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El principio de legalidad y las fuentes del Derecho penal

La llamada naturaleza secundaria del Derecho Penal

La doctrina mayoritaria estima que en ocasiones se castigan penalmente conductas que no están prohibidas por otras ramas del Derecho, y aún en las veces en que sí lo están, el DP al elegir cuáles de esos ataques contra bienes jurídicos son los más graves y merecen ser castigados con pena, está haciendo su propia valoración de los mismos.

Fuentes del Derecho Penal

Las fuentes del DP se ven limitadas por el principio de legalidad y por la reserva de ley orgánica que impone el art 81 CE en materia de derechos y libertades fundamentales.

El principio de legalidad impone que solo por ley en sentido formal (incluye leyes orgánicas, ordinarias y decretos legislativos) se pueden tipificar delitos y faltas o estados peligrosos y establecer penas y medidas de seguridad. Además dicha ley deberá ser orgánica cuando se trate de delitos o faltas que por el bien jurídico protegido afecten a un derecho fundamental o libertad pública o prevea consecuencias jurídicas que por su naturaleza afecten a los mismos, como por ejemplo una pena privativa de libertad.

El papel del Derecho Internacional como fuente es controvertido, ya que aún después de la publicación del tratado en el BOE no es ley en sentido formal, por lo que no podrá crear por sí mismo figuras delictivas o estados peligrosos o establecer o agravar penas o MS que sean directamente aplicables por los tribunales españoles.

El principio de legalidad de los delitos y de las penas

El principio de legalidad es uno de los principios fundamentales del DP moderno. Se define según la fórmula nullum crimen nulla poena sine previa lege (no hay delito ni pena sin ley previa) y tiene su origen en la Ilustración.

El principio de legalidad en el DP español

El principio de legalidad penal en sentido formal se compone de las siguientes garantías o subprincipios:

  • Garantía criminal: no puede considerarse delito una conducta que no haya sido declarada como tal en una ley antes de su realización. Se recoge en el artículo 1.1 CP. También se extiende a los estados peligrosos, que no pueden ser declarados si no están previstos en una ley previa, lo que se recoge en art 1.2 CP.

  • Garantía penal: no puede castigarse una infracción penal sino con una pena que haya sido establecida en la ley con carácter previo a su comisión (art 2.1 CP). También se extiende a las medidas de seguridad, que no pueden aplicarse a un estado peligroso salvo que hayan sido establecidas en una ley previamente a la declaración de aquel.

  • Garantía jurisdiccional (art 3.1 CP): no podrá ejecutarse pena ni MS sino en virtud de sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales.

  • Garantía ejecutiva (art 3.2 CP): tampoco podrá ejecutarse pena ni MS en otra forma que la prescrita por la Ley y reglamentos que la desarrollan. Dicha ejecución se realizará además bajo control judicial.

El principio de legalidad en sentido material va dirigido a garantizar la seguridad jurídica e incluye como subprincipios el de taxatividad, también llamado de tipicidad, que significa que las figuras delictivas y los estados peligrosos tienen que ser en su definición lo más precisos posible y las penas y MS no pueden ser descritas mediante marcos excesivamente amplios; la prohibición de la analogía; y la irretroactividad de la ley penal desfavorable.

Problemas que plantea

Es difícil conseguir una realización plena del principio de legalidad material. Un campo especialmente propicio para la inseguridad jurídica es el de los delitos imprudentes, ya que en ellos el juez debe dotar de contenido el elemento normativo del tipo "infracción del cuidado debido", pues el CP es incapaz de recoger cuál es ese cuidado debido para cada una de las posibles actividades humanas.

Otro elemento a concretar por el juez es por ejemplo la posición de garante, que es requisito típico en todos los delitos por omisión, proporcionando el CP solo unas pautas generales para su determinación.

También su vertiente formal plantea problemas. Uno de los principales lo representan las llamadas leyes penales en blanco, que son preceptos penales en los que no se define de manera completa la conducta prohibida, sino que remite, para identificar tal conducta, a otra norma que puede estar en el CP, en otra Ley distinta del CP, o incluso a normativa con rango inferior a la ley, como los reglamentos.

El TC ha establecido que para que una ley penal en blanco que remite a una fuente distinta de la ley sea considerada conforme al principio de legalidad tiene que cumplir los siguientes requisitos:

  • el reenvío a la normativa extrapenal tiene que ser expreso;

  • la utilización de esta técnica tiene que estar justificada en razón del bien jurídico protegido;

  • tienen que quedar suficientemente determinados los elementos esenciales de la conducta en la ley penal, es decir, esta debe contener al menos el núcleo esencial de la prohibición, el verbo típico;

  • y con el complemento de la norma a la que se remite deben quedar satisfechas las exigencias de certeza.

Aplicación del DP: interpretación y analogía

Uno de los subprincipios incluidos en el principio de legalidad material es la prohibición de la analogía.

Tratar este tema exige distinguir entre analogía y interpretación extensiva.

Se define la IE como aquella por la cual una norma se aplica a un hecho que aunque no está claramente comprendido en su tenor literal sí lo está en su espíritu o voluntad. Es decir, el legislador no ha conseguido en estos casos utilizar el término que comprenda perfectamente el supuesto, pero está claro que la voluntad de la ley es incluirlo, y además la subsunción es posible dentro de alguna de las acepciones que permite la dicción literal del precepto.

Así entendida, no es contraria al principio de legalidad.

Por el contrario, la analogía consistiría en aplicar una norma a un supuesto que no está recogido ni en la ley ni en el espíritu de la misma pero que es semejante a los sí comprendidos en ella.

La analogía desfavorable está prohibida por contravenir el principio de legalidad. No es lícita la aplicación de figuras delictivas, estados peligrosos, penas o MS por analogía.