Derecho‎ > ‎Grado en Derecho‎ > ‎Derecho Procesal I‎ > ‎

Actos previos al proceso

El sistema procesal

Nuestro sistema procesal se caracteriza por la coexistencia de procesos ordinarios, especiales y sumarios.

Los procesos ordinarios son dos: el "juicio ordinario" y el "juicio verbal", cuyo ámbito de aplicación se determina en los arts. 249 y 250 LEC con arreglo a dos criterios: a) cuantitativo: se dilucidarán siempre a través del juicio ordinario todos los objetos litigiosos con un valor superior a 6.000€, en tanto que los de una cuantía igual o inferior se ventilarán siempre por las reglas del juicio verbal (arts. 249.2 y 250.2), y b) cualitativo o por razón de la materia, según el cual los litigios que versen sobre relaciones jurídicas materiales contenidos en los números 1 a 8 del art. 249.1 (así, las demandas sobre derechos honoríficos y fundamentales, de impugnación de acuerdos sociales, competencia desleal, propiedad industrial e intelectual, etc.) habrán de tramitarse con arreglo a las normas procesales del juicio ordinario, mientras que los previstos en los números 1 a 12 del art. 150 (ej. los procesos de desahucio por falta de pago, interdictos, tutela de derechos reales inscritos, alimentos, etc.) habrán de enjuiciarse por las normas del juicio verbal.

Los procesos ordinarios se caracterizan por su amplitud en la fase de alegaciones, prueba e impugnación. Dentro de sus respectivos ámbitos de aplicación pueden plantearse todo tipo de pretensiones, excepto aquellas que la LEC expresamente reserva su enjuiciamiento a través de los procesos especiales y las sentencias de fondo, en ellos recaídas producen los efectos de cosa juzgada.

El juicio ordinario es el procedimiento que reviste mayores garantías. Por esta razón, reviste el carácter de proceso común, siendo sus disposiciones de aplicación supletoria en todos los procedimientos. Está caracterizado por una fase escrita de alegaciones, una subfase oral de complementación de tales alegaciones y de depuración de los presupuestos procesales la "audiencia previa" (arts. 414 y ss.), una vista principal oral con práctica de prueba y conclusiones y la fase de sentencia.

El juicio verbal, destinado al conocimiento de asuntos de pequeña cuantía, está informado por los principios de oralidad, rapidez y sencillez en su tramitación. Debido a que también las alegaciones son orales, se concentran, junto con la práctica de la prueba, en el acto de la vista oral.

Los procesos especiales responden en su creación a razones materiales, que aconsejan una tramitación diferente o con determinadas especialidades en la aplicación de los juicios ordinarios a los que, por razón de la materia, suelen remitirse. Existen dos tipos de procesos especiales: a) los típicos o previstos como tales expresamente en el Libro IV de la LEC y que vienen integrados por los procesos de familia y de estado civil, los de división de la herencia, y el monitorio y cambiario, si bien estos dos últimos procesos merecen la calificación de sumarios, y b) los atípicos o procesos ordinarios con especialidades, contemplados en los respectivos números primero de los arts. 249 y 250, aunque también muchos de ellos son sumarios.

Los procesos genuinamente especiales han de tramitarse con arreglo a las normas que les son propias. Si el actor incumpliera esta carga, el demandado le podrá oponer la excepción de "procedimiento inadecuado".

Las sentencias en ellos recaídas producen también los efectos de cosa juzgada.

Los procesos sumarios son procedimientos en los que el legislador pretende obtener la rapidez a costa de la mengua de garantías procesales. Poseen una cognición limitada a determinados aspectos de la relación jurídico-material debatida, limitados también los medios de ataque y de defensa y las sentencias que en ellos recaen no producen la totalidad de los efectos de cosa juzgada. Por esta razón, el actor es dueño de incoar un proceso sumario (así, un proceso monitorio o cambiario en reclamación del pago de una cantidad) o acudir al proceso ordinario que, por razón de la cuantía, corresponda. Son procesos sumarios los juicios posesorios, el proceso para la protección de los derechos reales inscritos, el monitorio, ejecutivo y cambiario, el proceso de desahucio y los relativos a contratos inscritos en el Registro de ventas a Plazos de Bienes Muebles.

Las diligencias preliminares

Introducción

Vamos a abordar el estudio de los actos procesales que el futuro demandante puede realizar con anterioridad a la iniciación del proceso civil. Algunos de estos actos constituyen auténticos presupuestos procesales, como el agotamiento previo de la vía administrativa, cuando se desea demandar, en el proceso civil, a una Administración Pública; existen diferentes actuaciones que se realizan con anterioridad al nacimiento del proceso y que persiguen su preparación o su aseguramiento, como las diligencias preliminares, la prueba anticipada y el aseguramiento de la misma y las medidas cautelares previas.

