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Lesiones

Aspecto objetivo

Elementos del aspecto objetivo

Concepto

Según el art. 147.1 CP por lesión hay que entender todo menoscabo de la integridad corporal, o de la salud física o mental de una persona.

Clasificación: Se especifican en el Código las siguientes clases de lesiones:

  • menoscabo a la integridad corporal o salud física o mental;

  • pérdida o inutilidad de órgano o miembro principal, de un sentido, impotencia, esterilidad, grave enfermedad somática o psíquica, pérdida o inutilidad de órgano o miembro no principal o deformidad;

  • mutilación genital.

Por otra parte, se elevan a la categoría de delito supuestos que serían constitutivos de falta, lo que sucede con la violencia física sobre el cónyuge, descendientes, ascendientes, hermanos u otras personas relacionadas con la vida doméstica (arts. 153 y 173.2 CP); también los supuestos previstos en el párrafo segundo del art. 147.1 CP. Por último se contempla el delito de participación en riña tumultuaria utilizando medios o instrumentos que pongan en peligro la vida o integridad de las personas.

Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido se desprende del concepto de lesiones, y comprende la integridad corporal y la salud física y mental. 

Objeto material

La integridad corporal o salud física o mental de las personas constituye el objeto de protección.

Sujetos

Sujeto activo sólo puede serlo un tercero, pues la conducta típica siempre va referida a otro.

Sujeto pasivo puede ser cualquier persona, con las excepciones previstas en los artículos 148 y 153 de la LO 1/2004 de Violencia de género.

Tipos delictivos

Consideraciones de carácter general

El tipo básico de las lesiones se contempla en el art. 147.1 CP, donde se castiga a quien “por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental... siempre que la lesión requiera objetivamente, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico”.

Pena: Prisión de seis meses a tres años.

Es necesario que la lesión suponga menoscabo para la integridad o la salud física o mental, y que requiera para su sanidad tratamiento médico o quirúrgico después de una primera asistencia facultativa. La referencia que se hace a “objetivamente” equivale a que la lesión efectivamente requiere además de la primera asistencia facultativa tratamiento médico o quirúrgico. “Menoscabo” equivale a deterioro, en este caso de la integridad corporal o salud física o mental.

Análisis de sus modalidades

“Asistencia facultativa” será el primer contacto que el lesionado tenga con el médico, pues así se desprende de la referencia a facultativa. Si después de esa primera asistencia es necesario tratamiento médico o quirúrgico, estaremos ante el delito previsto en el art. 147.1 CP, en otro caso, ante la falta de lesiones del párrafo primero del art. 617.1 CP.

“Tratamiento médico” es todo sistema o método que se emplea para curar enfermedades.

“Tratamiento quirúrgico” es lo relativo a la cirugía, que es la parte de la Medicina que tiene por objeto curar las enfermedades por medio de operaciones hechas con la mano o con instrumentos. Entre la acción y el resultado es necesario que se dé una relación de causalidad, pues si se rompe el nexo causal no habrá delito de lesiones. Las lesiones pueden ocasionarse bien por dolo directo o dolo eventual, así como por imprudencia.

Son posibles de apreciar las siguientes causas de justificación: Legítima defensa, estado de necesidad, cumplimiento del deber y ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo.

Formas de ejecución: Teniendo en cuenta la importancia que tiene el resultado en las lesiones, y aunque técnicamente es posible, no es fácil encontrar supuestos de tentativa.

Es posible la comisión por omisión.

Concursos: Se plantea concursos de leyes o delitos en los supuestos en los que el sujeto quiere lesionar y lo que ocasiona es la muerte, y a la inversa. Ante los problemas que se plantean en este tipo de concursos creo que la solución más correcta y que menos dificultades plantea es la de apreciar concurso ideal de delitos. El concurso real de delitos puede darse con frecuencia, condenándose separadamente las lesiones y los demás delitos que concurran, como puede ser robo, contra libertad e indemnidad sexual, etc.

