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Los contratos bancarios (I)

Contratos de financiación

Noción general y clases

Las operaciones de financiación se caracterizan por suponer la concesión de crédito a terceros de manera directa, en términos bilateralmente negociados y sin mediar suscripción o adquisición de valores por parte de la entidad de crédito.

Los contratos de financiación (habitualmente conocidos como operaciones activas) pueden clasificarse de acuerdo con varios criterios:

  • Según su destino:

    • Operaciones de crédito consuntivo para la satisfacción de necesidades de índole personal o familiar.

    • Operaciones de crédito productivo o empresarial, que, a su vez, puede serlo de explotación o circulante, para financiar activos de esta clase; o de inversión, destinados a la financiación del inmovilizado.

  • Según al sector al que se dirigen los recursos:

    • Operaciones realizadas con el sector público

    • Operaciones realizadas con el sector privado y el exterior

  • En función de la moneda que se utiliza:

    • Operaciones en moneda propia

    • Operaciones en divisas extranjeras

  • Por el plazo de vencimiento o devolución de los recursos obtenidos:

    • Operaciones a corto (hasta un año)

    • Operaciones a medio (entre uno y tres años)

    • Operaciones a largo plazo (más de tres años).

El contrato de préstamo

Consideración general

Desde antaño el préstamo simple o mutuo, de mercaderías, valores o, en especial, de dinero, ha sido un contrato ampliamente utilizado, hasta el punto de ser objeto de atención por parte del legislador mercantil que le dotó de una regulación ad hoc (art. 311 y sigs. CCo), distinta de la común o general contenida en el Código Civil. Pero, en la medida en que la financiación se ha ido concentrando en torno a entidades especializadas, el contrato de préstamo civil o mercantil de dinero ha sido sustituido por el préstamo bancario, configurándose un tipo especial y diferenciado de préstamo.

El contrato de préstamo mercantil y el préstamo bancario. Notas definitorias y caracteres

El artículo 311 CCo parece vincular el carácter mercantil del préstamo a una doble circunstancia, personal y teleológica: que una de las partes, al menos, sea comerciante, y que las cosas prestadas hayan de destinarse a actos de comercio.

El préstamo mercantil ofrece, en general, los siguientes caracteres:

  • Contrato real: exige para su perfección la entrega de la cosa prestada, aunque parte de la doctrina entiende que puede perfeccionarse con el mero consentimiento de las partes, respondiendo así al sentir del tráfico mercantil, para el que la entrega es ya el primer efecto del contrato consensual de préstamo.

  • Unilateral: sólo genera obligaciones para el prestatario, aunque su consideración como consensual conlleva su caracterización como contrato bilateral, ya que el prestamista está, entonces, obligado a entregar la cosa al prestatario.

  • Traslativo de dominio: porque las cosas prestadas salen de la propiedad del prestamista para ser adquiridas por el prestatario: el prestamista pierde la propiedad de lo prestado, para adquirir, en cambio, un derecho de crédito al tantumdem.

  • No formal: Si bien la forma escrita será necesaria en los préstamos con interés (art. 314).

En el caso del préstamo bancario, los anteriores caracteres se acomodan a las exigencias de la moderna financiación crediticia. El contrato se configura de hecho por las partes como un contrato consensual y bilateral, no siendo, en absoluto, habitual que la entidad de crédito entregue previa o coetáneamente el objeto del préstamo (dinero), sino, más bien que lo ponga a disposición del cliente mediante la acreditación a su favor del importe de que se trate en la correspondiente cuenta bancaria. En cuanto a la forma en el caso del tráfico bancario esta operación se documenta siempre por escrito, y además, con el fin de asegurar una más fácil y segura ejecución (arts. 1218 CC y 517 LEC. Ver también disp. adic. primera y disp. Derogatoria de la LC) casi sin excepción, se documenta en póliza o en escritura pública autorizada por notario.

