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Regulación jurídica de la insolvencia: la legislación concursal

La legislación concursal

La Tutela del crédito en caso de insolvencia del deudor común: El concurso de acreedores

Cada uno de los acreedores tiene como garantía todos los bienes presentes y futuros del deudor (1911 CC) Quienes dispongan del título ejecutivo, pueden iniciar la ejecución individual y aislada de los créditos y el embargo de bienes del deudor por valor suficiente para cubrir el importe de los créditos.

Si el deudor no puede cumplir sus obligaciones: el Derecho general se sustituye por un Derecho excepcional, donde el interés colectivo prima sobre los intereses singulares de los acreedores.

Si el deudor es solvente, cada acreedor puede ejercitar individualmente el derecho de crédito. Pero si es insolvente, este ejercicio individual puede tener un efecto negativo si hay una pluralidad de acreedores.

En los casos de insolvencia, exista o no insuficiencia patrimonial, la experiencia jurídica aconseja establecer mecanismos jurídicos; en el Derecho español vigente la institución a través de la que se articula el postulado esencial de la tutela del crédito en caso de insolvencia del deudor común es el concurso de acreedores, regulado en la Ley 22/2003, de 9 de julio.

El concurso de acreedores se explica por razones de justicia.

La evolución histórica de los procedimientos concursales

Hay que destacar un doble conjunto institucional, desarrollado a partir de la Baja Edad Media:

La cesión de bienes por parte del deudor insolvente se conserva en Las Partidas, y también se conservan las moratorias. Ambas se utilizan durante la Edad Moderna.

En el siglo XIX, la cesión de bienes se regula, aunque someramente, en el Código Civil y en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881; las moratorias pasan a denominarse beneficio de quita y espera.

En la Baja Edad Media nace en el Derecho estatutario italiano, la quiebra.

La quiebra es un procedimiento privado en el que los acreedores proceden a la ocupación de los bienes del deudor, designan a representantes para que los administren y enajenen y con el producto obtenido se satisfacen. Por el hecho de quebrar se presuponía que el comerciante había actuado de mala fe.

En el siglo XVIII estaba regulada por las Ordenanzas de Bilbao de 1737.

En el Código de Comercio de 1829 la quiebra es el único procedimiento para las situaciones de crisis del comerciante. Aquí aparece por primera vez la suspensión de pagos (moratoria que puede solicitar el comerciante que tiene bienes suficientes para cubrir todas sus deudas).

En el siglo XIX, la suspensión de pagos se convierte en un procedimiento autónomo, distinto de la quiebra. En el Código de Comercio de 1885 coexisten dos procedimientos distintos: la quiebra (para el deudor mercantil insolvente) y la suspensión de pagos (para el deudor mercantil en situación de mera iliquidez).

Esta diferencia se rompe con la Ley de Suspensión de Pagos de 1992, permitiendo tramitar auténticas y definitivas insolvencias.

Los cuatro procedimientos se funden en la Ley Concursal de 2003. Aquí la cesión de bienes desaparece como posible solución del concurso de acreedores. La Ley prohíbe expresamente que el convenio pueda tener como objeto la cesión de bienes y derechos a los acreedores en pago o para pago de los créditos respectivos.

Las funciones del concurso de acreedores

Función solutoria: El concurso tiene como finalidad satisfacer a los acreedores del deudor insolvente, mediante un convenio o por la liquidación de bienes y derechos del deudor y el pago a los acreedores con el líquido obtenido.

Los bienes y derechos (presentes y futuros) de contenido patrimonial titularidad del deudor común, quedan afectos a esa satisfacción de los acreedores concursales, previo reconocimiento y clasificación de cada uno de los créditos. Esto exige la adopción de medidas excepcionales (prohibición de iniciar ejecuciones singulares contra el patrimonio del deudor común, paralización de las ya en tramitación… ) Entre el interés del concurso y el del deudor, para la Ley prima el primero.

La Ley evita que el concurso de acreedores prosiga, una vez declarado, cuando sea imposible, ordenando al juez que dicte auto de conclusión del procedimiento por inexistencia de bienes y derechos (salvo posibilidades de demandas de reintegración de la masa activa o de exigencia de responsabilidad o en el caso en que se esté tramitando la sección de calificación).