Tipo base y habitualidad por la reiteración de lesiones constitutivas de falta

Dispone el párrafo segundo del art. 147.1 CP: “Con la misma pena será castigado el que, en el plazo de un año, haya realizado cuatro veces la acción descrita en el artículo 617 de éste Código”. Pena: Prisión de seis meses a tres años. Se convierte en delito la repetición de faltas penales. Ha de tratarse de cuatro faltas por las que el autor no hubiese sido juzgado ni condenado. Si hubiera otras serán juzgadas independientemente como faltas, por el art. 617. No cabe recurrir a la continuidad delictiva por no permitirlo el art. 74.3 CP al tratarse de “ofensas a bienes eminentemente personales”.

Tipo privilegiado o atenuado

Dispone el art. 147.2 CP que: “No obstante, el hecho descrito en el apartado anterior será castigado ... cuando sea de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido”.

Pena: Prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses. Se establece aquí un amplio arbitrio judicial, que permite rebajar la pena notablemente. Esto pone de manifiesto la inseguridad del legislador, que pese a la diversidad de tipos previstos reconoce que el tema queda inconcreto en muchos supuestos, lo que no mejora la situación de inseguridad jurídica. Busca el legislador, en base a los medios utilizados por el autor y al resultado que se produce, que el juez aplica la pena adecuada observando el principio de proporcionalidad.

Tipos agravados o cualificados

Según el párrafo primero del art. 148 CP: “Las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser castigadas…” con la pena agravada “atendiendo al resultado causado o riesgo producido”.

Pena: Prisión de dos a cinco años en los siguientes supuestos agravados:

  • Uso de armas u otros medios peligrosos (art. 148.1 CP) : Si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica del lesionado. En este caso, como en los dos siguientes, la pena se impondrá “atendiendo al resultado causado o riesgo producido”.

  • Si hubiere mediado ensañamiento o alevosía (art. 148.2 CP): Se trata de un elemento subjetivo. El autor de las lesiones con ensañamiento persigue de forma intencionada aumentar innecesariamente el dolor de la víctima; en cuanto a la alevosía, el autor utiliza medios, modos o formas de ejecución que tienden a evitar el riesgo que para su persona pudiera suponer la defensa del ofendido.

  • Si la víctima fuere menor de doce años o incapaz (art. 148.3 CP)

  • Si la víctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aún sin convivencia (art. 148.4 CP): La STC 41/2010 declara la constitucionalidad de este núm. 4º.

  • Si la víctima fuera una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor (art. 148.5 CP): Como en todos los supuestos del art. 148, el Juez ha de ponderar, para fijar la pena en concreto, el resultado causado o riesgo producido en cada caso.

Pérdida o inutilidad de órgano o miembro

Pérdida o inutilización de órgano o miembro principal

Se castiga en el art. 149.1 CP a quien “causare a otro, por cualquier medio o procedimiento, la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro principal”.

Pena: Prisión de seis a doce años. Aunque se suele equiparar pérdida a inutilización o quedar impedido, por pérdida, no obstante, habría que entender la separación del órgano o miembro del cuerpo de la víctima; equivale a desaparición. La acción puede llevarse a cabo por mutilación o cualquier otro procedimiento.

El criterio para saber cuáles son los órganos y miembros principales debe buscarse en la jurisprudencia. En todo caso, ni ésta ni la doctrina han conseguido criterios claros de diferenciación entre órganos y miembros principales y no principales, lo cual conlleva una cierta inseguridad jurídica.

Pérdida o inutilidad de órgano o miembro no principal

Se castiga en el art. 150 CP a quien “causare a otro la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal”.

Pena: Prisión de tres a seis años.

Como en el supuesto anterior hay que recurrir a la jurisprudencia para conocer cuáles son los órganos y miembros que se consideran no principales.

Pérdida o inutilidad de un sentido

Se castiga en el art. 149 CP al que causare a otro, por cualquier medio o procedimiento, la pérdida o inutilidad “de un sentido”.