Objeto del contrato

Según se desprende de los artículos 312 y 316 del Código, el mutuo mercantil puede recaer sobre dinero, valores y especies o cosas fungibles distintas del dinero y de los valores, lo que permite que pueda hablarse de préstamo de mercaderías, valores y dinero. Debe indicarse que, de todos ellos, el préstamo bancario de dinero es el de mayor importancia práctica y que el préstamo de mercaderías y de valores son poco habituales, salvo el caso de los que tienen como objeto valores negociados en un mercado secundario.

Efectos del contrato

De acuerdo con la tesis del carácter real y unilateral del préstamo, el prestamista no asume obligación alguna, puesto que la entrega al prestatario del dinero o cosa fungible pactada no es consecuencia o efecto del contrato sino condición para su existencia. Inversamente si el préstamo se configura, como es habitual en la práctica, como contrato consensual y bilateral, el prestamista está obligado a realizar esa entrega o puesta a disposición en las condiciones pactadas.

La obligación de restitución de lo prestado

El prestatario está obligado a devolver al prestamista otro tanto de lo recibido, en el lugar y tiempo pactados o, en defecto de pacto, pasados treinta días, a contar desde la fecha del requerimiento notarial que se le hubiere hecho exigiendo la devolución. (Artículo 313).

El contenido de la obligación de restitución varía según cuál sea el objeto del préstamo.

Cuando el objeto del préstamo es dinero, el artículo 312.1 CCo distingue dos supuestos. Por un lado, las deudas de cantidad o suma, que constituyen para el Código la regla general, y en las que el prestatario cumple devolviendo el dinero o unidades de cuenta recibidas, pudiendo elegir la clase de dinero o moneda que va emplear para el pago, con tal de que iguale el importe recibido(por ejemplo, se recibe un préstamo por importe de mil euros, cuantía que podrá devolverse en otras monedas o divisas, determinándose su cantidad por el tipo de cambio existente en el momento de la devolución). O, dicho con palabras del Código, "pagará el deudor devolviendo una cantidad igual a la recibida, en arreglo al valor legal que tuviere la moneda al tiempo de la devolución". Por otro lado, las deudas de moneda específica, para el caso de que se haya pactado la devolución del préstamo en una concreta moneda o divisa, en cuyo caso ha de devolverse, otro tanto de la prestada, es decir, igual cantidad o número de unidades de cuenta en la misma especie en que se recibieron. En cualquier caso, la restitución del préstamo en dinero o divisa extranjera deberá hacerse en conformidad con las disposiciones administrativas sobre control de cambios, en la actualidad prácticamente liberalizados en su totalidad (Ley 19/2003 sobre Régimen Jurídico de los Movimientos de Capitales y de las Transacciones Económicas con el Exterior).

Conviene precisar que la cuestión relativa a la moneda de pago es distinta a la que suscita, desde la perspectiva de 1a obligación de restitución, la pérdida de valor del dinero. Nuestro Código de Comercio sigue, el denominado sistema nominalista, el principio de que ha de devolverse el mismo número de unidades de cuenta recibido con independencia del incremento o disminución del poder adquisitivo o valor de la moneda en que tenga que hacerse la devolución. Ello no quiere decir, sin embargo, que el principio nominalista no pueda ser derogado contractualmente, habiéndose usado desde antaño múltiples cláusulas especiales dirigidas a corregir los efectos de una eventual desvalorización del dinero ("cláusula oro", "valor oro", etc.).

Por lo que se refiere a la obligación de restitución en las otras clases de préstamo, preocupa al legislador la eventualidad de la desaparición o extinción de los valores o especie que constituyan su objeto, estableciéndose que en los préstamos de títulos de crédito, o en general, de valores, pagará el deudor devolviendo otros tantos de la misma clase e idénticas condiciones o sus equivalentes si aquellos se hubiesen extinguido, salvo pacto en contrario. En los préstamos en especie o préstamos de mercaderías, "deberá el deudor devolver, a no mediar pacto en distinto sentido, igual cantidad en la misma especie y calidad, o su equivalente en metálico si se hubiere extinguido la especie debida". (artículo 312.2 y3).