Concepto y regulación legal

Las diligencias preliminares son actos procesales de postulación de actos instructorios o de aseguramiento de la prueba, efectuados por el futuro demandante y dirigidos al Tribunal para poder preparar, en su caso, el posterior escrito de demanda. Dichas medidas instadas persiguen "preparar" (art. 256.1 LEC) o "aclarar" el escrito de demanda o fundar la pretensión mediante la práctica de declaraciones o exhibición judicial de cosas, de documentos o títulos que son desconocidos por el solicitante y sin cuya constancia no podría acreditar los hechos que fundan la concurrencia de los presupuestos procesales de las partes (ej. porque ignora si el demandado está pasivamente legitimado o si tiene la debida capacidad procesal) o mantendría fundadas dudas sobre la fundamentación de su pretensión (ej. porque el causante del daño es insolvente y no sabe si existe una entidad aseguradora responsable civil directa).

Las diligencias preliminares son, el medio para obtener, mediante la intervención del Tribunal y consiguiente requerimiento judicial al deudor, los extremos fácticos ignorados y necesarios para poder fundamentar la pretensión.

Se encuentran previstas en el Libro II, Título 1, Capítulo II, arts. 256 a 263 de la LEC, reformados por la Ley 19/2006.

Caracteres

Podemos extraer las siguientes características comunes a todas las diligencias preliminares.

Sumisión al principio dispositivo: si el proceso civil está regido por el principio dispositivo y las diligencias preliminares suponen un medio para preparar el escrito de demanda, resulta lógico que el legislador también establezca el requisito de la "petición" o "solicitud" de la parte legitimada, que necesariamente ha de ser el futuro demandante. La práctica de tales diligencias ha de suceder siempre a instancia de la parte interesada (art. 256 LEC).

Integran una posibilidad procesal del futuro actor y una obligación procesal del futuro demandado o del tercero requerido. El solicitante que ignora circunstancias o datos que considera necesarios para la correcta elaboración de su escrito de demanda tiene la facultad de pedirlas al Tribunal para suplir esas lagunas. La LEC ha incrementado notablemente las obligaciones procesales de las partes, las cuales también existen en estas diligencias, de forma tal que la persona que ha de soportarlas ha de realizar lo judicialmente requerido, pues, de lo contrario, padecerá las consecuencias jurídicas sancionadoras reguladas en el art. 261 que pueden consistir en la ficta confessio, en tener que sufrir una entrada y registro o, incluso, en hacerse acreedor de responsabilidad penal por desobediencia a la autoridad.

Al regularse en el Título 1 del Libro II ("De las disposiciones comunes a los procesos declarativos") son comunes a todos los procesos civiles declarativos. La parte interesada en solicitar estas diligencias podrá hacerlo con independencia de que el futuro escrito de demanda haya de tramitarse conforme a las normas del juicio ordinario o verbal, ya sea un proceso declarativo ordinario, especial o sumario.

Se determinan en la LEC según el criterio de lista cerrada o numerus clausus. Ello se desprende, de un lado, de la propia voluntad del legislador plasmada en la Exposición de Motivos de la LEC, cuando afirma: "se amplían las diligencias que cabe solicitar, aunque sin llegar al extremo de que sean indeterminadas"; de otro, de la propia normativa que las regula (art. 256 LEC). Así lo ha interpretado la jurisprudencia en el bien entendido de que, dentro de dicho "numerus clausus", hay que reputar también incluidas las contenidas en las leyes especiales (art. 256.1.9).

Las diligencias solicitadas han de ser necesarias para la formulación del escrito de demanda. El legislador regula la carga del solicitante de especificar, no sólo el "interés legítimo" de su petición, sino también la "justa causa" de la misma, es decir, su pertinencia, utilidad y necesidad respecto de la pretensión que desea introducir (art. 258.1 LEC).

Tienen una naturaleza próxima a la prueba anticipada. Las declaraciones o documentos que se solicitan tienden a despejar dudas, pero también a acreditar extremos pertinentes, útiles y necesarios para el fundamento de la pretensión del futuro actor (presupuestos procesales subjetivos o documentos o cosas que se refieren a la relación jurídica de la cual surge el litigio). Como regla general no puede afirmarse la naturaleza probatoria de dichas diligencias, sino la de "actos civiles instructorios" que podrán servir o no al actor para fundar su pretensión en la demanda; pero excepcionalmente las contempladas en los números 2, 3 y 5 del art. 261 constituyen actos de "prueba preconstituida", pues el respeto al principio de contradicción y, sobre todo, la necesaria intervención judicial ha de dotar a esta diligencia del mismo valor probatorio que en el proceso penal sucede con la diligencia de registro o la de recogida de efectos y cuerpo del delito.

Necesidad de prestar caución. Otra de las novedades introducidas en la LEC es el requisito de la caución que ha de prestar, en todo caso, el solicitante como condición para que el juez que las admite permita su práctica (arts. 256.3, 258.1 y 3 y 262 LEC); con ella se compensan los gastos y, esencialmente, los posibles daños y perjuicios que se le pudieran irrogar, mediante su práctica, a la parte requerida.

Clases

El art. 256.1 distingue diversos tipos de diligencias preliminares que pueden sistematizarse en cinco tipos en función del objeto de la diligencia solicitada.

Declaración o exhibición de documentos relativos a presupuestos procesales del futuro demandado y a su legitimación (art. 256.1.1). El solicitante puede pedir al futuro demandando que declare bajo juramento o promesa de decir verdad sobre hechos relativos a su capacidad, representación o legitimación; puede solicitar que exhiba los documentos en los que constan esos elementos fácticos relativos a los presupuestos procesales del futuro demandado (capacidad y representación), así como los que hacen referencia a su legitimación pasiva.