Pena: Prisión de seis a doce años. Se refiere el Código a cualquiera de los sentidos. La pena resulta excesiva para algunos supuestos, como sería la pérdida del sentido del oído si la comparamos con la pena del homicidio, que recordamos es prisión de diez a quince años.

No obstante, el Juez o Tribunal podrá corregir en parte las penas que resulten excesiva en el momento de la individualización. Privación de la vista: Para que pueda apreciarse este delito, no es necesaria la perdida total de la vista, es suficiente con una debilitación tal que al sujeto le sea prácticamente inservible. Privación del oído: Hay que seguir el mismo criterio.

Grave enfermedad somática o psíquica

Se castiga en el art. 149 CP al que causare a otro, por cualquier medio o procedimiento, “una grave enfermedad somática o psíquica”.

Pena: Prisión de seis a doce años.

Enfermedad somática es toda la que afecta al cuerpo humano. Enfermedad equivale a la pérdida de salud, a la alteración o desviación del estado fisiológico en alguna parte del cuerpo. La Enfermedad psíquica, por el contrario, afecta a lo anímico y mental, por lo que con frecuencia habrá que recurrir a la psiquiatría.

En el código se protege la salud mental, con lo que se amplía el sistema tradicional de otros tiempos de las lesiones, en la que sólo encuadraban las mutilaciones, inutilizaciones u otras que menoscaban la integridad corporal.

Impotencia y esterilidad

Se castiga en el art. 149 CP al que causare a otro por cualquier medio o procedimiento “impotencia” o “esterilidad”.

Pena: Prisión de seis a doce años.

Nos encontramos ante un delito de resultado, en cuanto que para su consumación es necesario que se produzca la impotencia o la esterilidad. Es posible la tentativa, pues cabe que el sujeto activo fracase en la finalidad perseguida. La “Impotencia” es la incapacidad para realizar el acto sexual tanto en el hombre como en la mujer, lleva consigo la incapacidad para engendrar. La “esterilidad” es la falta de aptitud para fecundar en el hombre y para concebir en la mujer. Respecto a la esterilidad, que puede ser temporal o definitiva, el delito se consuma cuando se produce la misma, resultando indiferente que se recupere con posterioridad como consecuencia de una intervención quirúrgica.

Deformidades

Deformidad grave

Se castiga en el art. 149 CP al que causare a otro, por cualquier medio o procedimiento, “una grave deformidad”.

Pena: Prisión de seis a doce años.

Por deformidad hay que entender toda irregularidad física permanente que conlleva una modificación corporal de la que pueden derivarse efectos sociales o convivenciales negativos. La deformidad es un elemento del tipo. Es irrelevante que se repare con una intervención quirúrgica. La consumación se produce por el mero hecho de producir la deformidad, siendo irrelevante que la misma pueda eliminarse por cualquier operación de cirugía reparadora o prótesis. La deformidad ha de ser grave, lo que corresponde valorar a la jurisprudencia.

Deformidad que no sea grave

Se castiga en el art. 150 CP causar a otro alguna deformidad.

Pena: Prisión de tres a seis años.

Hay que entender que se refiere a los supuestos de deformidad que no sea grave, pues los casos graves se tipifican en el art. 149 CP. La pena resulta excesiva, pues son muchos los supuestos de deformidad de escasa importancia que encajarían dentro del tipo penal. Es suficiente el dolo eventual.

Mutilación genital

Se castiga en el art. 149.2 CP al “que causare a otro una mutilación genital en cualquiera de sus manifestaciones”.

Pena: Prisión de seis a doce años.

Supuestos agravados: Para los casos en que la víctima fuera menor o incapaz, además de la pena de prisión de seis a doce años, según el inciso segundo del art. 149.2, al autor le “será aplicable la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de cuatro a diez años, si el juez lo estima adecuado al interés del menor o incapaz”. “La mutilación genital femenina es la remoción total o parcial de los genitales femeninos. La mutilación podrá referirse a la clitoridectomía (corte del clítoris), escisión (remoción del labio menor), o infibulación (remoción del clítoris, labia y su cierre con sutura).