La obligación de pagar intereses

El préstamo retribuido obliga al prestatario a satisfacer el interés remuneratorio o precio del uso del dinero ajeno que se haya pactado desde su entrega o puesta a disposición, mediante acreditación, como es habitual, en una cuenta bancaria. Aunque para el Código de Comercio el préstamo es un contrato naturalmente gratuito, pues los intereses sólo son debidos si se pactan por escrito (art. 314), en la práctica, especialmente en la bancaria, el préstamo es siempre salvo, casos excepcionales, retribuido u oneroso.

El Código, con acierto, reputa interés "toda prestación pactada a favor del acreedor", pudiendo así distinguirse el interés nominal o teórico que se asigna en estrictos términos financieros a la financiación, y el real o efectivo que, de hecho, se satisface tras la adición de comisiones (v. gr. la comisión de apertura que en los préstamos bancarios se satisface en el momento inicial del préstamo en compensación de los gastos en que, por información, estudio, etc., incurre la entidad de crédito con carácter previo a la formalización de la operación) u otros gastos repercutibles.

La legislación mercantil y, por lo que se refiere al préstamo bancario, también la administrativa autorizan para pactar el interés sin tasa ni limitación de ninguna especie (art 315). Pero la libertad en la tasa o tipo de interés está matizada por la Ley de Represión de la Usura de 23 de junio de 1908, que declara nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

El interés puede ser fijo o variable, según quede establecido en un tipo determinado o se haya pactado que el mismo pueda modificarse a lo largo de la duración del contrato.

La obligación de satisfacer intereses es accesoria de la principal de restitución, antes examinada. De ahí que desaparezca cuando la principal se haya extinguido. El Código declara expresamente, a este efecto, que "el recibo del capital por el acreedor, sin reservarse expresamente el derecho a los intereses pactados o debidos, extinguirá la obligación del deudor respecto a los mismos", y que "las entregas a cuenta, cuando no resulte expresa su aplicación, se imputarán en primer término al pago de intereses por orden de vencimientos, y después al del capital".

Otras obligaciones derivadas del contrato

Con el fin de asegurarse frente al riesgo de insolvencia sobrevenida del prestatario, es muy frecuente que el crédito se garantice personal (firmas o avales de terceros) o realmente (con prendas o hipotecas de distintas clases). Además, en los préstamos bancarios de cierta entidad, suelen imponerse determinadas obligaciones al prestatario mediante las que se regula su conducta y trata de controlarse su situación económica y financiera (obligaciones de proporcionar información económico-financiera, de auditarse, etc) cuyo incumplimiento determina en algunos casos una revisión al alza de la obligación de pago de intereses (por aumento del riesgo) y en otros faculta incluso para la resolución anticipada del contrato.

Intereses de demora

A ellos se refiere el artículo 316 del Código cuando establece que los deudores que demoren el pago de sus deudas después de vencidas, deberán satisfacer desde el día siguiente al vencimiento el interés pactado para este caso o, en su defecto, el legal.

Frente a lo establecido en el precepto anteriormente citado que se refiere al incumplimiento de la obligación principal de restitución, el artículo 317 dispone que "los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses", prohibiendo de esta manera el anatocismo o devengo de intereses moratorios por impago de intereses remuneratorios.

Extinción del contrato de préstamo

Por lo común, el contrato de préstamo se extingue por el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el prestatario. En la práctica, los contratos configurados como bilaterales suelen incluir un repertorio de cláusulas que permiten su resolución anticipada por parte de la entidad de crédito (art. 1124 CC), las cuales deben analizarse no sólo desde la perspectiva del pacta sunt servanda, sino también a la luz de las exigencias de la buena fe y de las nuevas orientaciones de política legislativa en materia de contratación bancaria, particularmente en los casos en que el cliente puede ser considerado "parte débil" del contrato. Parece, en principio, justificada la resolución unilateral por incumplimiento de las obligaciones de pago de intereses o principal o cuando el préstamo se hubiese dedicado a una finalidad distinta de aquélla para la que se concedió, ofrecen más dudas otros supuestos incluidos en condiciones generales sin justificación suficiente.

Préstamos especiales

Préstamo con garantía de valores

Al contrato de préstamo se añade o superpone en esta ocasión una específica garantía real.

