Derecho‎ > ‎Grado en Derecho‎ > ‎Derecho Mercantil II‎ > ‎

Las soluciones del concurso

Las soluciones del concurso de acreedores

El convenio y la liquidación como solución del concurso

Existen dos soluciones del concurso de acreedores: el convenio y la liquidación. Las dos soluciones son alternativas y excluyentes, ya que el convenio no podrá consistir en ninguna forma de liquidación global del patrimonio del concursado para satisfacción de sus deudas.

La opción concreta entre convenio y liquidación corresponde realizarla al deudor y los acreedores, de acuerdo con las siguientes reglas:

El deudor que cumpla unos rigurosos requisitos podrá presentar propuesta anticipada de convenio desde el mismo momento de la solicitud, propuesta que se tramitaría simultáneamente a la fase común.

El deudor puede optar por la liquidación, con la solicitud de concurso voluntario, o en cualquier momento a lo largo de la fase común de tramitación del concurso (Art. 142 LC).

Cualquiera que sea el momento en que solicite, la apertura de la fase de liquidación deberá esperare a la finalización de la fase común del concurso.

Si el deudor no hubiera optado por la liquidación y no hubiera presentado tampoco propuesta anticipada del convenio, el propio deudor o acreedores que representen el veinte por ciento del pasivo podrán presentar propuesta ordinaria de convenio en el último tramo de la fase común de tramitación del concurso o incluso, si el deudor no opta antes por solicitar la liquidación, hasta cuarenta días antes de la celebración de la oportuna junta de acreedores.

En fin, deberá abrirse la liquidación siempre que no fuese posible culminar la solución convenida, algo que obliga a distinguir varios supuestos:

El deudor deberá pedir la apertura de la fase de liquidación cuando conozca la imposibilidad de cumplir los pagos prometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación del convenio, y, caso de no solicitarla, podrá hacerlo cualquier acreedor que acredite la existencia de un hecho de concurso (Art. 142.3 LC) La fase de liquidación se abrirá de oficio por el juez cuando no llegare a presentarse ninguna propuesta de convenio o no llegare a concluirse o a aprobarse o se declarase la nulidad o el incumplimiento del convenio (Art. 143 LC)

El Convenio

Concepto, naturaleza y contenido del convenio

El convenio puede definirse como aquel acuerdo de voluntades entre el deudor y la colectividad de sus acreedores, que, sancionado por el juez, tiene por objeto la satisfacción de los acreedores. Es precios, por ello, distinguir la tramitación del convenio, que incluye tanto la conclusión del acuerdo entre el deudor y la mayoría de los acreedores como su aprobación judicial, y la ejecución del mismo: determinación de sus efectos y de su cumplimiento o incumplimiento.

El contenido del convenio queda sometido a normas imperativas (artículo 100),

Las quitas no podrán superar la mitad de cada uno de los créditos ordinarios, y las

Estos limites podrán superarse, cuando el concursado ejercite una actividad empresarial de especial trascendencia para la economía y lo apoye la Administración económica competente o cuando el convenio se tramite de forma anticipada.

Se prohíben los convenios de liquidación global y de cesión de bienes en pago o para pago de deudas, aunque no aquellos que incluyan enajenaciones de bienes concretos y determinados ni los de enajenación de la empresa, siempre que el adquirente asuma su continuidad y el pago de los créditos.

Se prohiben aquellos convenios que alteren la clasificación de crédito legalmente prevista (artículo 100.3), que modifiquen la consideración de un crédito como privilegio, ordinario y subordinado.

Esta prohibición no impide que se ofrezca, como proposición alternativa, a todos los acreedores o a los de una clase, la posibilidad de la conversión de su crédito en acciones o participaciones o en un crédito participativo.

La eficacia del convenio exige como se ha indicado la concurrencia sucesiva de dos elementos: la conclusión entre el deudor y la colectividad de acreedores y la aprobación por el juez del concurso.

A su vez la conclusión del convenio exige, como cualquier contrato, una oferta o propuesta y una aceptación.

La propuesta del convenio debe formularse por escrito firmado tanto por los proponentes o por aquellos terceros que presten garantías o financiación, realicen pagos o asuman cualquier otra obligación.

Deberá de ir acompañada siempre de un plan de pagos y en algunos casos un plan de viabilidad, en el que se especificaran los recursos necesarios, las condiciones de su obtención y los eventuales compromisos de terceros. Los acreedores no podrán adherirse a cualquier propuesta de convenio en los Plazos y con los efectos previstos legalmente (artículo 103.1).

