juez o no subsanara el defecto en el referido plazo de diez días, el art. 418 distingue entre la conducta del demandante y del demandado: si la omisión fuere imputable al actor, dictará auto de sobreseimiento; (art. 418.2); si fuere el demandado quien no subsanara dicho requisito "se le declarará en rebeldía, sin que de las actuaciones que hubiese llevado a cabo quede constancia en autos" (art. 418.3).

La acumulación de acciones

Excepción y presupuesto procesal

Una vez despejados los presupuestos procesales de las partes, dispone el art. 419 que, si el demandante hubiera acumulado diversas acciones (pretensiones) y el demandado se hubiere opuesto motivadamente a esa acumulación, "el tribunal resolverá oralmente sobre la procedencia y admisibilidad de la acumulación".

Al demandado le incumbe la carga de oponerse a la acumulación en su escrito de contestación (art. 401), pero también tiene el juez la obligación, con anterioridad a decidir acerca de la admisión de la demanda, de observar si se cumplen los presupuestos de la acumulación (la identidad subjetiva, afinidad de procedimientos y compatibilidad de las pretensiones), debiendo requerir al actor para que subsane los defectos advertidos con apercibimiento de archivo de la demanda (art. 73.4).

Esta nueva configuración de la acumulación de acciones como "presupuesto procesal", unida a la potenciación de la función saneadora de la comparecencia previa, otorga a la preclusión, establecida en el art. 402, el carácter de "elástica". Aunque el demandado nada haya dicho en su escrito de contestación sobre este tema, puede en la comparecencia previa oponerse a una indebida acumulación de pretensiones y debe el Juez incluso proponerla de oficio, aun cuando no lo haya hecho con anterioridad a su decisión sobre la admisión de la demanda.

La acumulación de pretensiones puede efectuarla, tanto el actor en .su escrito de demanda, como el demandado en la reconvención. En este caso es el actor quien tiene la carga de su oposición en la comparecencia previa, debiendo el juez escuchar después la defensa del demandado.

Resolución oral

La resolución de la acumulación de pretensiones, en la medida en que no origina finalización del procedimiento, sino, a lo sumo, que alguna pretensión deba deducirse en un nuevo procedimiento, puede efectuarse, de conformidad con lo dispuesto en el art. 419, mediante una resolución oral al término de la comparecencia previa. En tal caso, se fundamentará el fallo y su motivación sucinta (art. 210.1), pudiendo las partes manifestar su intención de no recurrir esta resolución (art. 210.2).

Pero, al no ser esta resolución "definitiva" (art. 455.1) no parece que pueda caber, contra ella, recurso de apelación (art. 455.1).

Si la resolución fuere desestimatoria de la acumulación, continuará el procedimiento exclusivamente con respecto a la pretensión principal (art. 419). Si fuere favorable, la pretensión acumulada se erigirá también en objeto procesal, debiendo recaer sobre ella también la actividad probatoria y siendo objeto de resolución, conjunta con la principal, en la sentencia.

El litisconsorcio

Ámbito de aplicación

El art. 420 contempla el litisconsorcio pasivo necesario, en sus dos modalidades, propio e impropio.

En la comparecencia previa no se pueden plantear cuestiones relativas, ni al litisconsorcio activo (desterrado por ]a jurisprudencia), ni al voluntario, previsto en el art. 12.1, que no encierra más que un problema de acumulación subjetiva de pretensiones (art. 72), ni la intervención de terceros, prevista en los arts. 13 y siguientes.

En materia de pluralidad de partes el objeto de la comparecencia previa ha de circunscribirse a permitir exclusivamente la entrada de partes materiales al proceso "cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados" (art. 12.2) lo que es lo mismo, cuando la pretensión haya de dirigirse contra los litisconsortes necesarios.

El litisconsorcio pasivo necesario sucede cuando en la parte pasiva de la relación jurídico material se encuentra una pluralidad de sujetos que han de ser llamados conjuntamente al proceso, porque los efectos de cosa juzgada material de la futura sentencia se les van a extender a todos ellos por igual, por lo que, a fin de que puedan ejercitar su derecho de defensa y de que no sean condenados sin haber sido previamente oídos, hay que otorgarles todas las posibilidades de alegación, prueba e impugnación.