El futuro demandante sólo puede pedir esta clase de diligencias cuando considere que las mismas son "necesarias para el pleito", lo que ha sido interpretado por la jurisprudencia menor como equivalente a tener "dudas", por ejemplo, sobre la legitimación de quien será el demandado. En una interpretación "a contrario", si de la lectura del escrito de solicitud el Tribunal interpretara la inexistencia de dichas dudas o lagunas, el escrito será inadmitido; lo que sucederá cuando, del contenido del escrito, el solicitante afirme carecer de dichas dudas, puesto que lo que pretende es obtener otro tipo de diligencias distintas de las expresamente previstas. No obstante, sería posible una interpretación amplia de las diligencias previstas en este número, sobre todo respecto del concepto "legitimación pasiva", pues es de contornos mucho más difusos que los otros dos (capacidad y representación).

Exhibición de "la cosa" objeto del litigio y que, entiende, está en poder del futuro demandado. El concepto "cosa", previsto en el precepto no debe interpretarse de manera tan amplia que permita confundirlo con el de "documento", pues, si se parte del carácter tasado de las diligencias, los "documentos" a solicitar se encuentran expresamente previstos en la práctica totalidad del art. 256.1, salvo en el núm. 2, por lo que su interpretación ha de ser restrictiva.

Exhibición de documentos relativos a la fundamentación de la pretensión. El art 256.1, números 3 al 8 LEC regula tres tipos de estas diligencias de exhibición.

En caso de sucesión "mortis causa", el núm. 3 prevé que pueda solicitarla "quien se considere" heredero, coheredero o legatario de exhibir el acto de última voluntad de la herencia o legado por quien lo tenga en su poder.

El socio o comunero puede solicitar la exhibición de los documentos y cuentas de la sociedad o comunidad; dicha solicitud habrá de dirigirse a "éstas o al consocio o condueño que las tenga en su poder" (art. 256.1.4 LEC). Siempre que el interesado sea "socio o comunero" podrá pedir, por ejemplo, de quien afirme que es administrador de hecho de una finca en régimen de copropiedad que aporte "determinada documentación relativa a la misma y las cuentas de un período de tiempo determinado..., necesidad de conocer cuáles fueron las cantidades ingresadas por el administrador y cual ha sido su destino, para así poder verificar de forma segura la persona del futuro demandado de la acción que se proseguirá por su condición de administrador de hecho y exigencia de la correspondiente responsabilidad por sus actuaciones en relación con dicha finca...". Por "sociedad" ha de entenderse "todo tipo de sociedades, agrupaciones, asociaciones o incluso cooperativas". El término "comunidad" comprende, v.gr., a las Comunidades de Propietarios sometidas a la LPH, "por lo que una pretensión de exhibición de cuentas por parte de un copropietario dirigida al Presidente de la Comunidad estaría incluida dentro del núm. 4 del art. 256.1 LEC".

El núm. 5 se refiere, a la diligencia de exhibición del contrato de seguro por quien lo tenga en su poder cuando el solicitante es el perjudicado por un hecho que podría estar cubierto por dicho seguro de responsabilidad civil.

Este supuesto permite al perjudicado obtener información relevante acerca de la eventual interposición de la demanda, pues, de la existencia o no del seguro dependerá la iniciación del proceso. Este supuesto está relacionado con el núm. 1 del precepto, pues ambos se refieren a la legitimación pasiva del futuro demandado o demandados.

Diligencia de información para la tutela de los intereses difusos. Consistente en solicitar del Tribunal información para "concretar a los integrantes del grupo de afectados cuando, no estando determinados, sean fácilmente determinables". Dicha petición la ha de realizar "quien pretenda iniciar un proceso para la defensa de los intereses colectivos". Esta diligencia ha de relacionarse con lo dispuesto en la LEC respecto de dichos grupos de afectados, (arts. 6.1.7 y 15.2) que exigen, respectivamente, que el citado grupo se constituya con "la mayoría de los afectados" (de lo contrario carece de capacidad para ser parte), y que los demandantes comuniquen previamente a todos los interesados la presentación de la demanda (presupuesto procesal específico para estos casos). Para poder cumplir con lo dispuesto en esas normas imperativas, y cuyo incumplimiento provoca la drástica consecuencia de la inadmisión de la demanda, puede ser necesario solicitar la diligencia preliminar. En el caso de ser admitida, el Tribunal adoptará las "medidas oportunas" para determinar los miembros del grupo de afectados (pueden consistir, en la publicación de la resolución judicial que las admite en medios de comunicación -prensa y radio-). La norma incluye la posibilidad de que el Juzgador requiera al futuro demandado para que "colabore" en la identificación de ese grupo de afectados; esta parte está obligada a prestar dicha colaboración, que normalmente consistirá en la exhibición de los documentos en los que conste la identificación del posible grupo de afectados.