Préstamo sindicado

Junto a los préstamos donde la posición del prestamista es asumida por una sola entidad, existen otros supuestos, normalmente referidos a operaciones bancarias de importante volumen, en que aquella posición es compartida por varias entidades de crédito que prestan, en la proporción que convengan, los fondos entregados al cliente, que normalmente es una empresa o entidad de gran dimensión.

La estructuración y preparación de la operación es desarrollada por el banco llamado "director" que obtiene por esta operación una específica contraprestación o compensación.

En los clausulados de los contratos, asume particular importancia la delimitación de la posición contractual de cada una de las entidades partícipes, que no se obligan solidariamente frente al prestatario, se reservan la titularidad y el ejercicio individualizado de ciertas facultades contractuales (la resolución parcial del contrato en ciertas hipótesis), y que sin embargo, también articulan en el contrato la adopción y el ejercicio conjunto de algunas decisiones (por ejemplo, la resolución "total" del contrato).

Es de relieve la labor del banco agente, coincidente o no con el "director", y que, igualmente, mediante la obtención de una determinada remuneración (comisión de agencia) desarrolla, por mandato o encargo de las entidades participantes, la tarea de procurar la correcta ejecución del contrato y en general, efectuar el seguimiento de la relación con el cliente hasta su terminación.

Préstamo participativo

Consiste en una financiación normalmente ligada a situaciones de dificultad o de especial apoyo a la entidad receptora. Características:

  • La entidad prestamista (que no ha de ser necesariamente una entidad de crédito) percibe un interés variable que se determina en función de la evolución de la actividad de la empresa prestataria. Las partes gozan de una amplia libertad de criterio, pudiendo utilizar como base para el cálculo del interés el beneficio neto, el volumen de negocio o cualquier otro parámetro que libremente acuerden, sin perjuicio de que, además, puedan también establecer, como elemento natural del contrato, un interés fijo e independiente de la evolución de la actividad de la empresa prestataria.

  • Los préstamos participativos se consideran legalmente como patrimonio neto (fondos propios) a los efectos del régimen legal de reducción del capital y liquidación de sociedades.

  • En cuanto a la prelación de créditos se sitúan después de los acreedores comunes.

  • Las amortizaciones anticipadas deben compensarse, por ello, caso de realizarse, con un aumento de fondos propios de igual cuantía, incremento que no puede provenir de la actualización, ni de la revalorización de activos.

La apertura de crédito

Concepto, función económica y naturaleza jurídica

La apertura de crédito, que no está regulada por el CCo, es un contrato por el que la entidad de crédito se obliga, durante un cierto plazo y hasta una cantidad determinada, a poner a disposición del cliente la suma o sumas de dinero que demande y a realizar otras prestaciones pactadas en el contrato.

La función es asegurar al cliente, no la disposición, sino la disponibilidad de cierta suma, de la que podrá hacer uso, durante el tiempo pactado, en el modo y cuantía que precise.

Goza de propia naturaleza jurídica, sin confundirse con el préstamo. Se trata también de un contrato definitivo (vincula a las partes desde su conclusión al cumplimiento reciproco de sus obligaciones, sin que sea precisa ninguna ulterior manifestación de voluntad). Los actos de utilización de la disponibilidad o de disposición del crédito son meros actos, o, en su caso, negocios de ejecución o de cumplimiento de la obligación de financiación ya asumida en el contrato por parte de la entidad de crédito.

Clases

La apertura de crédito puede ser simple o en cuenta corriente. Es simple cuando se concede al acreditado el derecho de disponer por una sola vez, en un acto o en varios, de la disponibilidad o crédito. Es en cuenta corriente cuando, además de disponer, el cliente puede, durante el plazo de vigencia del contrato, realizar reintegros o reembolsos, de manera que se recree o reitere en el tiempo la disponibilidad que la entidad de crédito le ha concedido. En estos casos, la entidad de crédito carga en la cuenta del cliente las sumas de que vaya disponiendo, y, por el contrario, le abona las entregas que efectúe.

Desde otro punto de vista, suele diferenciarse entre aperturas de crédito propias o a favor del contratante e impropias o a favor de un tercero (la apertura de crédito impropio es poco frecuente en la práctica).