Sujeto pasivo del delito sólo puede ser la mujer, pues así se pone de manifiesto en la exposición de motivos de la Ley de 29 de septiembre de 2003. Cualquier tipo de mutilación genital en el varón se castigará en otros preceptos del Código, como puede ser en el art. 149.1 CP cuando se trate de “la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro principal ... la impotencia, la esterilidad”.

Lesiones por imprudencia grave

Se castiga en el art. 152.1 CP al “que por imprudencia grave causare alguna de las lesiones previstas en los artículos anteriores”.

Pena: Prisión de tres a seis meses si se tratare de las lesiones del artículo 147.1. Prisión de uno a tres años si se tratare de las lesiones del artículo 149 CP. Prisión de seis meses a dos años si se tratare de las lesiones del artículo 150 CP.

Se contempla aquí la imprudencia grave en los tipos previstos en los arts. 147.1, 149 y 150 CP. Según el art.152.2 CP también se castiga la imprudencia grave “cuando los hechos referidos en este artículo se hayan cometido utilizando un vehículo a motor; un ciclomotor o un arma de fuego”.

Pena: La que corresponde para cada uno de los supuestos previstos en el art. 152.1 CP y además, respectivamente, privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores o del derecho a la tenencia y porte de armas por término de uno a cuatro años.

El legislador ha recogido una serie de supuestos concretos, que suelen ser los más frecuentes en lesiones por imprudencia grave. Sin embargo, hay otros que tienen también relevancia, como sucede en materia relacionada con la construcción.

Imprudencia profesional

En el art. 152.3 CP se “prevé que las lesiones fueren cometidas por imprudencia profesional”.

Pena: La que corresponde para cada uno de los supuestos previstos en el art. 152.1 CP y además, inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un periodo de uno a cuatro años.

Este tipo de imprudencia puede darse en el ejercicio de la medicina, en conductores profesionales de vehículos a motor y en otros como agentes de la autoridad que manejan armas de fuego, etc. La imprudencia profesional, separada de la grave, puede tener su origen en la impericia. Al profesional se le exige ponga el mayor cuidado en el ejercicio de su actividad.

Lesiones por imprudencia grave constitutivas de falta

Lo expuesto anteriormente se refiere a supuestos constitutivos de delito. No obstante, como falta se castigan también determinados casos de imprudencia grave. Así se establece en el art. 621.1 CP al disponer: “los que por imprudencia grave causaren alguna de las lesiones previstas en el apartado 2 del artículo 147 CP”.

Pena: Multa de uno a dos meses.

En los delitos de imprudencia tiene especial importancia para la víctima o herederos el problema de la indemnización. Una vez que los hechos son irremediables normalmente importa más el tema económico que la pena que se puede imponer al autor.

Violencia doméstica

LO sobre Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Genero, modifica, entre otros, los arts. 153, 171 y 173 del Código Penal. A pesar de lo establecido en la ley se mantiene el epígrafe “violencia doméstica” para los supuestos del art. 153 CP. Esta Ley sobre violencia de genero modifica también los artículos 171 y 172.2 del Código Penal, tipificando el primero como delito las amenazas leves a la esposa, o mujer, que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia. En el art. 172 CP se contempla la misma situación para las coacciones leves.

Se puso de manifiesto que el artículo 153.1 era inconstitucional, pues violaba el principio de igualdad de los españoles ante la ley, garantizado en el art. 14 de la Constitución. Sin embargo, la Sentencia 59/2008 desestimó dicha cuestión de inconstitucionalidad.

Menoscabo psíquico o lesión no constitutivos de delito y malos tratos de obra sobre esposa, mujer ligada a varón por análoga relación de afectividad, o persona especialmente vulnerable

Se castiga en el art. 153.1 CP al “que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en éste Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor”.

Pena: Prisión de seis meses a un año, o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.