El art. 256.1.9 finaliza con una referencia genérica a las diligencias preliminares previstas en "Leyes especiales". La norma exige, que esta normativa reúna un doble requisito: de un lado, que tenga rango de ley, y de otro, que contenga diligencias preliminares. El art. 263 LEC prevé respecto de estos casos que "los preceptos de este capítulo se aplicarán en todo lo que no se oponga a lo dispuesto en la legislación especial sobre la materia de que se trate". Son de destacar las diligencias preliminares de comprobación de hechos para las pretensiones de condena contra infractores de los derechos sobre la patente previstas en los arts. 129 a 132 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes; normas aplicables a las pretensiones de condena en materia de marcas. Y las diligencias que puede solicitar "quien pretenda ejercitar una acción de competencia desleal" para la comprobación de aquellos hechos cuyo conocimiento resulte objetivamente indispensable para la preparación del juicio (art. 24 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal).

Con la entrada en vigor de la Ley 19/2006 se introdujeron tres medidas que puede solicitar quien pretenda preparar un proceso ante la infracción de un derecho de propiedad intelectual o industrial cometida mediante actos llevados a cabo "a escala comercial", esto es, para la obtención de beneficios económicos. En particular, puede solicitarse, la práctica de un interrogatorio o la exhibición de documentos, para la obtención de datos sobre el origen y redes de distribución de mercancías. Asimismo, puede instarse la exhibición de documentos financieros producidos en un determinado tiempo y que se presuman en poder de quien sería demandado como responsable.

Procedimiento

Competencia

El art. 257 LEC establece una norma especial respecto de la competencia objetiva y territorial. El Tribunal competente, en todo caso, para conocer de las diligencias preliminares es el Juzgado de Primera Instancia o de lo Mercantil (nunca el Juzgado de Paz); y en relación con la competencia territorial crea un fuero legal imperativo (presupuesto procesal) a favor del domicilio de la persona requerida a realizar la diligencia instada. La única excepción prevista a dicha regla general es la relativa a las diligencias basadas en la tutela de derechos difusos, en cuyo caso será competente el Juzgado de Primera Instancia "ante el que haya de presentarse la demanda determinada" (art. 257.1).

Al tratarse de un presupuesto procesal, el Tribunal que conozca de la solicitud de diligencias preliminares ha de controlar de oficio su propia competencia objetiva y territorial imperativa. Si estima que carece de competencia se abstendrá de resolver, e indicará el Tribunal que considera competente. Si éste, a su vez, se inhibe, ha de resolver el Tribunal inmediato superior común.

La contraparte no podrá oponer la falta de competencia territorial mediante la declinatoria (art. 257.2 en relación con los arts. 63 y ss. LEC).

Solicitud

La doctrina y la jurisprudencia ponen de manifiesto las exigencias siguientes.

El procedimiento se inicia con una solicitud que ha de revestir la forma escrita y contener una estructura similar al escrito de demanda (acto de postulación por antonomasia). El solicitante deberá identificar el órgano judicial con jurisdicción y competencia objetiva y territorial al que dirige su petición. El escrito deberá contener un encabezamiento en el que se especifiquen las partes (el futuro demandante y el futuro demandado o el tercero requerido) y la diligencia o diligencias a realizar, así como una alegación fáctica y jurídica, concluye con una solicitud final en la que se recogerá la esencia o resumen de la petición.

Respecto a la intervención de procurador y abogado los arts. 23 y 31 LEC establecen una excepción común a su necesidad preceptiva en aquellos casos en que se "soliciten medidas urgentes con anterioridad al juicio" (arts. 23.2.3 y 31.2.2). En caso de duda, ha de resolverse a favor del carácter preceptivo de la intervención de los citados profesionales cuando las diligencias preliminares sean "necesarias", pero no "urgentes", lo cual sucederá en la mayoría de los casos. Quizá por esta razón, mayoritariamente favorable a la necesidad de la capacidad de postulación, el art. 260.3 LEC prevea "la condena en costas" a la parte requerida a realizar la diligencia cuando se opone a la misma y se desestima su oposición, pues, de lo contrario, esta norma carecería de sentido.

El escrito de solicitud requiere una motivación fáctica y jurídica. El solicitante no puede limitarse a pedir la concreta medida legalmente prevista sin especificar las razones que le llevan a realizar dicha solicitud. El art. 256.2 LEC establece que el escrito ha de indicar los "fundamentos" de la petición "con referencia circunstanciada al asunto objeto del juicio que se quiera preparar"; y el art. 258.1 LEC también precisa en este sentido la necesidad de que concurra "justa causa e interés legítimo".

El peticionario ha de alegar y probar su legítimo interés (su legitimación activa) para realizar la solicitud, para lo cual es imprescindible someterse a los requisitos previstos para la concreta clase de diligencia expresamente prevista en el art. 256.1 (que es socio, comunero, copropietario, etc.). Además, ha de justificar el motivo por el cual solicita la medida o medidas en cuestión: la necesidad de la diligencia pedida respecto de la futura pretensión que se desea introducir en el posterior escrito de demanda.

El art. 256.3 regula la necesidad de prestar caución, condición imprescindible para que se lleve a efecto la diligencia solicitada y admitida por el juez. El solicitante tiene la carga de determinar previamente el importe de la caución en función de los gastos que va a ocasionar a la persona que ha de realizar la diligencia pedida. y los posibles daños y perjuicios que pudieran a esta parte ocasionarse. Una vez calculada esa cantidad, el solicitante ha de ofrecerla en su escrito de solicitud.