La apertura de crédito suele garantizarse, con garantías personales o reales. En los supuestos de mayor riesgo o cuantía, suele recurrirse también a la sindicación (créditos sindicados). En la práctica no es infrecuente que a la sindicación se una el llamado crédito-subasta En estos casos, el acreditado no dispone directa e inmediatamente de las sumas que precise, sino que debe dirigir una solicitud de disposición al banco agente encargado de ofrecer y subastar entre las entidades participantes la demanda de financiación o crédito realizada por el cliente.

Efectos del contrato

La apertura de crédito es un contrato consensual y bilateral, generador de obligaciones para ambas partes.

Obligaciones de la entidad

La entidad de crédito viene obligada a poner a la disposición del cliente las cantidades o a realizar las prestaciones que éste le exija dentro de los límites cuantitativos, modales y temporales pactados. Determinado el crédito por su importe, toda operación que sobre pase el montante inicialmente convenido "sobregiro" o "descubierto" será facultativa para la entidad de crédito, y no constituirá, en rigor, realización del crédito abierto. El crédito deberá utilizarse en la manera o modo previstos en el contrato, y que pueden ser desde los más sencillos consistentes en la retirada de numerario (crédito con movimiento de caja) a los más complejos, en los que se utiliza la firma de la entidad de crédito, esto es, se compromete su patrimonio en favor del cliente mediante la aceptación de letras o prestaciones de fianzas o avales (crédito de aceptación o de garantía ), pasando por la utilización de la disponibilidad como caja propia para realizar pagos a terceros por medio del libramiento de cheques, la realización de transferencias o la domiciliación de pagos.

Obligaciones del acreditado

Satisfacer a la entidad de crédito las comisiones pactadas que, como regla general, son la de apertura y la de no disposición que remunera la puesta a disposición y no utilización por el acreditado de la suma o cuantía pactada.

Reintegrar a la entidad de crédito el saldo que a su favor arroje la cuenta de crédito al tiempo de su cancelación y liquidación, debiendo señalarse que la amortización puede ser total en un solo plazo o parcial en varios sucesivos.

Satisfacer los intereses que se devenguen, lo que se lleva normalmente a efecto al término de períodos temporales fijados en el contrato, tomando como base el saldo que, día a día, haya arrojado la cuenta.

Extinción del contrato y liquidación de la cuenta

La apertura de crédito se extingue por las causas establecidas en el contrato. A las consideraciones ya efectuadas en relación con el préstamo, debe quizás añadirse que cabe aceptar el desistimiento unilateral en los supuestos de los contratos concluidos por tiempo indeterminado, siempre que se realice de conformidad con las exigencias de la buena fe, que como mínimo, requieren de un plazo de preaviso para la restitución de los fondos de que se haya dispuesto.

Concluido el contrato, procede que el acreditado cumpla la obligación de reintegrar a la entidad el saldo que, en su caso, resulte a su cargo. Aquí asume una gran importancia el llamado "pacto de liquidez", por el que la entidad de crédito puede fijar o liquidar unilateralmente la cantidad adeudada por el cliente.

El contrato de descuento

El descuento. Concepto, función económica y naturaleza jurídica

Puede definirse como aquel contrato por el que una entidad crediticia anticipa a un cliente el importe de un crédito pecuniario no vencido que éste tiene contra un tercero, con deducción de un interés o porcentaje y a cambio de la cesión del crédito mismo "salvo buen fin".

Para el cliente representa la posibilidad de anticipar el importe de sus créditos frente a terceros, permutando, como indica la jurisprudencia, un activo (el crédito) por otro más líquido, normalmente el abono en cuenta de su importe menos el descuento. Para la entidad de crédito el descuento representa un eficaz instrumento de concesión de crédito respaldado con la adquisición del derecho, normalmente exigible en corto plazo, que ostenta frente a tercero. Pero, además, la entidad puede a su vez movilizarlos, obteniendo fondos líquidos mediante su nuevo descuento con otras entidades de crédito o con el Banco de España.

