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Aborto

Introducción

Interrupción libre del embarazo a petición de la mujer.

La Ley Orgánica 2/2010, “De salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo”, dedica su título II a la “interrupción voluntaria del embarazo”.

Dentro de los requisitos comunes se hace referencia al consentimiento de las mujeres de 16 y 17 años. En su artículo 14 se ocupa de la “interrupción del embarazo a petición de la mujer”, estableciendo “que podrá interrumpirse el embarazo dentro de las primeras catorce semanas de gestación a petición de la embarazada, siempre que concurran los requisitos siguientes:

  1. Que se haya informado a la mujer embarazada sobre los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad, en los términos que se establecen en los apartados 2 y 4 del artículo 17 de esta Ley.

  2. Que haya transcurrido un plazo de al menos tres días, desde la información mencionada en el párrafo anterior y la realización de la intervención.

Interrupción del embarazo por causas médicas dentro de las veintidós primeras semanas de gestación.

En el art. 15.a de la Ley se permite la interrupción del embarazo cuando “no se superen las veintidós semanas de gestación y siempre que exista grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico o médica especialista distinto del que la practique o dirija. En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante podrá prescindirse del dictamen”. En el art. 2.a de la Ley se define la salud como “el estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”.

La punición del aborto y los sistemas de incriminación

Estos delitos se tipifican en los artículos 144 y siguientes CP, de los que nos ocuparemos más adelante, también se tratará de la interrupción del embarazo por causas médicas. En principio se hacen unas consideraciones generales.

El bien jurídico protegido es la vida del producto de la concepción, y en su caso de la madre, teniendo menos interés la demografía del país, pues evitar nacimientos puede crear problemas de población.

Sujeto activo puede ser cualquiera. En lo que se refiere al sujeto pasivo la doctrina no es pacífica, las posturas van desde quienes consideran que es el propio nasciturus, es decir, el feto, hasta los que opinan que el sujeto pasivo es la comunidad.

Concepto: Se definía en el art. 1 de la Ley de 24 de Enero de 1941 como sigue: “Se considera aborto no sólo la expulsión prematura y voluntariamente provocada del producto de la concepción, sino también la destrucción en el seno de la madre”.

Desde el punto de vista médico se entiende por feto el producto de la concepción aproximadamente desde el tercer mes hasta el nacimiento; es el embrión con apariencia humana y sus órganos formados. El Código no especifica cuál es el momento en el que la destrucción del fruto de la concepción dará lugar al aborto. Si lo que protege es la vida del concebido, pero no nacido, habría que considerar aborto la destrucción producida desde el momento de la fecundación; en esta línea se pronuncia parte de la doctrina e incluso alguna sentencia. Esto sin duda crearía serios problemas en materia de prueba, pues lo normal es que se busque el aborto cuando se sospeche o se confirme el embarazo. Ante la inseguridad jurídica que supone determinar el momento a partir del cual la destrucción voluntaria del producto de la concepción es delito, habrá que tener en cuenta desde el punto de vista legal el concepto de embrión (desde el momento de la fecundación hasta los 56 días) y feto (desde los 57 días de la fecundación hasta el momento del parto).

Como en todos los delitos contra la persona humana independiente, también en el aborto es necesario que se de una relación de causalidad entre la acción encaminada a producir el aborto y el resultado. Además de las conductas dolosas cabe el aborto por imprudencia grave, según se recoge en el artículo 146, que se tratará más adelante.

Clases: Se recogen en el CP los siguientes supuestos:

  • aborto no consentido,

  • diversas formas de aborto consentido,

  • autoaborto,

  • aborto sin observar los requisitos establecidos en la Ley y

  • diversos supuestos de aborto por imprudencia grave.

En cuánto a las formas de ejecución, además de la consumación es posible la tentativa, pues puede ocurrir que en la última fase de la gestación se expulse el feto con intención de que muera, y, sin embargo, nace vivo y mantiene su viabilidad. También se castigarían como tentativa las manipulaciones infructuosas para dar muerte al feto dentro del claustro materno, naciendo el niño más tarde, o en su momento, con plena viabilidad. Dentro de la coautoría puede plantearse el tema de dominio de hecho, es decir, quien tiene la decisión final. Entendemos que hay una coautoría compartida entre la mujer que decide el aborto y la persona que lo lleva a cabo. Ambas actuaciones son necesarias.

Concurso: Si se causan lesiones a la madre como consecuencia de las prácticas abortivas se dará un concurso de delitos entre aborto (consumado o en grado de tentativa) y lesiones. Lo mismo en el supuesto de causar lesiones al feto en el aborto en grado de tentativa. Cuando la intención del sujeto es sólo la de causar lesiones o enfermedad al feto que perjudique gravemente su normal desarrollo, pero se produce el aborto, estaremos ante un concurso ideal de lesiones dolosas al feto y aborto imprudente.

Modalidades delictivas

Aborto realizado sin consentimiento de la mujer

Se castiga en el art. 144 CP al “que produzca el aborto de una mujer sin su consentimiento”.

Pena: Prisión de cuatro a ocho años. Además, inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimiento o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de tres a diez años.

Se entiende que falta el consentimiento cuando se presta con algún vicio que lo invalida. Se supone que la mujer desconoce que están realizando sobre ella prácticas abortivas, puede que piense que se está llevando a cabo cualquier actividad, normalmente con fines curativos, o aún sospechándolo no se atreve a oponerse. Puede ocurrir que esté privada de capacidad de decidir por efectos de drogas, anestesia, etc.

