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El delito como conducta reprochable: la exclusión de la reprochabilidad (I)

El elemento intelectual de la reprochabilidad: el conocimiento o la cognoscibilidad de la antijuridicidad

Si una persona realiza una conducta sin saber ni poder saber que la misma era antijurídica, no podremos decir que actúa de forma culpable.

Estudiamos aquí los casos en que el sujeto imputable no conoce que su conducta es antijurídica.

El elemento intelectual de la reprochabilidad consiste en el conocimiento o la posibilidad de conocer -congnoscibilidad- la antijuridicidad de la conducta.

Las cuestiones a precisar son:

  • Qué tiene que conocer el autor?

  • Cuando podemos afirmar que un sujeto que no conocía la antijuridicidad de su conducta hubiese podido conocerla?

Contenido del conocimiento de la antijuridicidad

Objeto de conocimiento

El sujeto debe conocer la ilicitud de su comportamiento. Se exige que el autor conozca, al menos, que su comportamiento puede dar lugar a la utilización de la fuerza coactiva del Estado.

El autor por convicción -el que se siente obligado a infringir por creencias religiosas, políticas, etc- no se encuentra en un error de prohibición.

Forma y grado de conocimiento

Será suficiente "una valoración paralela en la esfera del profano", o "una valoración general correspondiente al mundo intelectual del autor".

El conocimiento ha de ser actual, pero no es necesario que, en el momento del hecho, el sujeto esté pensando precisamente en que su conducta es antijurídica.

Tampoco es necesario un conocimiento seguro, sin ninguna duda, de la antijuridicidad de la conducta.

La divisibilidad de la conciencia de la antijuridicidad

Significa que no basta con cualquier representación de la antijuridicidad de una conducta para afirmar que existe conciencia de lo ilícito.

La conciencia de la antijuridicidad de una conducta no puede deducirse de la conciencia de la antijuridicidad de otra conducta. -Ejemplo del disparo en el pie-.

Cognoscibilidad de la antijuridicidad: el error de prohibición vencible

Aquí el sujeto no conoce la antijuridicidad de su conducta, pero hubiese podido conocerla -se encuentra, por tanto, en un error de prohibición vencible-.

La cuestión a precisar es:

  • Cuándo se pudo conocer la antijuridicidad?

Las dudas sobre la antijuridicidad de la conducta

Son los supuestos en que el sujeto cree posible que su conducta sea antijurídica, pero sin descartar que sea lícita.

Los motivos o razones para dudar de la licitud de la conducta

La mera existencia de razones para cuestionar la ilicitud del comportamiento no es suficiente para determinar que un error de prohibición era vencible. Es necesario analizar qué condiciones deben darse para que podamos afirmar dicha vencibilidad.

Presupuestos de la vencibilidad del error de prohibición

La evitabilidad de un error de prohibición -la obtención de la conciencia de la antijuridicidad- depende de que se den los tres presupuestos siguientes:

  1. Tener un motivo para reflexionar. Bastarían las dudas sobre la ilicitud.

    • Si el autor ni duda ni tiene razones para dudar del carácter de su conducta, su error sería invencible.

  2. Existiendo motivo, el autor no debe haber realizado ningún esfuerzo para cerciorarse de la situación, o sus esfuerzos han sido tan insuficientes que sigue mereciendo castigo.

    • Sobre el ámbito de lo que sería fácticamente evitable se introducen restricciones valorativas.

    • Si el autor recabó información y seguía teniendo dudas razonables sobre la licitud de su comportamiento, su error sería inevitable.

  3. Pese a existir motivo y haberse preocupado mínimamente por el conocimiento del Derecho, el error solo será evitable si la realización de esfuerzos suficientes, le hubiese llevado al conocimiento de lo ilícito.

    • Si los esfuerzos suficientes hubiesen llevado a la misma situación en que se encontró, su error sería invencible.

El error sobre la antijuridicidad de la conducta y sus clases

Este error se da siempre que el sujeto desconozca que su conducta es antijurídica.

Se refiere tanto a la falsa representación de la antijuridicidad como a la ignorancia sin más.

El error puede darse también en los delitos de omisión -error de mandato-.