Se configura así la operación o contrato que podemos denominar redescuento, cuya principal utilidad económica es la de contribuir a regular la liquidez de las entidades de crédito y del mercado crediticio en su conjunto.

Así las cosas, concebido el descuento como una operación crediticia no cabe asimilarlo, como a veces se ha hecho, con la compraventa o cesión de créditos, pues aunque se produce una transmisión del crédito en favor de la entidad crediticia, la misma tan sólo puede comprenderse como una medida instrumental para la finalidad principalmente buscada por las partes, que es la obtención y concesión de financiación. Desde este punto de vista, el descuento también se ha aproximado al préstamo, con el que comparte su finalidad crediticia, pero del que se distingue jurídicamente como comprobaremos al estudiar sus caracteres y efectos.

Clases de descuento

Tradicionalmente, el descuento se ha referido a créditos incorporados a títulos, especialmente cambiarios (pagaré y, sobre todo, letra de cambio). En la actualidad, el descuento cambiario ha perdido parte de su importancia, no sólo porque la han perdido los créditos cambiarios, sino también porque se han ido generalizando los descuentos de créditos que, si bien carecen de la protección cambiaria, gozan, en cambio, de la económica proporcionada por la indubitada solvencia del deudor (es el caso, por ejemplo, del descuento de certificaciones administrativas), o por las específicas garantías que presta el cliente.

Así ocurre particularmente en las llamadas "líneas de descuento", en los que en lugar de convenirse un contrato aislado de descuento, las entidades de crédito se obligan frente a sus clientes a descontar todos los créditos que se le remitan, dentro de unas características determinadas, hasta el límite máximo de una cierta suma.

Caracteres y efectos del contrato

Aunque nada impide que el descuento se convenga verbalmente, en la práctica se recurre a la suscripción de las correspondientes pólizas o escrituras. Conforme a su actual configuración, el descuento se caracteriza como un contrato consensual (no real) y bilateral, y, desde luego, oneroso, porque cada uno de los contratantes obtiene del otro una ventaja o beneficio patrimonial: el cliente obtiene la disponibilidad o entrega de una determinada cantidad o suma, y la entidad de crédito percibe, en compensación, un interés que se descuenta del importe anticipado.

La principal obligación de la entidad de crédito es la de entregar o poner a disposición del cliente el importe de los créditos descontados con la deducción correspondiente al interés pactado o convenido. A cambio de esta financiación, el cliente ha de ceder o transmitir a la entidad de crédito, en la forma que corresponda al tipo de crédito que se descuente, la titularidad del crédito que ostenta contra el tercero. Esa transmisión no se hace en pago, sino para pago, y, por lo tanto, el cliente se convierte en deudor de la entidad de crédito. Ahora bien, la obligación del cliente de restitución a la entidad de crédito del importe descontado está condicionada al impago del crédito cedido, de modo que la entidad de crédito sólo podrá exigir a su cliente la devolución de lo anticipado si el tercero no paga al vencimiento. Por el contrario, si el crédito cedido se paga: el cliente se libera de cualquier responsabilidad frente a la entidad de crédito.

La entidad de crédito no está obligada a actuar contra el deudor del crédito, aunque en su condición de titular del mismo, pueda exigirle el pago, utilizando para ello todas las acciones, incluidas, en su caso, las cambiarias, que le asistan. Por otra parte, la entidad descontante debe realizar todos los actos necesarios para la conservación del crédito descontado, pues en otro caso podría producirse igualmente la liberación del cliente por aplicación del principio general que en orden al pago establece el artículo 1770 del CC. Por lo general, ante el impago por parte del tercero, las entidades de crédito hacen uso de la cláusula "salvo buen fin", es decir, exigen directamente de su cliente la devolución del importe anticipado, reintegrándole, una vez obtenido aquel.

Extinción del contrato

El descuento se extingue al vencimiento del crédito descontado, bien por el pago realizado por el deudor, bien, en caso de impago por el reintegro del cliente a la entidad de crédito de la cantidad recibida más los gastos. El pago o el reintegro deberán ser totales. La entidad de crédito no viene obligada a admitir pagos parciales.