El juez competente para resolver esta solicitud es quien determina finalmente el importe exacto de la caución (art. 258.1 LEC). El solicitante debe prestar la caución judicialmente determinada en los tres días siguientes a la resolución que las concede, de lo contrario se archivarán las actuaciones (art. 258.3 LEC). La caución podrá prestarse en dinero efectivo o por cualquier otro medio que a juicio del Tribunal garantice la inmediata disponibilidad de la cantidad de que se trate (arts. 256.3 y 64.2 LEC).

El solicitante perderá el impone de la caución si no presenta la demanda en el plazo de un mes desde la "terminación de las diligencias" (art. 256.3 LEC). Dicho plazo podrá ser ampliado si así lo pide el solicitante de las diligencias preliminares y lo admite el Juzgado.

El importe de la caución podrá ser reclamado por los interesados una vez practicada la diligencia preliminar o dictado el Auto que estima la oposición a su práctica (art. 262.1 LEC). Estas personas han de presentar un escrito justificando los gastos y los posibles daños y perjuicios padecidos. El juzgador resolverá mediante Auto, susceptible de apelación, oído el solicitante.

Admisión

Una vez presentada la solicitud de diligencias preliminares, el juez ha de resolver mediante Auto acerca de su admisibilidad en el plazo de cinco días siguientes a su presentación (art. 258.1 LEC). Para ello, ha de comprobar, de oficio, el cumplimiento de los presupuestos procesales; sólo accederá a la petición si, además, el solicitante cumple los requisitos de su escrito de solicitud (interés legítimo y justa causa).

Si admite, total o parcialmente, las diligencias reclamadas dictará Auto en el que se determinará (arts. 258 y 259):

  1. La diligencia o diligencias a realizar por la parte requerida;

  2. El lugar en el que ha de practicarse la diligencia, que puede coincidir o no con en de la sede del Tribunal;

  3. El plazo para la realización de la diligencia admitida, que no puede ser inferior a cinco días, ni superior a diez días siguientes a la notificación del Auto;

  4. La citación a "los interesados" para la práctica de las diligencias , comprendiendo a "todas" las partes concernidas en la realización de la diligencia acordada;

  5. El importe de la caución que ha de prestar el solicitante.

Contra el Auto que admite la petición no cabe recurso alguno; mientras que el Auto que las desestima (total o parcialmente) puede ser recurrido en apelación (art. 258.2).

Oposición

Dentro de los cinco días siguientes a la notificación del Auto, la parte requerida para realizar las diligencias preliminares puede presentar escrito de oposición a la misma, con ello se evita la indefensión en la que incurre esta parte al no poder recurrir el Auto que acuerda la práctica de las diligencias y que se dicta sin su previa audiencia. El art. 260, rubricado "oposición a la práctica de diligencias preliminares", establece que la mera oposición a la práctica de las diligencias provocará la paralización de la misma y la citación de las partes a la vista de juicio verbal. Sin embargo, debiera exigirse que la oposición se formulara en todo caso por escrito (al igual que sucede con la solicitud de las diligencias) y que dicho escrito estuviera suficientemente motivado como para producir la citada consecuencia de paralizar el procedimiento.

Una vez celebrada la vista, que deberá regirse por lo dispuesto en el art. 443 LEC, el juez resolverá, mediante Auto, la estimación o desestimación de la oposición planteada. En el primer caso, el solicitante podrá interponer recurso de apelación (art. 260.3); mientras que en el segundo, provocará la condena en costas del opositor y la continuación del procedimiento, sin que sea posible recurrir dicho Auto.

Práctica: consecuencias de la negativa a realizar las diligencias requeridas

El art. 259.1 establece, además del plazo, el modo en que han de practicarse las diligencias, que no es otro que "el que considere oportuno" el Tribunal. El art. 259.2 dispone la posibilidad del solicitante de acudir a la sede del Tribunal con el asesoramiento de un experto (perito) para el examen de "los documentos y títulos" a que se refiere el apartado primero del art. 256. La doctrina ha puesto de manifiesto el carácter tan restrictivo de esta norma, pues existen otras diligencias (tales como las relativas a la exhibición de la cosa litigiosa) que también deberían admitir la posibilidad de la práctica de esa diligencia con la presencia de un perito experto en la materia.

El art. 261 rubricado "negativa a llevar a cabo las diligencias", comienza con una contradicción, pues no se especifica la "negativa" a su realización, sino la actitud pasiva del requerido consistente en "desatender" el requerimiento o en no haber formulado oposición. En estos casos, que han de comprender también el supuesto activo de la negativa a su realización, el juez resuelve mediante Auto, acordando las medidas previstas en este artículo.

Los números 1 y 4 prevén similares consecuencias al incumplimiento de la obligación por parte del futuro demandado o del tercero requerido consistentes en "poder tener" como ciertas en el juicio posterior las preguntas que quiso formular el solicitante y que no fueron contestadas, así como los datos y cuentas por aquél aportados y que no han sido rebatidos.