Clases de error de prohibición

Error de prohibición directo e indirecto

Según las razones por las que el sujeto desconoce la ilicitud de su conducta:

  • directo:

    • el desconocimiento tiene que ver con la norma infringida. Dos grupos:

      1. desconoce la existencia de la prohibición o mandato

      2. interpreta erróneamente el alcance de la norma

  • indirecto:

    • el desconocimiento se produce por la creencia de la concurrencia de una causa de justificación. Tres grupos:

      1. supone que existe una causa de justificación que en realidad no existe.

      2. interpreta erróneamente el alcance de una causa de justificación

      3. supone erróneamente la concurrencia de las circunstancias base de una causa de justificación.

Error vencible o invencible

Según pudiese superarlo o no.

  • vencible:

    • hubiese podido conocer la antijuridicidad de su conducta. Ej: consultando el CP.

  • invencible:

    • no hubiese podido salir del error. Ej: vendedor de pieles de visón.

El tratamiento legislativo del error sobre la antijuridicidad de la conducta

Teorías sobre el tratamiento del error de prohibición

Error iuris nocet -el error de derecho perjudica-

Su punto de partida es la distinción entre error de hecho y error de derecho.

El error de hecho es relevante, esto es, si es invencible excluye la responsabilidad criminal, mientras que si es vencible excluye el dolo y podrá dar lugar, en su caso, a una responsabilidad por imprudencia.

El error de derecho, por el contrario, es irrelevante; su concurrencia no afecta a la responsabilidad penal, que existe como si no se diese dicho error.

De ahí el nombre de la teoría: el error de derecho perjudica a quien lo sufre porque no se tiene en cuenta.

Pese a que esta teoría fue duramente criticada, el TS la mantuvo hasta los años setenta, en que adoptó la teoría del dolo.

La llamada teoría del dolo

Su punto de partida es que la conciencia de la antijuridicidad es un elemento del dolo -dado que estamos en un concepto neoclásico del delito y que, por tanto, el dolo es una forma de culpabilidad-.

El error sobre la antijuridicidad de la conducta ya podrá ser relevante, pues excluirá el dolo.

Si el error es invencible, no solo se excluirá el dolo, sino también la posibilidad de castigo por imprudencia, de modo que en este caso no habrá ni culpabilidad ni pena.

Si el error es vencible excluirá el dolo, pero podrá darse responsabilidad por imprudencia, en su caso -cuando se den los requisitos-.

El principal problema de la teoría del dolo es que da lugar a lagunas de punibilidad en los ordenamientos en los que rige el principio de excepcionalidad del castigo de los delitos imprudentes -por el que solo se castigan cuando así se dispone expresamente-.

La entrada en vigor del CP de 1995 desaconsejó, político-criminalmente, la aplicación de la teoría del dolo.

La llamada teoría de la culpabilidad

Los planteamientos del finalismo incidirán decisivamente en que podía actuarse dolosamente sin conciencia de la antijuridicidad, por ser suficiente su cognoscibilidad.

Dos son los aspectos esenciales de esta teoría:

  1. se sustituye la distinción error de hecho/error de derecho, por la de error sobre un elemento del tipo/error sobre la antijuridicidad de la conducta (error de tipo/error de prohibición).

  2. la conciencia -conocimiento o cognoscibilidad- de la antijuridicidad no es un elemento del dolo, sino un elemento de la culpabilidad tanto en los delitos dolosos como en los delitos imprudentes. El dolo, además, entendido ya exclusivamente como dolo natural o dolo del hecho, es un elemento subjetivo de lo injusto de los delitos dolosos.

Welzel: "La relevancia del error no tiene que ver con si es de hecho o de derecho, sino con si recae sobre el tipo o sobre la antijuridicidad de la conducta. No es relevante el carácter del objeto sobre el que recae el error, sino el elemento del delito al que afecta, pues las consecuencias no son las mismas y, por tanto, hay que tratarlos de modo diferente. Es importante tener en cuenta que ambas clasificaciones no coinciden. Podría pensarse que el error de tipo es siempre un error de hecho y el error sobre la antijuridicidad de la conducta un error de derecho. Sin embargo, no sería cierto: junto a los elementos descriptivos del tipo tenemos los elementos normativos; un error sobre un elemento normativo del tipo será un error de derecho y, sin embargo, un error de tipo. Igualmente, el desconocimiento de la antijuridicidad de la conducta, como tal, será un error de derecho -en cuanto el sujeto desconoce el carácter antijurídico de su conducta, esto es, desconoce la calificación que el ordenamiento jurídico hace de la misma-, pero puede provenir, perfectamente, de un error sobre elementos fácticos o descriptivos: así sucede en los casos de error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación".