Como en los demás contratos de crédito, pueden preverse causas de vencimiento anticipado del contrato que, en principio, conceden a la entidad de crédito la facultad de exigir la restitución inmediata de los importes anticipados.

El contrato de factoring

Noción general

El contrato de factoring es un contrato en virtud del cual un empresario (por lo general, una pequeña o mediana empresa) asigna los créditos comerciales que ostenta frente a su clientela a otro empresario especializado (la sociedad de factoring; que legalmente ha de ser una entidad o un establecimiento financiero de crédito), y que se compromete, a cambio de una comisión o precio a prestar un conjunto de diversos servicios relacionados con ellos:

  • Gestionar el cobro de los créditos y de llevar su contabilidad (servicio administrativo o de gestión)

  • Previa solicitud del empresario, financiar los créditos que le son transmitidos, anticipando su importe antes del vencimiento con deducción de 1os correspondientes intereses (servicio de financiación, materialmente equivalente al que proporcionaría un contrato de descuento).

  • Cubrir también el riesgo de insolvencia de los clientes del empresario, abonando a éste el importe de los créditos cedidos que resulten impagados (servicio de garantía).

La relación de factoring está gobernada por el llamado principio de globalidad, por el cual el empresario se obliga a ceder la totalidad o categorías previamente determinadas de los créditos que se originen en su actividad profesional. Además los servicios más cualificados de financiación y de garantía suelen limitarse a los créditos que sean aprobados por la propia sociedad de factoring, de forma singular o como suele ser habitual mediante la previa concesión de "líneas de riesgo" en relación con los distintos clientes del empresario.

En la práctica, la asignación de los créditos del empresario a la sociedad de factoring se canaliza a través de una transmisión o cesión de crédito de carácter limitado o pleno. La disposición adicional tercera de la Ley de 5 de enero de 1999, viene a permitir que, bajo determinadas condiciones, el acto de cesión pueda recaer simultáneamente sobre una masa de créditos, incluyendo los créditos futuros o no nacidos que puedan originarse en la actividad empresarial del cedente. Con ello se evita que el empresario tenga que ir cediendo, de forma singular y a medida que vayan naciendo, los créditos que se comprendan con el contrato.

En todo caso, al ser una figura atípica, el régimen del contrato de factoring (obligaciones, supuestos de incumplimiento, extinción, etc) queda remitido a lo que libremente convengan las partes.

El contrato de arrendamiento financiero (leasing)

Concepto, clases y naturaleza jurídica

La operación de leasing requiere el concurso de tres partes:

  • el empresario, usuario o arrendatario que precisa determinados bienes para su actividad (generalmente bienes de equipo, plantas o instalaciones industriales), pero que no dispone o no quiere arriesgar los capitales necesarios para compra

  • el fabricante o vendedor de los bienes.

  • la sociedad de arrendamiento financiero o arrendadora (una entidad o establecimiento financiero de crédito) que intermedia en la operación prestando la oportuna financiación al empresario.

La sociedad de arrendamiento financiero adquiere en nombre propio el bien en contrato se completa además con una opción de compra en favor del usuario, ejercitable al término del plazo (plazo que suele coincidir con el período de vida útil del objeto), y a cambio del pago de un precio, que suele conocerse como "valor residual". El empresario usuario puede optar así entre la adquisición del bien, su devolución a la sociedad de arrendamiento financiero (que a su vez podría cederlo a un nuevo usuario) o la celebración de un nuevo contrato de leasing.

El leasing presenta en la práctica distintas modalidades:

  • Según la naturaleza del bien: mobiliario o de "equipo" e inmobiliario.

  • De amortización total : las cuotas que periódicamente satisface el usuario cubren la totalidad de los costes de la inversión realizada, de manera que el precio asignado al bien para el ejercicio de la opción de compra es residual o simbólico.

  • De amortización parcial: las cuotas son más bajas, y no alcanzan a satisfacer la totalidad de los costes, de modo que la entidad aún debe recuperar una parte sustancial de estos al término del contrato, lo que llevará a efecto sea enajenando el bien por un precio significativo al mismo usuario de la inversión o a un tercero, sea volviéndolo a explotar en régimen de leasing o arrendamiento.