Se transforma en delito, con la consiguiente agravación de la pena, conductas que en principio son constitutivas de falta, como consecuencia de la relación que se da entre el sujeto activo y el pasivo de los hechos. Estamos ante un delito pluriofensivo: menoscabo psíquico, lesiones leves o malos tratos de obra.

El bien jurídico protegido es la integridad corporal y la salud física o psíquica, así como la dignidad de la persona dentro del ámbito doméstico.

Supuesto atenuado

Menoscabo psíquico o lesión no constitutivos de delito y malos tratos de obra sobre ascendientes, descendientes, hermanos y otras personas integradas en el núcleo de la convivencia familiar, y determinadas personas sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados

Se castiga en el apartado 2 del art. 153 CP que “si la víctima del delito previsto en el apartado anterior fuere alguna de las personas a que se refiere el artículo 173.2 CP, exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior de éste artículo”.

Pena: Prisión de tres meses a un año, o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días, y en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de seis meses a tres años.

Las personas que se recogen en el art. 173.2 CP, excluidas las que aparecen en el art. 153.1 CP son: descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con el convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidos a custodia o guarda en centros públicos o privados.

Supuesto agravado

Dispone el art. 153.3 CP: “Las penas previstas en los apartados 1 y 2 se impondrán en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza”.

Supuesto atenuado para el apartado 4

Dispone el artículo 153.4 CP: “No obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado”.

En el caso de producirse cuatro faltas de las previstas en el art. 617 CP, en el plazo de un año, será de aplicación lo establecido en el párrafo segundo del art. 147.1 CP, en base a lo que dispone el art. 8.4 del CP.

Derecho de corrección: El fundamento de este derecho se basa en instituciones tanto de derecho privado como público. El derecho de corrección se entiende en beneficio de la persona corregida y no puede justificar un delito de lesiones, tampoco una lesión constitutiva de falta.

Participación en riña tumultuaria

Se castiga en el art. 154 CP a “quienes riñeren entre sí, acometiéndose tumultuariamente, y utilizando medios o instrumentos que pongan en peligro la vida o integridad de las personas”.

Pena: Prisión de tres meses a un año o multa de seis a veinticuatro meses.

En cuanto al bien jurídico protegido la doctrina no es uniforme, aunque es la integridad corporal y la salud de las personas.

Sujeto activo es todo el que participa en la riña utilizando algún medio o instrumento peligroso, así como los que no utilizándolos conocen que otros del grupo lo hacen. Es indiferente que esta intervención se produzca desde el inicio o sobrevenga una vez comenzada la contienda.

La riña, como dice el Código, ha de ser “tumultuaria”, es decir confusa e indefinida.

Sujeto pasivo también son los que participan en la riña, aunque pueden serlo personas ajenas, como ocurre a veces con quienes pretenden separar a los que pelean, que incluso pueden ser agentes de seguridad.

Estamos ante un delito de peligro concreto, pues es muy probable que se produzca un resultado lesivo como consecuencia de que en la riña se emplean medios o instrumentos que pongan en peligro la vida o la integridad de las personas. Sólo caben las conductas dolosas, que abarcarán no sólo a la participación en la riña, sino a la utilización de medios o instrumentos peligrosos. Es necesario que se haga uso de tales medios, no siendo suficiente con portarlos, pues así se deduce de la referencia expresa que se hace en el Código a “utilizando”.

Como causa de justificación, cabe la legítima defensa, aunque la jurisprudencia la niega cuando hay riña mutuamente aceptada.

Respecto a las formas de ejecución sólo es posible la consumación, que se produce en el momento de iniciarse la contienda y hacerse uso de los medios peligrosos por ambos bandos. No obstante, es imaginable la tentativa, como sería el supuesto de que los contendientes no llegaran a iniciar los actos por impedirlo la policía o terceros.

En materia de concurso de leyes hay subsidiariedad de la riña tumultuaria en relación a un delito más grave de lesiones, o de homicidio (o asesinato) en su caso, siempre que haya autor conocido.