Función de represión: Del deudor persona natural o de los administradores del deudor persona jurídica cuya conducta haya agravado el estado de insolvencia.

A destacar la sección de calificación (o sección sexta), que finaliza con la sentencia de calificación, calificándolo de “fortuito” o “culpable”.

Esta función tiene carácter especial, sólo opera en determinados concursos:

  • Apertura de la fase de liquidación

  • Aprobación de un convenio “especialmente gravoso” (quita superior a un tercio del importe de sus créditos o una espera superior a tres años).

  • pueden existir concursos real y efectivamente “culpables” que no den lugar a la formación de esa sección por no concurrir ninguno de los dos presupuestos objetivos señalados

  • aun cuando exista culpa, puede que dicha culpa no sea grave.

Concurso culpable: es aquel en el que en la generación o en el agravamiento de la insolvencia ha concurrido dolo o culpa grave de ese deudor.

La función de represión puede cumplir simultáneamente una función solutoria, cuando la sección sexta se abre por la apertura de la fase de liquidación y el concurso es calificado como culpable

La legislación concursal especial

Existe una legislación especial dictada para las entidades de crédito, de inversión y de seguro.

Entidades de crédito:

El Banco de España puede acordar la intervención o sustitución provisional de sus órganos de administración o dirección cuando se encuentra en una situación de excepcional gravedad.

Existen fondos de garantía de depósitos que además en caso de insolvencia satisfacen a los depositantes el importe de los depósitos garantizados hasta el límite de 20.000 € (tienen especialidades en materia de declaración de concurso y de administración concursal).

Empresas de servicios de inversión: La Comisión Nacional del Mercado de Valores Entidades de seguro:

Medidas de control especial. (prohibir la disposición de determinados bienes, exigir a la entidad aseguradora un plan de saneamiento, etc) El Ministerio de Economía y Hacienda puede designar liquidadores o encomendar liquidación al Consorcio de Compensación de Seguros.

Es posible la declaración de concurso de una entidad de seguros.

La legislación concursal internacional

La ONU se ha ocupado de la insolvencia internacional mediante una “Ley modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional” y una “Guía para su incorporación al Derecho Interno”

En el ámbito de la Unión Europea se encuentra el Reglamento (CE) número 1348/2000, del Consejo, de 29 de mayo de 2000, sobre procedimientos de insolvencia.

En el Derecho internacional privado de la insolvencia existen dos modelos contrapuestos; el “modelo universal” (el procedimiento concursal es único) y el “modelo territorial” (existen tantos procedimientos como Estados en los que existan bienes y acreedores del deudor común). Se aplica el Derecho vigente en el Estado en que se declara el concurso.

El concurso se declara en el Estado donde el deudor tenga el centro de sus intereses principales, La resolución de apertura de un procedimiento principal de insolvencia debe ser reconocida en todos los demás Estados miembros desde el momento en que la resolución produzca efectos en el Estado de apertura.

La Ley aplicable al procedimiento principal de insolvencia y a los efectos de la declaración judicial de apertura será la del Estado miembro en cuyo territorio hubiera sido abierto.

El síndico del procedimiento principal puede ejercer en el territorio de cualquier otro Estado miembro.

El Título XI de la Ley española se inspira en el Reglamento comunitario; éste se aplica cuando los Tribunales de algún Estado miembro sean competentes para abrir el procedimiento de insolvencia.

La Ley española determina los presupuestos y los efectos del concurso declarado en España, la tramitación del procedimiento y la conclusión.

El reconocimiento en España de las resoluciones extranjeras que declaren la apertura de un procedimiento de insolvencia deberá realizarse mediante exequatur.

Los acuerdos de refinanciación

Los acuerdos de refinanciación

La Ley Concursal admite la posibilidad de que en determinados casos el deudor insolvente que tenga la condición de empresario alcance un acuerdo con la mayoría de sus acreedores financieros para la refinanciación de los créditos y evite así la declaración de concurso. Mediante el denominado acuerdo de refinanciación se trata de favorecer la continuidad de aquellas empresas cuyos problemas fundamentales sean de tesorería y también de sustituir el procedimiento de concurso, inevitablemente lento y costoso, por soluciones más ágiles y económicas.