En tal supuesto, la jurisprudencia, a fin de garantizar el derecho a la "tutela judicial efectiva" de los litisconsortes, desde hace ya mucho tiempo ha impuesto la obligatoriedad de que sean demandados todos ellos al proceso. Si el demandante incumpliera esa carga procesal de dirigir contra todos ellos su demanda y obtener su efectivo emplazamiento, se expondrá a que, bien a instancia del demandado o incluso de oficio, el tribunal declare mal constituida la "relación jurídico procesal" y dicte un auto de archivo al término de la comparecencia previa o, lo que es peor, una sentencia absolutoria en la instancia.

A fin de evitar estas resoluciones absolutorias, que dejan imprejuzgadas la relación jurídico material, y de conformidad con la naturaleza saneadora de la comparecencia previa, si el demandante no ha hecho uso de la ampliación subjetiva de la demanda que le permite el art. 401.2, deben, pues, en dicha comparecencia depurarse los problemas que puedan surgir de una indebida constitución de la parte pasiva en el proceso, como consecuencia de no haberse dirigido la demanda contra todos los litisconsortes.

La integración del litisconsorcio a instancia del demandado

De conformidad con la anterior doctrina jurisprudencial, puede distinguirse la llamada de los litisconsortes a instancia del demandado y de oficio por el propio órgano jurisdiccional.

La denuncia del demandado de irregular constitución de la "Iitis", por no haber sido demandados todos los litisconsortes, ha de efectuarla en su escrito de contestación a la demanda, en la que tiene la carga procesal de aducir las excepciones y cuantas alegaciones obsten a la válida prosecución del proceso (art. 405.3), de entre las que se encuentra la tradicional excepción de "plurium consortium".

Si el demandado (o el actor en el caso de reconvención: art. 407) ha opuesto la excepción de "debido litisconsorcio", el actor puede manifestar su conformidad a dicha excepción u oponerse a ella.

Conformidad del actor. En el supuesto de que el actor, tras la lectura de la contestación a la demanda, muestre su conformidad a la excepción de litisconsorcio, el art. 420.1 le faculta a volver a redactar la demanda y presentarla, junto con tantas copias cuantos litisconsortes existan, en el mismo momento de celebración de la comparecencia previa.

Este escrito de modificación de la demanda sólo cabe entenderlo como de modificación subjetiva de la pretensión (art. 401.2) y no de ampliación, pues una mutación objetiva ocasionaría indefensión al demandado. Por esta razón, el art. 420.1 dispone que, en dicho escrito, el actor "sólo podrá añadir a las alegaciones de la demanda inicial aquéllas otras imprescindibles para justificar las pretensiones contra los nuevos demandados, sin alterar sustancialmente la causa de pedir".

Por alteración "sustancial de la causa de pedir" entiende la jurisprudencia del TS, en consonancia con la doctrina de la "sustanciación" de la demanda, el "fundamento histórico de la demanda". Por tanto, no puede el actor introducir nuevos hechos que fundamenten nuevos y distintos títulos jurídicos, sino exclusivamente los imprescindibles para justificar la imputabilidad o extensión de la responsabilidad civil a los nuevos codemandados.

Si el juez estimara procedente el litisconsorcio "lo declarará así, ordenando emplazar a los nuevos demandados para que contesten a la demanda con suspensión de la audiencia" (art. 420.1). En tal caso, la resolución será oral e inimpugnable por plena conformidad de ambas partes (art. 210), el tribunal dictará providencia admitiendo las nuevas demandas y dará traslado de ellas a los nuevos demandados para que la contesten en el plazo de veinte días (arts. 420.3 y 404). Si no dispusiera dicho trámite de subsanación, antes que dictar sentencia absolutoria en la instancia, habrá el tribunal "ad quem" de ordenar la nulidad de lo actuado con retroacción al momento de la comparecencia previa a fin de que el juez disponga su apertura.

Oposición del actor. Si el demandante no estuviere de acuerdo con la excepción de litisconsorcio necesario, debe el juez oír a ambas partes en la audiencia preliminar sobre este extremo "y, cuando la dificultad o complejidad del asunto lo aconseje, podrá resolverlo mediante auto que deberá dictar en el plazo de cinco días siguientes a la audiencia" (art. 420.2).