Los núms. 2, 3 y 5 (también el núm. 1 cuando lo que se solicita son "documentos") facultan al juez a ordenar la entrada y registro en el lugar en el que se encuentren los documentos, títulos o la cosa objeto del futuro pleito. Al poder afectar esta medida al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, es necesaria una interpretación conforme con la Constitución y que reclama la necesidad de que la resolución judicial que ordena esta medida sea, en todo caso, motivada conforme al principio de proporcionalidad.

La prueba anticipada, el aseguramiento de la prueba y las medidas cautelares previas y urgentes

La prueba anticipada, el aseguramiento de la prueba

Concepto y regulación legal

La anticipación de la prueba es un incidente excepcional del procedimiento probatorio que consiste en poder proponer y practicar un determinado medio de prueba con anterioridad a la iniciación del proceso (o, una vez comenzado, antes de que se practique de conformidad con lo previsto en la normativa general) por el "temor fundado" de no poder posponer la petición por "causa de las personas o del estado de las cosas" (art. 293.1 LEC).

El aseguramiento de la prueba es una medida preventiva y excepcional, similar a las medidas cautelares, que persigue proteger o asegurar la fuente de prueba afectada por la concreta contingencia que puede impedir su práctica en la posterior fase común prevista para el medio de prueba en el que se subsume dicha fuente (art. 297.1). Ello sólo será posible cuando el solicitante acredite la necesidad de la adopción de esta medida a riesgo de "poder ser imposible" su práctica en el momento procesal oportuno.

Se encuentran previstos en la Sección Cuarta, del Cap. V (De la prueba: disposiciones generales), del Título 1 del Libro II (disposiciones comunes a los procesos declarativos). Concretamente, los arts. 293 a 296 LEC se refieren a la anticipación de la prueba (normas que, a su vez, se remiten a las disposiciones comunes de la LEC para la proposición y práctica de los medios de prueba), y los arts. 297 y 298 al aseguramiento de la prueba.

Caracteres

Muchos de los caracteres de la prueba anticipada son comunes a los de las diligencias preliminares (vigencia del principio dispositivo, posibilidad procesal del futuro demandante y el carácter común a todos los procesos declarativos) a ellos nos remitimos. Sin embargo, conviene realizar las siguientes puntualizaciones.

La discusión acerca del carácter de "numerus clausus" carece de sentido respecto de la prueba anticipada y del aseguramiento de la misma. Los medios de prueba cuya proposición y práctica se desea adelantar son los comúnmente previstos para la prueba en general (art. 299 LEC) los medios de prueba son igualmente tasados, por lo que la parte respecto de la cual recae la carga formal de la prueba ha de introducir la correspondiente fuente probatoria a través de uno de los medios previstos en el art. 299.

Estas dos modalidades probatorias han de ser "urgentes", es decir, el solicitante (que siempre ha de ser el futuro demandante) ha de alegar y probar no sólo su necesidad, sino su urgencia por existir un fundado peligro en la demora por la imposibilidad de su práctica posterior.

A diferencia de las diligencias preliminares, la prueba anticipada no requiere caución previa. En principio, tampoco la necesita el aseguramiento de la prueba, pero el juzgador podría aceptar ocasionar a la persona (ya sea una futura parte o un tercero) obligada a soportarla (art. 298.2 LEC).

Procedimiento

La proposición de un medio de prueba con carácter anticipado ha formularse ante el Tribunal con jurisdicción y competencia (objetiva y territorial) para conocer de la futura demanda. El órgano judicial tiene el deber de controlar de oficio su jurisdicción y competencia objetiva y territorial imperativa con anterioridad a resolver sobre la petición de prueba anticipada. La competencia territorial es distinta a la de la práctica de diligencias preliminares: "el Tribunal que se considere competente para el asunto principal" (art. 293.2). Al igual que en las diligencias preliminares, la persona requerida (ya sea el futuro demandado o un tercero) no podrá oponer la declinatoria (art. 293.2 LEC). Si la petición se realizara una vez iniciado el proceso, será competente el Tribunal que esté conociendo del mismo (art. 293.2).

Si el Tribunal que conoce de la demanda fuera distinto del que resolvió la petición de prueba anticipada lo que puede suceder en los fueros especiales que pueden ser elegidos por el actor, aquél reclamará a éste las actuaciones practicadas, siempre a instancia de parte (art. 296.2 LEC).

Los problemas relativos a la jurisdicción y competencia en el conocimiento de la petición de aseguramiento de la prueba se resuelven acudiendo a las normas relativas a la anticipación de la prueba (art. 297.3 LEC).

El futuro demandante ha de proponer, por escrito, el medio o medios de prueba cuya práctica desea anticipar al nacimiento del proceso. Esta petición habrá de amoldarse a las normas generales previstas para los diferentes medios de prueba (art. 294.1 LEC), además, ha de cumplir con los requisitos específicos para "anticipar" o "asegurar" el medio de prueba solicitado. Si la petición es de prueba anticipada, el solicitante ha de alegar y acreditar la urgencia de su petición: el fundado temor de la demora (art. 293.1); por ejemplo, cuando el testigo esté gravemente enfermo o vaya a ausentarse largo tiempo fuera del país.