El deudor que ponga en conocimiento del juez que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación dispondrá de un plazo mayor para cumplir con el deber de instar el concurso, plazo durante el cual no se admitirán solicitudes de concurso realizadas por otros legitimados.

El acuerdo de refinanciación ordinario

El acuerdo de refinanciación "ordinario" es un simple acuerdo entre el deudor y la mayoría de sus acreedores, pero no constituye un convenio de masa, de modo que no obliga a los no firmantes: ni el inicio de las negociaciones ni el propio acuerdo impiden que el acreedor dotado de título ejecutivo pueda iniciar ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, y que las distintas AAPP puedan iniciar igualmente procedimientos administrativos de ejecución.

Está tipificado por la concurrencia de tres circunstancias. En primer lugar, es necesario que exista refinanciación, es decir, que en tales acuerdos "se proceda, al menos, a la ampliación significativa del crédito disponible o a la modificación de sus obligaciones". En segundo lugar, el contenido del acuerdo de refinanciación ha de responder a un plan de viabilidad "que permita la continuidad de la actividad del deudor en el corto y el medio plazo". En tercer lugar, han de cumplirse otros tres requisitos:

  1. Ha de ser suscrito por acreedores cuyos créditos representen al menos 3/5 del total pasivo en la fecha de adopción.

  2. Informe favorable de experto independiente, designado por el registrador mercantil del domicilio del deudor.

  3. Que el acuerdo de refinanciación se formalice en instrumento público al que se unirán todos los documentos que justifiquen su contenido y el cumplimiento de los requisitos anteriores.

El acuerdo de refinanciación homologado

Los acuerdos de refinanciación podrán ser objeto de homologación judicial, en cuyo caso constituyen una verdadera solución preventiva o alternativa del concurso de acreedores, que produce efectos típicamente consursales, tales como la extensión a algunos acreedores que no hubieran sido parte.

El procedimiento para la homologación se detalla en la Ley. La solicitud deberá ser formulada por el deudor, irá acompañada del acuerdo de refinanciación adoptado y del informe favorable evacuado por el experto y contendrá, en su caso, la solicitud de paralización de ejecuciones y deberá depositarse en el RM. La admisión a trámite de la solicitud corresponde al secretario judicial por decreto, que, caso de haberse solicitado, declarará la paralización de las ejecuciones singulares, por un plazo máximo de un mes, hasta que se produzca la homologación, y que se publicará en el Registro Público Concursal con indicación de los principales datos del acuerdo y en especial de los efectos de la espera acordada y con indicación también de que el acuerdo está a disposición de los acreedores en el RM en el que se hubiera depositado.

La competencia para la homologación se atribuye al juez de lo mercantil que sería competente para la declaración de concurso, quien podrá mantener la paralización de ejecuciones de las entidades financieras acreedoras durante el plazo de espera previsto en el acuerdo, que no podrá superar los tres años.

El procedimiento de concurso de acreedores

El procedimiento de concurso de acreedores

Es un procedimiento civil, complejo.

Se inicia con el auto de declaración de concurso (cuando la solicitud haya sido presentada por el deudor) o con el auto de admisión a trámite (solicitud presentada por acreedor o cualquier otro legitimado). Finaliza con el auto de conclusión, que dictará el juez.

Es un procedimiento ante juez especializado. El juez es de lo mercantil en cuyo territorio tenga el deudor el centro de sus intereses principales.

En el modelo general, el concurso es un procedimiento compuesto por dos fases sucesivas:

  • Fase común. Destinada a la determinación de las masas activa y pasiva.

  • Fase segunda. Que puede ser la fase de convenio o la fase de liquidación.

No obstante existen concursos con una sola fase (convenio anticipado), y concursos en los que se suceden tres fases, la fase común, la fase de convenio y la fase de liquidación.

El procedimiento concursal es único. Por la Ley se distingue entre el concurso ordinario y el concurso abreviado (aquel que puede aplicar el juez cuando el deudor sea una persona natural o una persona jurídica que pueda presentar balance abreviado y, en ambos casos, la estimación inicial del pasivo no supere el millón de euros.

El concurso abreviado se caracteriza por la existencia de una especialidad procesal (los plazos establecidos en la Ley se reducen a la mitad, salvo que el juez determine lo contrario) y una especialidad orgánica (la administración concursal es unipersonal).