Parece que la resolución oral o escrita sobre esta excepción se encuentra exclusivamente en función de la "dificultad o complejidad del asunto". En opinión del autor, junto a este criterio, debe incorporarse también el del contenido de la resolución. Si ésta fuera favorable a la intervención de los litisconsortes, ningún problema ha de existir en que el Juez dicte una resolución oral de estimación de la excepción. Pero si fuera desfavorable, debe dictar un auto motivado, por cuanto, al incidir en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los litisconsortes excluidos, debe, por exigencias del principio de proporcionalidad ser la resolución minuciosamente motivada. A esta conclusión no puede oponerse la facultad que asiste a los litisconsortes de intervenir adhesivamente en el procedimiento, pues dicha intervención ha de efectuarse sin retroacción de las actuaciones (art. 13.2) y sin que se les ofrezca, por tanto, la posibilidad de contestación a la demanda, por lo que la circunstancia de que el objeto procesal quede conformado exclusivamente por tales escritos originarios de alegación del demandante y demandado, puede causar indefensión material a los litisconsortes excluidos del procedimiento.

La integración de oficio de litisconsorcio

De conformidad con la jurisprudencia del TS, puede también el litisconsorcio (como sucede hoy con la práctica totalidad de las excepciones procesales) ser planteado de oficio por el tribunal.

En tal caso, debe el juez oír a ambas partes (primero al demandado y después al actor) y dictar la resolución que proceda. Si el tribunal entendiere que es procedente el litisconsorcio, según el art. 420.3 "concederá al actor el plazo que considere oportuno para constituirlo que no podrá ser inferior a diez días".

Dicha constitución ha de efectuarse mediante la presentación ante el Juzgado de nuevas demandas dirigidas contra todos los litisconsortes. En este supuesto, lo normal sería que el juez dispusiera la celebración de una nueva comparecencia para que el demandado pudiera alegar sobre una eventual "mutatio libelli". Pero la norma, por razones de economía, no lo ha querido así y obliga al juez a decretar el emplazamiento de los nuevos litisconsortes (arts. 420.3 y 404) "quedando entre tanto en suspenso, para el demandante y el demandado (originarios, se entiende), el curso de las actuaciones". Ahora bien, en el caso de que el demandante aprovechara esta circunstancia para efectuar, no sólo una ampliación subjetiva, sino también objetiva de acciones (art. 401), el demandado originario tendría legitimación para oponerse a esta segunda ampliación e instar la celebración de una segunda comparecencia previa.

Si el demandante incumpliera con su carga de redactar nuevas demandas dirigidas contra todos los litisconsortes y no las presentara en el Juzgado, junto con sus copias y documentos, en el indicado plazo de diez días, el tribunal dictará auto de sobreseimiento del proceso (art. 420.4).

En cualquier caso, la resolución judicial sobre este presupuesto procesal, bien se efectúe oralmente dentro de la audiencia, bien en el plazo de cinco días posteriores, no suspende el curso de esta comparecencia que ha de proseguir para sus restantes finalidades (art. 420.2).

El restablecimiento del litisconsorcio

Una vez apreciado por el tribunal, sea en la comparecencia previa, sea incluso en el trámite de sentencia, el incumplimiento del presupuesto procesal del litisconsorcio, lo correcto no será la publicación de un auto o sentencia absolutoria en la instancia, sino la declaración de nulidad de actuaciones y su retroacción a la comparecencia previa a fin de que se produzca el emplazamiento de los litisconsortes, de conformidad con el art. 420.

La litispendencia y la cosa juzgada

La litispendencia participa de la misma naturaleza que la cosa juzgada, es por ello que el art. 421 somete a ambos presupuestos procesales a idéntico tratamiento procedimental.

Una vez examinados los presupuestos de las partes, si el demandado hubiera alegado alguna de estas dos excepciones o tuviera el tribunal la fundada sospecha de que se esta siguiendo un procedimiento sobre el mismo objeto procesal o de que, sobre dicho objeto ha recaído ya una sentencia firme, habrá de examinar en la comparecencia previa, los "presupuestos procesales" de litispendencia o de cosa juzgada.

Requisitos y distinción con figuras afines

Para que pueda prosperar el examen de estos presupuestos, es necesario que los objetos procesales de ambos procedimientos, en el caso de la litispendencia, o el de la sentencia firme y el del objeto de la comparecencia sean idénticos, entendiendo por idénticos aquellos en los que concurren las tres famosas identidades, entre las partes, las peticiones y su causa de pedir o fundamentación fáctica.