Consentimiento obtenido mediante violencia, amenaza o engaño: Dispone el párrafo segundo del art. 144 CP: “las mismas penas se impondrán al que practique aborto habiendo obtenido la anuencia de la mujer mediante violencia, amenaza o engaño”. Se equipara al aborto sin consentimiento del párrafo primero, con el obtenido mediante violencia, amenaza o engaño, no siendo razonable pues las conductas del párrafo segundo son más graves.

Aborto realizado con consentimiento de la mujer

Se prevén dos supuestos, uno cuando la mujer consiente de modo voluntario, y otro cuando lo hace mediante violencia, amenaza o engaño.

Se castiga en el art. 145.1 CP al “que produzca el aborto de una mujer, con su consentimiento, fuera de los casos permitidos por la ley”.

Pena: Prisión de uno a tres años, además inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimiento o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de uno a seis años.

El consentimiento ha de ser libre, expreso, con conocimiento de que se quiere abortar y sin ningún tipo de vicio que lo invalide. No es suficiente el consentimiento presunto. Para que el consentimiento no esté viciado, quien lo solicita y obtiene de la mujer embarazada debe explicar a ésta los riesgos que conlleva la práctica del aborto.

Hay que tener en cuenta que quedan excluidos los supuestos de aborto previstos en la LO 2/2010, en los que se requiere consentimiento de la mujer.

Supuesto agravado: Dispone el inciso último del art. 145.1 que: “El Juez podrá imponer la pena en su mitad superior cuando los actos descritos en este apartado se realicen fuera de un centro o establecimiento público o privado acreditado”.

Se castiga en el art. 145.2 a “la mujer que consintiere que otra persona se lo cause, fuera de los casos permitidos por la ley”.

Pena: Multa de seis a veinticuatro meses (a partir de la reforma de 2010).

Autoaborto

Se castiga en el art. 145.2 a “la mujer que produjere su aborto fuera de los casos permitidos por la ley”.

Pena: Multa de seis a veinticuatro meses (a partir de la reforma de 2010).

Dentro de las formas de ejecución algún autor considera que sólo es posible castigar la consumación. Entendemos, por el contrario, que la tentativa también es punible.

Supuestos agravados: Dispone el art. 145.3 para los supuestos previstos en los apartados 1 y 2 que “en todo caso, el Juez o tribunal impondrá las penas respectivamente previstas en este artículo en su mitad superior cuando la conducta se llevare a cabo a partir de la vigésimo segunda semana de gestación”.

Interrupción del embarazo por causas médicas

Dispone el art. 15 de la Ley: “Interrupción por causas médicas. Excepcionalmente, podrá interrumpirse el embarazo por causas médicas cuando concurran algunas de las circunstancias siguientes:

  • Que no se superen las veintidós semanas de gestación y siempre que exista grave riesgo para la vida o salud de la embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico o médica especialista distinto del que la practique o dirija. En caso de urgencia por riesgo vital para la gestación podrá prescindirse del dictamen.

  • Que no se superen las veintidós semanas de gestación y siempre que exista riesgo de graves anomalías en el feto y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por dos médicos especialistas distintos del que la practique o dirija.

  • Cuando se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida y así conste en un dictamen emitido con anterioridad por un médico o médica especialista, distinta del que practique la intervención, o cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico y así lo confirme un comité clínico”.

Aborto cometido dentro de los casos contemplados en la Ley, sin observar los requisitos establecidos en la misma

El art. 145 bis, 1 CP castiga “con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de seis meses a dos años, el que dentro de los casos contemplados en la ley, practique un aborto:

  • sin haber comprobado que la mujer haya recibido la información previa relativa a los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad,

  • sin haber transcurrido el periodo de espera contemplado en la legislación, c) sin contar con los dictámenes previos preceptivos,

  • fuera de un centro o establecimiento público o privado acreditado. En este caso el juez podrá imponer la pena en su mitad superior”

Aborto practicado a partir de la vigésimo segunda semana de gestación

En el art. 145 bis, 2 CP se establece que “en todo caso, el juez o tribunal impondrá las penas previstas en este artículo en su mitad superior cuando el aborto se haya practicado a partir de la vigésimo segunda semana de gestación”.

Exención de responsabilidad para la embarazada

Según el art. 145 bis, 3 CP “la embarazada no será penada a tenor de este precepto”.

Aborto por imprudencia grave

Se castiga en el art. 146 CP al “que por imprudencia grave ocasionare un aborto”.

Pena: Prisión de tres a cinco meses o multa de seis a diez meses.

Hay que considerar que estamos ante un supuesto de imprudencia grave cuando el sujeto no observa el deber objetivo de cuidado que le es exigible a una persona media o normal. Sólo son punibles los supuestos de imprudencia grave, la imprudencia leve tiene su solución en la vía civil.

Aborto por imprudencia grave cometido por profesional

Se contemplan en el párrafo segundo del art. 146 CP los supuestos en los que los profesionales que atienden a las embarazadas durante el período de gestación (y en el parto) cometen descuidos que van más allá de lo permitido. En su posición de garante tienen el deber de velar para que el embarazo llegue a buen fin. Sin embargo, no se castiga cualquier tipo de imprudencia, sino sólo la considerada como grave. Será difícil en muchos casos probar la existencia de aborto por imprudencia grave tanto durante el embarazo como en el parto.

Pena: Prisión de tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses, e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de uno a tres años.

Aborto por imprudencia grave cometido por la embarazada

Según el párrafo último del art. 146 “la embarazada no será penada a tenor de este precepto. Se excluye de este tipo penal a la embarazada. Por tanto, el aborto por imprudencia grave cometido por la propia embarazada es impune. Estos supuestos no se castigan por razones de política criminal.