Distinto del leasing es el llamado leasing operativo o renting, que en realidad no se diferencia sustancialmente de un negocio normal de arrendamiento; la sociedad de renting corre con el riesgo de la inversión al adquirir determinados bienes por iniciativa propia que luego cede a empresarios por cortos periodos de tiempo.

Naturaleza jurídica del contrato: En opinión de los autores del libro no cabe calificarlo como arrendamiento, pues la función del contrato no es tanto ceder el uso del bien cuanto financiar la posibilidad de explotarlo o disfrutarlo. El leasing se configura, en realidad, como una a1ternativa al préstamo de dinero o a otros contratos de financiación, frente a los que proporciona la garantía adicional representada por la titularidad que la entidad de leasing mantiene sobre los bienes adquiridos durante toda la vida del contrato.

Tampoco cabe considerarlo como una compraventa a plazos, pues la adquisición del bien por el usuario es realmente eventual y no se produce en todos los casos, aunque ciertamente no cabe negar que en los leasing de amortización total acaban produciéndose efectos económicamente muy similares, en especial cuando la vida útil del bien coincide, como suele ser habitual, con el fin del plazo de duración del contrato. Tampoco puede reputarse como comodato o préstamo de uso, pues este tipo negocial es legalmente incompatible con la percepción de emolumento alguno.

El contrato de leasing constituye un contrato suis generis, de carácter financiero, pero cuya especificidad radica en que la financiación, en lugar de prestarse directamente al cliente, se le facilita indirectamente, mediante la previa adquisición y cesión por un tercero, es decir, mediante la realización de la inversión por un tercero y su explotación por el interesado, que ha de satisfacer tanto el coste de adquisición cuanto el financiero correspondiente.

Contenido y extinción del contrato

El contrato de leasing carece de una regulación sustantiva propiamente dicha en nuestro Derecho, por lo que habrá de estarse, ante todo, a los pactos concluidos entre las partes, pudiendo, en su defecto, aplicarse analógicamente las disposiciones legales que regulan los contratos con los que presenta mayor afinidad, debiendo advertirse, por último, que las limitaciones que en particular impone el legislador fiscal al contenido del contrato, aunque no afectan a la validez jurídico-privada de los contratos que las ignoren, condicionan, por el contrario, el disfrute de sus ventajas fiscales, factor decisivo compraventa de acuerdo con las instrucciones del usuario. La entidad compra, en efecto, por cuenta e interés del cliente, por lo que, aunque conserva la titularidad del bien, no responde de los vicios que puedan aquejarlo, debiendo tan sólo cederlo, en los términos convenidos, al cliente, quien, por su parte, queda subrogado en los derechos y acciones que correspondan a aquélla frente al vendedor. El cliente debe satisfacer las cuotas pactadas, destinar el bien cedido al uso previsto y cuidarlo y conservarlo diligentemente, corriendo en todo caso con el riesgo de su pérdida o deterioro. Los contratos suelen reservar un derecho de inspección en favor de la sociedad de leasing e imponen a cargo del usuario la obligación de asegurar los bienes.

Frente al incumplimiento del cliente, la entidad de leasing, además de las acciones declarativas o ejecutivas, podrá declarar resuelto el contrato e instar al juez, a través de un breve procedimiento especial, la recuperación de los bienes cedidos, sin perjuicio del derecho del cliente a plantear otras pretensiones relativas al contrato de arrendamiento financiero en el procedimiento declarativo que corresponda.

Frente al embargo del bien cedido por parte de un acreedor del cliente, la entidad de leasing puede, como propietaria, interponer la correspondiente tercería de dominio. En los supuestos de concurso, la Ley Concursal extiende a la recuperación de los bienes cedidos en arrendamiento financiero el régimen establecido para los acreedores con garantía real.

El contrato se extingue por terminación del plazo pactado. El usuario puede optar por la adquisición del bien pagando el precio previamente establecido, constituir un nuevo contrato de leasing o restituir el bien a la entidad financiera, que podrá, a su vez, cederlo nuevamente a un tercero.