A esta exigencia se refiere expresamente el art. 421.1 que se remite expresamente a los apartados 2 y 3 del art. 222. El apartado 2 contempla la "identidad objetiva" o identidad de las pretensiones, entendiendo por tales, tanto las que se deduzcan en la demanda, como las planteadas mediante reconvención explícita o implícita (excepciones de compensación y nulidad del negocio). Y el apartado 3 prevé la identidad subjetiva o entre las partes materiales.

Si lo que existe es una afinidad o conexión de pretensiones más que identidad entre los procedimientos o sentencias de contraste, lo procedente es suscitar el correspondiente procedimiento de acumulación de autos o de procesos. Esta es la razón por la que el art. 78.1 dispone que "no procederá la acumulación de procesos cuando el riesgo de sentencias con pronunciamientos o fundamentos contradictorios. incompatibles o mutuamente excluyentes puedan evitarse mediante la excepción de litispendencia". La diferencia entre la acumulación de autos y la litispendencia hay que encontrarla en la unidad o pluralidad de pretensiones: si existe una sola pretensión planteada en ambos procedimientos procederá el planteamiento de la litispendencia, en tanto que si existen varias pretensiones conexas, lo correcto será suscitar el incidente de acumulación de autos, previsto en los arts. 74 y ss.

Por identidad objetiva hay que entender, la identidad entre las peticiones y sus causas de pedir (o entre el fallo y su "ratio decidendi", en la cosa juzgada), sin que dicha identidad pueda alcanzar a los efectos prejudiciales de la cosa juzgada o a lo que, de conformidad con la doctrina del TS, hemos denominado litispendencia "impropia" contemplada en el art. 222.4, que sucede, cuando, existiendo dos pretensiones, la determinación de una ha de conllevar la solución de la otra, por cuanto, existiendo identidad subjetiva, una de ellas se convierte en "antecedente lógico" de la otra. En tal caso no existe litispendencia de la primera pretensión frente a la otra, sino, bien una "prejudicialidad" homogénea o civil (art. 43), bien un supuesto de acumulación de procesos contemplado en el art. 76.1, razón por la cual el art. 421.1 ha dispuesto que "...no se sobreseerá el proceso en el caso de que, conforme al apartado cuarto del art. 222, el efecto de una sentencia firme anterior haya de ser vinculante para el tribunal que está conociendo del proceso posterior", prohibición que hay que extender también a la litispendencia entre dos pretensiones prejudiciales, habida cuenta de que este presupuesto procesal participa de la misma naturaleza que la cosa juzgada.

Procedimiento

Debe el Juez conceder, en primer lugar, la palabra al demandado para que informe sobre los presupuestos procesales, hayan sido o no tales "excepciones" planteadas en su escrito de contestación a la demanda. Posteriormente, otorgará la palabra al actor y previo el examen de los testimonios de la sentencia (cosa juzgada) o de los escritos de demanda y contestación (litispendencia) planteados en otro anterior procedimiento, resolverá lo que estime pertinente.

La resolución puede ser oral (art. 421.2) o escrita, mediante auto pronunciado dentro de los diez días posteriores a la audiencia (art. 421.3). La resolución oral sólo puede suceder cuando sea "desestimatoria", en cuyo caso ordenará la reanudación de la comparecencia (art. 421.2). Si fuere estimatoria, debido a que puede incidir en el derecho a la tutela judicial efectiva, habrá de estar, por exigencias del principio de proporcionalidad minuciosamente motivada en forma de auto de sobreseimiento. Siendo desestimatoria, puede utilizar el juez la solución escrita "cuando la dificultad o complejidad de las cuestiones suscitadas sobre litispendencia o cosa juzgada así lo aconsejen" (art. 421.3).

El procedimiento inadecuado

Relevancia

Los arts. 249 y 250 disponen dos criterios para la determinación del procedimiento adecuado: "ratione materiae" y "ratione quantitatis".

Conforme al primero, determinadas relaciones jurídico materiales (contempladas en los arts. 249.1 y 250.1) han de tramitarse con arreglo a las normas del juicio ordinario o del juicio verbal, dando lugar a los oportunos procesos especiales, específicos u ordinarios con especialidades procedimentales.