Respecto de la petición de aseguramiento de una fuente de prueba, el solicitante ha de especificar las razones en que se funda para estimar que la fuente de que se trate corre un riesgo de destrucción o de alteración (v.gr. la inminente destrucción del objeto artístico que quiere proteger el autor o cuando impugnada la realización de obras de mejora en un inmueble, el presidente de la comunidad desea que conste su mal estado anterior) que haga imposible la posterior práctica del medio de prueba (art. 297.1 LEC). Para evitar una utilización abusiva de este medio, el legislador somete a las medidas de aseguramiento a requisitos más estrictos: el solicitante ha de acreditar la pertinencia, utilidad y necesidad de la fuente de prueba a asegurar (requisitos comunes a toda la prueba, incluida la anticipada), así como la necesidad de la medida solicitada por el riesgo de hacerse imposible su posterior práctica y la posibilidad de ser realizada en un breve período de tiempo y sin causar perjuicios graves y desproporcionados a las personas afectadas (art. 298.1 LEC).

El escrito de proposición o de solicitud anteriores a la demanda no requieren de la necesaria intervención de procurador y abogado, puesto que tanto las peticiones de anticipación de la prueba, como las de su aseguramiento, han de ser "urgentes" (arts. 23.2.3 y 31.2.2).

El Tribunal resolverá sobre la proposición de prueba anticipada o de aseguramiento de la misma mediante providencia (arts. 294.2 y 298.1 LEC). Para ello ha de valorar, atendiendo al escrito de proposición o de solicitud, si se cumplen los presupuestos procesales (jurisdicción y competencia) y los fundamentos materiales de la petición necesariamente habrá de ser motivada, especialmente cuando inadmita la petición.

El silencio de la Ley respecto de la impugnación de la providencia ha de resolverse acudiendo a las normas generales sobre los recursos; por tanto, al tratarse de una providencia, sólo será susceptible de ser impugnada en reposición (arts. 451 a 454 LEC).

La práctica del medio de prueba anticipado tendrá lugar "cuando lo considere necesario" el juzgador y, en todo caso, antes de la celebración del juicio o vista (art. 294.2 LEC). Esta imprecisión temporal debe ser tenida en cuenta por el Tribunal al citar a los interesados para la práctica del medio de prueba, valorando la urgencia del caso.

Respecto del aseguramiento de la prueba, el legislador tampoco prevé un plazo para su realización, pero la misma razón de urgencia requiere que sea acordada y practicada inmediatamente (art. 297).

El principio de contradicción preside la práctica del medio de prueba que se anticipa (art. 295.1 LEC). Si la proposición de la prueba anticipada es anterior al proceso, el solicitante ha de determinar en su escrito al futuro demandado, para que sea citado y pueda intervenir en la práctica del medio de prueba, pues si no lo hubiera sido podría solicitar la nulidad de actuaciones por indefensión (art. 240 LOPJ).

Las medidas de aseguramiento están inspiradas en el principio de contradicción, no obstante, la Ley 19/2006 prevé excepcionalmente la posibilidad de obtener dichas medidas "sin audiencia del demandado o de quien vaya a ser demandado", con la posibilidad, "a posteriori", de oposición a las mismas. En este sentido, el art. 298.1.3 establece el deber del Tribunal de tener en consideración los perjuicios que pueden ocasionarse a la persona que las ha de soportar al determinar el tipo de medida a practicar; además, esta persona puede, a su vez, ofrecer al Tribunal una caución "bastante" que la sustituya (art. 298.3).

El contenido de las medidas aseguratorias se describe en el art. 297.2 LEC; son medios de "conservar" el statu quo de las cosas o de "hacer constar fehacientemente su realidad y características". También pueden consistir, con la misma finalidad, en dirigir mandatos de hacer o no hacer, a la persona requerida que queda obligada a su cumplimiento bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad criminal (art. 297.2 LEC).

Finalmente, y en relación con la anticipación de la prueba practicada con anterioridad a la iniciación del proceso, el futuro demandante tiene la carga procesal de interponer su demanda en el plazo de dos meses desde que se practicó. La consecuencia jurídica del incumplimiento de esta carga consiste en la prohibición de valorar el medio de prueba anticipado (art. 295.3 LEC), salvo que se acrediten razones de "fuerza mayor u otra causa de análoga naturaleza" que impiden la presentación de la demanda en dicho plazo. Respecto de las medidas de aseguramiento acordadas con anterioridad al pleito, el futuro actor ha de interponer la demanda en el plazo de 20 días siguientes a la fecha de la efectiva adopción de las mismas. El incumplimiento de dicho plazo acarrea el alzamiento ex officio de tales medidas, la condena en costas y la responsabilidad por daños y perjuicios padecidos por la contraparte (art. 297.4 LEC).

Los resultados probatorios del medio de prueba anticipado han de ser custodiados por el Secretario Judicial hasta que se interponga la demanda, "a la que se unirán" (art. 296.1 LEC). Es conveniente hacer siempre referencia en el escrito de demanda (con los documentos correspondientes) a los hechos relevantes para la suerte del litigio que han sido objeto de prueba anticipada; sobre todo cuando el juez competente para conocer de la demanda no es el mismo que conoció del incidente de la anticipación de la prueba (art. 296.2 LEC).