Así, el error de tipo excluye la representación de la conducta que el sujeto está realizando -le impide conocer-, excluye la conciencia y voluntad de realizar la conducta tipificada por el legislador, el dolo, de modo que el sujeto podrá realizar, como máximo, un delito imprudente.

De otro lado, el error sobre la antijuridicidad de la conducta no impide al sujeto conocer la conducta que realiza sino que provoca el desconocimiento de la calificación jurídica de la misma, de ahí que no excluya el dolo sino la conciencia de la antijuridicidad. Consecuencias:

  • error vencible -podría haberla conocido-: atenuación -obligatoria en el CP español- de la pena.

  • error invencible -ni conocía ni hubiese podido llegar a conocer-: excluye la culpabilidad y la pena.

Esta teoría recibió críticas sobre el distinto tratamiento que recibían el error vencible de tipo -responsabilidad por imprudencia- y el error vencible de prohibición -atenuación de pena-, lo que dio lugar a la teoría de la culpabilidad restringida -pasando a denominarse la anterior como teoría estricta de la culpabilidad o teoría pura-, la cual resuelve de modo distinto los supuestos de error sobre las circunstancias que sirven de base a una causa de justificación.

La teoría de la culpabilidad restringida realiza una restricción sobre los casos que, según la teoría pura, serían casos de error de tipo. Se considera más justo tratar penalmente los errores sobre las circunstancias que sirven de base a una causa de justificación como un error de tipo.

El problema práctico que presenta la teoría de la culpabilidad como fórmula para tratar el error sobre la antijuridicidad de la conducta es qué hacer con el error sobre las circunstancias que sirven de base a una causa de justificación.

El ordenamiento penal español

Art 14.3 CP: "El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados".

Aquí se regula el problema del error sobre la antijuridicidad de la conducta en nuestro CP:

  • La conciencia de la antijuridicidad de la conducta no es un elemento del dolo. El error de prohibición vencible no excluye la responsabilidad dolosa, frente al error de tipo vencible, que sí lo hace -imprudencia-.

  • El 14.3 CP se puede aplicar a ambas clases de delitos, no tiene que ver con la índole dolosa o imprudente de la infracción, sino con la conciencia de la antijuridicidad o la posibilidad de la misma en ambas clases de delitos. El error de prohibición dará lugar a la atenuación con independencia de la clase de delito.

Así, el CP español vigente -el de 1995- sigue la teoría pura de la culpabilidad.

Los delitos imprudentes y el error sobre la antijuridicidad de la conducta

El conocimiento o la cognoscibilidad de la antijuridicidad en los delitos imprudentes

Exactamente igual que en los delitos dolosos, para que un delito imprudente sea culpable será necesario que el autor tuviese o hubiese podido tener, en el momento del hecho, conciencia de la antijuridicidad de su conducta.

Será necesario -que no suficiente- que el sujeto conociese o hubiese podido conocer el cuidado objetivamente debido.

Lo relevante es que sepa que su concreta conducta está infringiendo la prohibición de actuar descuidadamente y que además no le ampara en ello una causa de justificación.

Un error sobre la infracción del cuidado objetivamente debido dará lugar, por tanto, a un error de prohibición.

La diferencia entre imprudencia consciente e inconsciente está en la realización de los elementos del tipo.

Habrá imprudencia consciente cuando el sujeto haya previsto la posibilidad de realización de los elementos del tipo pero confíe en que no se produzcan. Ej: el conductor de ambulancia.

La imprudencia inconsciente se dará siempre que el sujeto no haya previsto, aunque hubiese podido prever, la realización del tipo -que infringe el cuidado objetivamente debido-. Ej: la enfermera que confunde las conexiones.

Imprudencia y error de prohibición

También en los delitos imprudentes podrán darse errores de prohibición directos e indirectos.

Error de prohibición directo

Supuestos:

  1. El error sobre el cuidado debido, que supondrá un error sobre el alcance de la norma.

  2. El error sobre la propia existencia de la norma. Ej: extranjero que llega a España y desconoce la normativa.

Error de prohibición indirecto

Supuestos:

  1. El error sobre la propia existencia de una causa de justificación.

  2. El error sobre los límites de una causa de justificación existente.

  3. El error sobre los presupuestos que sirven de base a una causa de justificación: el sujeto desconoce que no concurren los presupuestos de la causa de justificación, que él cree que se dan.