En virtud del segundo, las demandas cuya cuantía del bien litigioso exceda de 6.000€ habrán de dilucidarse a través de las reglas del juicio ordinario (art. 249.2), en tanto que las que no excedan dicho límite tendrán que tramitarse por las del juicio verbal (art. 250.2). La deteminación de la cuantía ostenta también singular importancia para el acceso a la casación, toda vez que el art. 477.2.2 cifra en 600.000€ de valor del bien litigioso la suma de gravamen necesaria para admitir un recurso de casación y, según jurisprudencia reiterada del TS, dicho valor es el que ha quedado determinado en el escrito de demanda, a salvo que el demandado la impugne en su escrito de contestación (art. 255.1).

La determinación de la cuantía en el escrito de demanda reviste una singular importancia, fijación que, si no es impugnada por el demandado (art. 255), inadmitida por el juez (art. 254.1. y 4), ni consentida por ambas partes en la comparecencia previa (art. 422.1 "in fine"), queda definitivamente determinada con independencia de las fluctuaciones que pueda experimentar el valor del bien litigioso (art. 253.1).

Naturaleza

Los arts. 422 y 423 contemplan respectivamente el planteamiento en la comparecencia previa de esta excepción de procedimiento inadecuado "por razón de la cuantía" y "por razón de la materia".

La excepción de procedimiento inadecuado ostenta en la nueva LEC un marcado carácter relativo: es un auténtico presupuesto procesal, examinable de oficio por el juez con anterioridad a la admisión de la demanda (art. 254.1 y 4); pero precisa ser alegada expresamente por el demandado en su escrito de contestación (art. 255 y 405.3) a fin de que el Juez pueda plantearla en la comparecencia previa, lo que otorga a este requisito procesal también el carácter de "excepción procesal", en la medida en que, una vez admitida la demanda, tiene el demandado la carga de alegar, en su escrito de contestación, esta excepción procesal a fin de que el juez pueda plantear su examen en la comparecencia previa.

Los arts.422.1 y 423.1 exigen que esta excepción haya sido expresamente alegada. El art. 422.1 es más explícito: "si la alegación de procedimiento inadecuado formulada en la contestación a la demanda se fundase en la disconformidad con el valor de la cosa litigiosa... el tribunal oirá a las partes en la audiencia y resolverá en el acto lo que proceda".

Procedimiento

Si el demandado hubiere impugnado, en su escrito de contestación, el procedimiento adecuado, bien por razón de la cuantía, bien por la de la materia, el juez "oirá a las partes en la audiencia", escuchará, en primer lugar, a quien aduce la excepción (al demandado) y, en segundo, al demandante.

Si la discrepancia fuere con el valor de la cosa litigiosa o con el modo de calcular dicho valor, según las reglas contenidas en el art. 251, la resolución ha de ser distinta en función de que las partes obtengan o no un acuerdo sobre este extremo y a resultas de sus alegaciones en la comparecencia previa. Si existiera mutua conformidad, "el tribunal resolverá.., ateniéndose al acuerdo al que pudieran llegar las partes respecto al valor de la cosa litigiosa" (art. 422.1). En esta materia, rige el principio dispositivo, debiendo la resolución ser congruente con lo comúnmente aceptado por las partes, lo que, si bien se adecua al objeto procesal (pues, siempre que se trate de valorar el bien litigioso nos encontraremos ante un objeto "disponible"), no se cohonesta muy bien con la naturaleza de Derecho Público de las normas que disciplinan el procedimiento adecuado.

Si la discrepancia fuere "ratione materiae", "el tribunal podrá decidir motivadamente en el acto lo que estime procedente", es decir, no existe posibilidad de que las partes alcancen un negocio jurídico procesal sobre el procedimiento adecuado, debiendo el tribunal dictar resolución, bien confirmando el juicio ordinario, bien dando a la pretensión su cauce procedimental adecuado.

Si existiera discrepancia entre las partes sobre el procedimiento aplicable, el tribunal resolverá lo procedente con arreglo a "los documentos, informes y cualesquiera otros elementos útiles para calcular el valor que las partes hayan aportado" (art. 422.2), es decir, ha de tomar en consideración la prueba documental e informes presentados por las partes en sus escritos de demanda y de contestación (arts. 264.3 y 422.2).