Por su parte el art. 148.1 CP prevé una agravación de las penas “si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o la salud, física o psíquica, del lesionado”.

Se dará concurso real de delitos si hay varios lesionados o muertos, siempre que dos o más de estos hechos le sean imputables a un mismo autor. Éste ha de ser conocido y responderá por los hechos realizados.

Esterilización de incapaces

El Código salva la nulidad del consentimiento de los incapaces para el caso de su esterilización, supliendo esta deficiencia por la autorización judicial, a petición del representante legal del incapaz junto a otros requisitos. A este respecto dispone el párrafo segundo del art. 156 CP: “Sin embargo, no será punible la esterilización de persona incapacitada que adolezca de grave deficiencia psíquica cuando aquélla, tomándose como criterio rector el del mayor interés del incapaz, haya sido autorizada por el Juez, bien en el mismo procedimiento de incapacitación, bien en un expediente de jurisdicción voluntaria, tramitado con posterioridad al mismo, a petición del representante legal del incapaz, oído el dictamen de dos especialistas, el Ministerio Fiscal y previa exploración del incapaz”. La exploración del incapaz no es irrelevante, sino que es una garantía más frente a la petición del representante legal y el dictamen de los especialistas. La esterilización ha de autorizarla el Juez de Primera Instancia que resolvió sobre la incapacitación.

Tráfico ilegal de órganos humanos

Se castiga en el art. 156 bis.1 del Código Penal a “los que promuevan, favorezcan o publiciten la obtención o el tráfico ilegal de órganos humanos ajenos o el transplante de los mismos”.

Pena: Prisión de seis a doce años, si se tratara de un órgano principal y de prisión de tres a seis años si el órgano fuera no principal.

El bien jurídico protegido es la vida, la integridad corporal y la salud de las personas. El fin que se persigue es la obtención o el tráfico ilícito de órganos humanos ajenos para su transplante.

Las conductas son: promover, favorecer, facilitar, publicitar o traficar. Se ha de perseguir un fin ilícito, pues no serán punibles si lo que se persigue es conseguir la donación de órganos para transplante de forma voluntaria y desinteresada. Según el diccionario de la RAE, “promover” consiste en “iniciar o impulsar una cosa o un proceso, procurando su logro”, “favorecer” es “ayudar, amparar a alguien”, “facilitar” es “hacer fácil o posible la ejecución de algo o la consecución de un fin”, “publicitar” es “promocionar algo mediante publicidad” y “traficar” es “comerciar, negociar con el dinero y las mercancías”. “Órgano” según el art. 3 del Real Decreto de 30 de diciembre de 1999, “es aquella parte diferenciable del cuerpo humano constituida por diversos tejidos que mantiene su estructura, vascularización y capacidad para desarrollar funciones fisiológicas con un grado importante de autonomía y suficiencia”. Son, en este sentido, órganos: los riñones, el corazón, el hígado, el páncreas, el intestino y cuántos otros con similar criterio puedan ser extraídos y transplantados de acuerdo con los avances científico-técnicos.

Receptor del órgano obtenido ilegalmente

Se castiga en el art. 156 bis.2 CP los supuestos en que “el receptor del órgano consintiera en la realización del transplante conociendo su origen ilícito”.

Pena: Prisión de seis a doce años, si se tratara de un órgano principal y de prisión de tres a seis años si el órgano fuera no principal, que podrán ser rebajadas en uno o dos grados atendiendo a las circunstancias del hecho y del culpable.

Aquí habrá que contemplar el estado de necesidad, pues una persona que se encuentra en peligro de muerte, y que si no se produce el transplante puede morir, podría estar exento de responsabilidad criminal en base a lo establecido en el art. 20.5º CP.

Responsabilidad de las personas jurídicas

Dispone el art. 156 bis.3 CP: “Cuando de acuerdo con lo establecido en el art. 31 bis CP una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en este artículo se le impondrá…”

Pena: Multa del triple al quíntuple del beneficio obtenido.