Las medidas cautelares previas

El futuro demandante también puede ejercitar su derecho a la tutela cautelar antes de la interposición de la demanda. Estas medidas cautelares persiguen asegurar la efectividad de la futura sentencia estimatoria ante el temor fundado de su incumplimiento por parte del demandado. Cuando el peligro en la demora existe, incluso, antes del nacimiento del proceso, el futuro demandante puede solicitar al Tribunal las medidas que considere necesarias para asegurar su pretensión.

El art. 730.2 regula esta posibilidad pero sólo cuando quien las solicita "alega y acredita razones de urgencia o necesidad". En el caso de que el Tribunal las acuerde, el actor está gravado con la carga de interponer su demanda en el plazo preclusivo de veinte días a contar desde su adopción (art. 730.2.11). De lo contrario, el Tribunal, de oficio, alzará las medidas cautelares adoptadas, condenará al solicitante en costas y le declarará responsable de los daños y perjuicios ocasionados al sujeto que las soporta.

También la Ley de Arbitraje 60/2003, de 23 de diciembre, establece la posibilidad de solicitar medidas cautelares previas "a las actuaciones arbitrales" (art. 11.3 LA). Dichas medidas se solicitarán al Tribunal del lugar en que el laudo deba ser ejecutado y, en su defecto, al del lugar donde las medidas deban producir su eficacia (arts. 8.3 LA en relación con el art. 724 LEC).

Los arts. 723 y 725 regulan la competencia y su tratamiento procesal. El solicitante ha de presentar su escrito de solicitud de medidas cautelares previas ante el Tribunal competente para conocer de la futura demanda principal. El órgano judicial ha de examinar de oficio las normas que regulan sus presupuestos procesales (jurisdicción y competencia objetiva y territorial); al igual que sucede con las diligencias preliminares y con la prueba anticipada, tampoco es posible que la persona que ha de sufrir las oponga la declinatoria por falta de competencia "territorial" (el legislador parece, admitir la declinatoria por falta de jurisdicción y de competencia objetiva). Una novedad notable es la posibilidad de que el Tribunal territorialmente incompetente pueda dictar las medidas cautelares urgentes "a prevención", sin perjuicio de remitir después los autos al órgano judicial territorialmente competente (art. 725.2 LEC).

La conciliación previa

Aunque la LEC de 2000 no lo regule, sigue vigente el acto de conciliación previo al proceso previsto en los arts. 460 a 480 de la antigua LEC de 1881, hasta que entre en vigor la futura Ley sobre Jurisdicción Voluntaria. Sin embargo, la conciliación no se erige en presupuesto, ni de la demanda, ni de la sentencia de fondo. En la práctica, esta obligatoriedad de realizar el acto de conciliación con carácter previo a la presentación de la demanda, se revelaba como superfluo y dilatorio.

La LEC se ha manifestado en este extremo conservadora con dicha reforma parcial y, por tanto, esta conciliación permanece, pues, con un carácter meramente facultativo En la práctica sigue siendo utilizada para intentar alcanzar un acuerdo autocompositivo entre los futuros litigantes, que evite la iniciación del pleito. En todo caso, permite interrumpir la prescripción (art. 479 LEC 1881) y, en el supuesto de no conseguirse el acuerdo, también acredita el nacimiento de la mora (art. 1100 CC); por lo demás, es ésta una vía más económica que el requerimiento notarial, puesto que no hay que satisfacer los honorarios del notario, ni los del abogado, ni los aranceles del procurador, ya que la intervención de estos profesionales no es obligatoria.

El procedimiento a seguir es el siguiente:

  1. El órgano competente es el Juzgado de Primera Instancia (o el Secretario del de Paz, en función de la cuantía) del domicilio (y, en su defecto, residencia) del futuro demandado (art. 463 LEC 1881).

  2. El futuro demandante ha de presentar un escrito ("papeleta"), con sus copias, ante el Secretario del Tribunal competente identificando a todas las personas involucradas en el conflicto cuya resolución pretende, así como su pretensión (art. 465 LEC 1881). No se requiere de capacidad de postulación.

  3. Una vez admitida a trámite, el Secretario cita a las "partes" (al futuro demandante y demandado) a una comparecencia que se desarrolla oralmente. Estas personas no tienen la obligación de comparecer y, en el caso de inasistencia de cualquiera de ellas, se tendrá el acto por intentado sin efecto (arts. 466 a 469 LEC 1881).

  4. La comparecencia se celebra, por lo general, ante la presencia del Secretario judicial, quien intentará que se alcance el acuerdo solicitado. El Secretario extenderá un acta sucinta firmada por todos los comparecientes del contenido de la comparecencia (arts. 471 y 472 LEC 1881). Si se alcanzara el acuerdo, y el Tribunal competente fuera el Juzgado de Primera Instancia, podrá instarse la ejecución forzosa del mismo. Sin embargo, en los casos en los que el juez competente sea el de Paz, la citada acta carece de fuerza ejecutiva, siendo un documento público con base en el cual podrá iniciarse el correspondiente juicio verbal por razón de la cuantía máxima de 90€.

  5. Cualquiera de los sujetos intervinientes en el acto de conciliación podrá instar su nulidad en el plazo de quince días (art. 477 LEC 1881).