Resolución

La resolución de este presupuesto/excepción procesal debiera contener exclusivamente alguna de estas tres soluciones: la confirmación del juicio ordinario, la remisión al juicio verbal o al procedimiento especial correspondiente.

El art. 422.2. y el art. 423.3, intercalan la solución del "sobreseimiento" del procedimiento, cuando el juez compruebe que la demanda ha sido interpuesta fuera del plazo de caducidad, exigida por una norma material. Esta solución es técnicamente muy defectuosa, porque la caducidad de la acción nada tiene que ver con el procedimiento adecuado y la solución del sobreseimiento ha de ser reclamable frente al incumplimiento de todo presupuesto procesal no subsanable y no sólo para el examen de la caducidad o el de los "requisitos especiales de la demanda" (los previstos en el art. 403) y que, según el art. 423.3, su incumplimiento ha de ocasionar también el sobreseimiento. No obstante, esta solución es la aplicable para el incumplimiento de todo presupuesto procesal insubsanable o que, requerida su sanación, la parte interesada incumpliera este requerimiento. La nueva LEC ha incrementado notablemente la relación de presupuestos procesales, de tal manera que el tribunal puede de oficio examinar, no sólo la caducidad y los presupuestos especiales de la demanda, sino también la capacidad de las partes (art. 9), la jurisdicción, la competencia objetiva y territorial imperativa (art. 404), la subsanación de la acumulación de acciones en la demanda (art. 73.4), la falta de postulación y de representación procesal (art. 414.2-4), el litisconsorcio necesario (art. 420.3), la litispendencia y la cosa juzgada (art. 421) y el defecto en el modo de proponer la demanda (424.2).

La solución de esta "excepción" procesal no puede ser otra, sino la confirmación del juicio ordinario o la remisión de las actuaciones al procedimiento correspondiente.

Si confirmara el juicio ordinario, es decir, si desestimara esta excepción, "la audiencia proseguirá para sus restantes finalidades" (art. 423.1). Si, por el contrario, el juez estimara este presupuesto/excepción procesal, reenviará el procedimiento al adecuado, el cual ha de ser, bien el juicio verbal, en cuyo caso el Secretario procederá "a señalar fecha para la vista de dicho juicio" (arts. 422.2 y 423.3), bien el procedimiento especial típico o específico correspondiente y contemplado en el Libro IV de la LEC (familia, división judicial de patrimonios y cambiario). Esta última solución, se infiere fácilmente de lo dispuesto en los arts. 422.1 "...el tribunal resolverá en el acto lo que proceda..." y 423.1 "...podrá decidir motivadamente en el acto lo que estime procedente...").

Tanto si la resolución fuere estimatoria o desestimatoria, se tratara de una impugnación por razón de la cuantía o de la materia, puede dictarse en forma oral (arts. 422.1 y 2, y 423.1). Si la excepción planteada es la de inadecuación del procedimiento por razón de la materia y "la complejidad del asunto lo aconseja" podrá el tribunal reservar esta decisión, en forma de auto (se entiende), que habrá de dictar dentro de los cinco días posteriores a la audiencia, la cual proseguirá para sus restantes finalidades (art. 423.2).

La demanda defectuosa

Naturaleza y fundamento

La finalidad de la determinación del objeto procesal es doble: de un lado, hay que reflejar con claridad y precisión la pretensión a fin de que el demandado pueda contestarla con eficacia, es decir, que pueda ejercitar su derecho de defensa, y de otro, tal necesidad de claridad también reviste especial relevancia con respecto al tribunal, que ha de satisfacer el derecho a la tutela del actor mediante una sentencia motivada y congruente con la pretensión (art. 218.1), para lo cual es imprescindible que el actor cumpla con dicho deber de claridad y precisión a la hora de redactar su escrito de demanda, tal y como exige el art. 399.

De conformidad con este doble fundamento, la tradicional excepción dilatoria de "defecto en el modo de proponer la demanda" se convierte, en virtud de lo dispuesto en el art. 424, en un requisito procesal que participa tanto de la naturaleza de las "excepciones" como de los "presupuestos procesales". Es una excepción porque puede ser expresamente alegada por el demandado en su escrito de contestación (art. 405.3), en cuyo caso dispone el art. 424.1 que será objeto de examen en la comparecencia previa en la que el tribunal exigirá del actor las "aclaraciones y precisiones" necesarias para que quede manifiestamente delimitada la pretensión y pueda el demandado debidamente contestarla. Pero al mismo tiempo, es también un presupuesto procesal, por cuanto el art. 424.1 expresamente faculta al tribunal a apreciarla "de oficio" y a requerir al demandante tales "aclaraciones o precisiones" que posibiliten, en último término, el cumplimiento de su obligación de congruencia.