Lesiones al feto

Lesiones dolosas

Se castiga en el art. 157 CP al “que, por cualquier medio o procedimiento, causare en un feto una lesión o enfermedad que perjudique gravemente su desarrollo, o provoque en el mismo una grave tara física o psíquica”.

Pena: Prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de dos a ocho años.

El bien jurídico protegido será la salud y la integridad física y psíquica del concebido en cualquier de las fases de su desarrollo en el claustro materno.

Sujeto activo puede ser en principio cualquier persona, incluso la madre. No estamos ante un delito especial, pues aunque normalmente será necesario para la realización de estas conductas tener determinados conocimientos, la ley no lo especifica.

Sujeto pasivo será el feto, preembrión o embrión, la situación es la misma que en el aborto donde se expuso que la doctrina no es pacífica.

Consiste la acción en uno de estos dos resultados: causar al feto una lesión o enfermedad que perjudique gravemente su desarrollo, o provoque en el mismo una grave tara física o psíquica. Es necesario que entre la acción y el resultado se dé un nexo causal. La acción puede realizarse directamente sobre el producto de la concepción o a través de la madre. Si ésta resultara también afectada, estamos ante un concurso ideal de delitos. Las conductas que aquí se contemplan son dolosas, siendo suficiente el dolo eventual; aunque como se verá seguidamente caben los comportamientos imprudentes.

El consentimiento de la madre es irrelevante. No es posible ninguna causa de justificación, pues a diferencia de lo que podía ocurrir en el aborto de sacrificar la vida del feto para salvar la de la madre, ahora, en principio, las lesiones no tienen ninguna relación con la vida de ésta. Si se llegara a una situación de conflicto entre la vida del feto y de la madre, por ser de más valor la de ésta, cabría sacrificar al feto de acuerdo con lo que dispone el art. 20.5 CP. La cuestión queda resuelta en la Ley de 3 de marzo de 2010.

La consumación se produce en el momento en que se cause al feto la lesión o enfermedad a que se refiere el Código. Es posible la tentativa.

Lesiones al feto por imprudencia grave

Se castiga en el art. 158 CP al “que, por imprudencia grave, cometiere los hechos descritos en el artículo anterior”.

Pena: Prisión de tres a cinco meses o multa de seis a diez meses.

Imprudencia profesional

Se agrava la pena cuando la conducta del art. 157 CP fuera cometida por imprudencia profesional.

Pena: Arresto de siete a veinticuatro fines de semana e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de seis meses a dos años. La imprudencia profesional ha de ser grave.

Los jueces y tribunales españoles han venido castigando por imprudencia temeraria (hoy imprudencia grave) o imprudencia simple (hoy leve) a médicos y comadronas que como consecuencia de su actuación imprudente causan lesiones durante el parto, e incluso antes de iniciarse, y excepcionalmente por tratamiento temerario a gestantes. Con la nueva regulación queda más clara la posibilidad de condenar a ginecólogos por lesiones que puedan producir al embrión o feto de forma reprochable y debido a imprudencia grave, bien durante el período de gestación o durante el parto.

Imprudencia de la embarazada

El último párrafo del art. 158 CP dispone que: “La embarazada no será penada a tenor de este precepto”. Sucede aquí lo mismo que en el aborto, el cual es impune cuando se produce por imprudencia grave de la mujer (art. 146 CP). En realidad es ésta la primera que debe cuidar de que su hijo nazca en las mejores condiciones, por lo que tal vez debían ser punibles supuestos realmente graves de imprudencia.

Aspecto subjetivo

El CP regula la comisión dolosa de las lesiones, siendo suficiente el dolo eventual. También contempla la comisión por imprudencia grave.

Como consecuencia de la incorporación del concurso real de faltas al art 147.1 CP, su hipotética comisión por imprudencia grave, resulta punible según art 152.1.1 CP.

Antijuridicidad

Especial consideración del consentimiento en las lesiones

Dispone el art. 155 CP que: “En los delitos de lesiones, si ha mediado el consentimiento válida, libre, espontánea y expresamente emitido del ofendido, se impondrá la pena inferior en uno o dos grados. No será valido el consentimiento otorgado por un menor de edad o un incapaz”.