Objeto

El art. 399 establece la carga del actor de fijar con claridad y precisión, la determinación de las partes y la petición (art. 399.1), también disponga la misma claridad en la concreción de los hechos y su prueba documental (art. 399.2), el deber de reflejar los fundamentos de derecho con la debida separación (art. 399.3) y con la misma separación y orden las peticiones (art. 399.3), el art. 424 tan sólo repara en la "claridad y precisión en la determinación de las partes o en las pretensiones deducidas".

El art. 424.2 dispone que "en caso de no formularse aclaraciones y precisiones (requeridas por el Juez), el tribunal sólo decretará el sobreseimiento del pleito si no fuese en absoluto posible determinar en qué consisten las pretensiones del actor o, en (su) caso, del demandado en la reconvención o, frente a qué sujetos jurídicos se formulan las pretensiones".

Así, la excepción de demanda defectuosa tan sólo producirá su efecto típico de ocasionar un auto absolutorio en la instancia, si el demandante incumple su carga procesal de delimitar los elementos esenciales de la pretensión, que son, de un lado, su elemento subjetivo, consistente en determinar las partes materiales, y de otro, el objetivo que cabe desglosar en la exposición clara y precisa de la petición y de su causa o fundamentación, la cual, en virtud de la tesis de la sustanciación de la demanda, que secunda, tanto la LEC, como la jurisprudencia, consiste en los hechos jurídicos que le sirven de fundamento y no en su calificación jurídica, con respecto a la cual, "iura novit Curia": el tribunal es dueño en su sentencia de aplicar a los hechos otros títulos jurídicos distintos a los expresamente invocados por el actor en su escrito de demanda (art. 218.1).

Procedimiento

Si el juez, de oficio, o el demandado en su escrito de contestación hubieren puesto de manifiesto el incumplimiento de determinados requisitos formales de la demanda, el tribunal "admitirá en el acto de la audiencia las aclaraciones o precisiones oportunas", es decir, el juez requerirá al actor para que subsane el incumplimiento de dichos requisitos formales de la demanda.

El objeto de esta excepción se contrae a posibilitar la subsanación exclusivamente de los requisitos formales de la demanda o, en su caso, de la reconvención, que consiste en una nueva demanda que lanza el demandado contra el actor, proporcionando una inversión de "roles", como consecuencia de la cual puede el demandante aducir esta excepción contra el demandado-reconviniente.

No se puede, por tanto, a través de este cauce procesal subsanar, ni defectos materiales de la demanda (así, las aclaraciones sobre los hechos afirmados), ni los vicios, materiales o formales en los que pueda incurrir el escrito de contestación, defectos todos ellos que pueden también ser subsanados, a través del procedimiento de "aclaraciones complementarias" previsto en el art. 426.

Si el juez advierte que la demanda incumple alguno de los requisitos formales requeridos por el art. 399, debe instar al actor para que los corrija mediante la realización de las oportunas modificaciones o rectificaciones de su escrito de demanda.

Los requisitos del art. 399 son: la determinación de las partes con todos sus presupuestos procesales (capacidad y postulación), la exposición clara y ordenada, en párrafos separados, tanto de los hechos como de los fundamentos de derecho y la prueba documental y pericial que los acreditan, la determinación, con la misma claridad y precisión, de la petición.

Si el actor no subsana tales defectos, no por esta sola circunstancia se producirá el sobreseimiento del procedimiento, sino tan sólo cuando no puedan determinarse los elementos esenciales de la pretensión. De este modo, si alguna petición (por ejemplo, una solicitud declarativa o de condena) no se refleja en el tradicional "suplico" de la demanda, pero ha quedado clara y precisamente reflejada en las alegaciones de hecho o de Derecho, no debe el juez sobreseer el proceso; lo mismo ha de ocurrir, si las alegaciones de hecho se han efectuado de una manera confusa, mezclando los fundamentos de hecho con los de Derecho. En todos estos supuestos, ha de prevalecer la "doctrina antiformalista" del TC sobre el derecho a la tutela, conforme a la cual no debe cerrarse al acceso al proceso del demandante, siempre y cuando dicha exposición defectuosa no genere indefensión al demandado, ni impida al tribunal cumplir con su obligación de congruencia.

Las excepciones análogas

Los presupuestos y excepciones procesales que se pueden dilucidar en la comparecencia previa, de conformidad con su clásica función de preparar la audiencia principal mediante la depuración o purga de los obstáculos procesales que puedan impedir una sentencia de fondo, no lo son exclusivamente los contemplados en el "listado" previsto en el art. 416.1-5 y desarrollado más minuciosamente en los arts. 418-424, sino que también pueden examinarse, como señala la cláusula genérica contenida en el número primero del art. 416 "cualesquiera circunstancias que puedan impedir la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo".

A todas estas "circunstancias procesales" que, sin estar previstas en los referidos arts. 418-424, impiden una sentencia de fondo o, lo que es lo mismo, su incumplimiento origina una "sentencia absolutoria en la instancia" son a las que se refiere expresamente el art. 425, según el cual la resolución de las circunstancias procesales análogas "se acomodará a las reglas establecidas en estos preceptos".

De la exégesis del art. 425 pueden in ferirse dos conclusiones: en primer lugar, que en la comparecencia previa, puede y debe plantearse todo obstáculo procesal que condicione la admisibilidad de la sentencia, esté o no expresamente previsto en el listado del art. 416.1.1-5; y en segundo, que para la resolución de tales excepciones análogas, debe el juez dilucidar su naturaleza en punto a determinar su afinidad con alguna de las contempladas en los arts. 418-424 y todo ello, en orden a aplicar el régimen procesal previsto en tales preceptos.

Sin ser exhaustivos, pueden hacerse valer como excepciones análogas las siguientes: los presupuestos específicos de la demanda contemplados en el art. 403 en relación con los arts. 264 y 266, si, no obstante tales prescripciones, hubiera sido la demanda admitida a trámite; la caducidad de la acción, la reclamación previa (art. 120 Ley 30/1992), la caución de arraigo (prácticamente desaparecida por los Convenios Internacionales) las cuestiones prejudiciales excluyentes necesarias (arts. 40.4 y 43), la de compromiso pendiente en el arbitraje, etc.

Si se hubiera advertido en la comparecencia previa el incumplimiento de los presupuestos especiales de la demanda y no se subsanaran en dicha comparecencia, puede el juez inadmitir la demanda "ex" art. 403; si de lo que se tratara, es de la falta de aportación de algún documento acreditativo del cumplimiento de los presupuestos procesales de las partes, debe el juez requerir su subsanación de conformidad con lo previsto en el art. 418, que contempla los defectos de capacidad y de representación; si se hubiera planteado la excepción de "pendiente compromiso" por haber sido previamente el objeto litigioso sometido al arbitraje, debe resolverse esta cuestión por las reglas del art. 421, ya que la sumisión al arbitraje (dada su naturaleza jurisdiccional) participa de similar naturaleza al presupuesto de la litispendencia; si se hubiera opuesto la de falta de "caución de arraigo", tratándose de un requisito formal de la demanda, debe permitirse su subsanación al amparo de lo dispuesto en el art. 424 ("demanda defectuosa"), etc.

En el tratamiento procesal de todas estas circunstancias procesales análogas debe tenerse en cuenta, tanto la finalidad de la comparecencia previa, cual es la de sanear el proceso de obstáculos procesales (para lo cual debe el juez tener muy en cuenta que la práctica totalidad de las excepciones "dilatorias" son hoy presupuestos procesales, con respecto a los cuales se impone su "examen de oficio"), cuanto la doctrina del TC sobre el derecho a la tutela judicial efectiva y, de modo muy especial, la tesis sobre la "proporcionalidad" en la limitación de los derechos fundamentales que ha de obligar al tribunal a indagar sobre la existencia de "alternativas menos gravosas" para el derecho a la tutela que el cierre del procedimiento. Dicho en otras palabras, la finalidad del legislador en el tratamiento de estas excepciones análogas ha de ser la de obtener la subsanación de todos los requisitos procesales antes de dictar mecánicamente una resolución de sobreseimiento o de archivo de las actuaciones.