Pena: Inferior en uno o dos grados a la que correspondería a la lesión causada de no haber mediado consentimiento.

Las autolesiones son impunes, por lo que la persona que otorga el consentimiento está exenta de toda responsabilidad criminal. Se castiga la intervención de tercero.

Sujeto activo del delito es el que ejecuta los hechos con consentimiento de quien resulta lesionado, que será el sujeto pasivo del correspondiente delito de lesiones. El consentimiento se especifica sólo para delitos, no para las faltas. Entiendo es aplicable a las faltas en base a la analogía “in bonam partem”.

No juega el consentimiento como una causa de justificación, sino simplemente disminuyendo la pena, lo mismo que sucede en la cooperación al suicidio. Se extiende a las lesiones dolosas y a las imprudencias. El consentimiento ha de ser válido, libre, espontáneo y expresamente emitido por el ofendido. Ha de emitirse para lesiones concretas o probables.

Consentimiento otorgado por menores: Según dispone el párrafo segundo del art. 155 CP “no será válido el consentimiento otorgado por un menor de edad o incapaz. En estos supuestos tampoco pueden prestar el consentimiento sus representantes legales. El consentimiento que no sea válido elimina esta figura privilegiada, respondiendo el autor de un delito por las lesiones cometidas.

Requisitos del consentimiento

El consentimiento ha de ser válido, es decir, que el sujeto lo otorgue comprendiendo el sentido y la trascendencia de su decisión en relación con el bien jurídico protegido.

El consentimiento en trasplante de órganos, esterilización y cirugía transexual

Dispone el art. 156 CP en el inciso primero de su párrafo primero: “No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el consentimiento válida, libre, consciente y expresamente emitido exime de responsabilidad penal en los supuestos de trasplante de órganos efectuado con arreglo a lo dispuesto en la Ley, esterilizaciones y cirugía transexual realizadas por facultativos”.

En la Ley sobre extracción y trasplante de órganos se exige que el donante otorgue su consentimiento tras recibir la explicación correspondiente por parte del médico que ha de realizar la extracción. No es válido el consentimiento prestado por deficientes físicos o mentales o por cualquier otra causa que impida que el mismo sea expreso, libre y consciente. La Ley de 14 de noviembre de 2002 establece los requisitos en materia de consentimiento en las intervenciones médicas en el ámbito de la salud. La imprudencia médica es punible aunque exista el consentimiento del paciente.

Con respecto a las causas de justificación en materia de esterilización es posible el estado de necesidad, que concurriría si el médico que está interviniendo a una mujer, en una cesárea o cualquier otra operación que pueda afectar a las trompas, liga éstas cuando de no hacerlo supusiera riesgo grave para la salud, si en ese momento la paciente no puede prestar consentimiento ni tampoco sus familiares o tercero legitimado para ello.

Nulidad del consentimiento: El inciso segundo del párrafo primero del art. 156 CP especifica que el consentimiento será nulo cuando se haya obtenido viciadamente, o mediante precio o recompensa, o el otorgante sea menor de edad o incapaz; en cuyo caso no será valido el prestado por éstos ni por sus representantes legales.

Autoría y participación y formas de ejecución

Se castiga en el art. 151 CP la provocación, conspiración y proposición para cometer los delitos previstos en los artículos precedentes.

Pena: inferior en uno o dos grados a la del delito correspondiente.

Pena y concursos

El nuevo delito de tráfico de órganos del artículo 156 bis CP plantea varios problemas concursales:

  • Entre el delito de tráfico y los respectivos de lesiones de los artículos 149 o 150 CP, se dará concurso ideal.

  • Si el trasplante ilegal ha sido consentido, habrá concurso con el tipo atenuado del art 155 CP.

  • La extracción de órganos es una de las finalidades características del nuevo delito de trata de seres humanos del art 177 bis CP, que incorpora su propia regla concursal.