La adhesión será pura y simple y se efectuara ante el secretario del juzgado mediante instrumento público.

La tramitación ordinaria del convenio

La presentación y tramitación de la propuesta

Desde un punto de vista subjetivo, la propuesta podrá ser presentada tanto por el deudor como por acreedores que superen el veinte por ciento del total pasivo.

Desde un punto de vista temporal, la propuesta podrá ser presentada en dos periodos distintos (Art. 113 LC). El primer periodo se extiende desde la finalización del plazo de comunicación de créditos hasta la finalización del plazo de impugnación del inventario y de la lista de acreedores.

El segundo periodo tiene carácter subsidiario: si no se hubiera presentado ninguna propuesta de convenio con anterioridad ni tampoco hubiera el deudor solicitado la apertura de la fase de liquidación, el juez abrirá la fase de convenio y podrán presentarse propuestas desde el momento de la convocatoria de la junta hasta cuarenta días antes de la fecha señalada para su celebración. Si tampoco se presentase propuesta, se abrirá de oficio la fase de liquidación.

La aceptación por la colectividad de acreedores

La propuesta de convenio debe ser aceptada por una mayoría de los acreedores. En caso de propuesta anticipada, la aceptación es escrita, por adhesiones; y en caso de propuesta ordinaria, mediante votación en la junta de acreedores.

Tienen derecho de voto los acreedores concursales. Carecen de ese derecho, por tanto, los créditos contra la masa, que deberán ser satisfechos a su vencimiento en derecho de voto los titulares de créditos subordinados, a pesar de que el convenio les afecta, y que aquellos acreedores ordinarios o privilegiados que hubieran adquirido su crédito por actos entre vivos después de la declaración de concurso.

Los acreedores privilegiados tienen una posición especial, que se denomina derecho de abstención, consistente en que sólo quedarán sometidos al contenido del convenio si votan a su favor. Pueden incluso asistir a la junta de acreedores e intervenir en los debates sin que ello suponga sometimiento al convenio. El convenio sólo les afectará si ejercitan el derecho de voto a favor de una propuesta (Art. 123 LC)

La aprobación judicial

El convenio aceptado por los acreedores no está completo hasta que no se produzca la aprobación judicial. A tal fin, se establece:

Que el juez podrá, de oficio, rechazar el convenio aceptado si apreciare infracción formal o en el contenido del convenio (Art. 131 LC), y

En el plazo de diez días a contar desde la fecha de terminación de la junta, puede presentarse oposición a la aprobación del convenio (artículo 128)

Que la administración concursal y los acreedores no asistentes y los que hubiesen votado en contra (o no se hubiesen adherido, en caso de convenio anticipado) podrán formular oposición a la aprobación judicial del convenio (Art. 128 LC).

Si el convenio es aprobado judicialmente, el concurso entra en la fase de ejecución del convenio, que es común a las dos formas de tramitación (anticipada u ordinaria)

La tramitación anticipada del convenio

El convenio anticipado no es aplicable a todos los deudores, sino únicamente a aquellos que cumplan una seria de requisitos de “ merecimiento”

Se establece, en efecto, que solo podrá presentar propuesta anticipada de convenio el deudor que cumpla los requisitos siguientes (Art. 105 LC) Haber sido condenado por determinados delitos económicos Haber incumplido sus obligaciones contables en los tres últimos años No figurar inscrito en el registro mercantil Haber estado sometido a otro concurso de acreedores en los tres últimos años sido declarado en concurso en los tres años anteriores Haber realizado en los tres últimos años actos de disposición de bienes o derechos a titulo gratuito o a titulo oneroso en condiciones que no fueran las normales del mercado con alguna de las personas es especialmente relacionadas o pagos de obligaciones no vendidas o constituciones o ampliaciones, de garantías reales para el aseguramiento de obligaciones preesxistentes o cualquier otros actos que hayan sido declarados en fraude e acreedores No haber incumplido el deber de solicitar su concurso.

Además para su admisión a trámite por el juez la propuesta de convenio anticipada debe ir acompañada de las adhesiones –iniciales- del veinte por ciento del pasivo (Art.106 LC)

Los efectos del convenio

Los efectos del convenio se producen con la sentencia de aprobación judicial (Art. 133.1 LC). A partir de ese momento, las facultades de actuación del deudor y los derechos de los acreedores vendrán determinados por el propio convenio, si bien el concurso no finalizará hasta su cumplimiento íntegro.

Existen dos excepciones de signo opuesto.

El juez podrá acordar, en tanto se tramita la oposición a su aprobación, la eficacia parcial del convenio. (artículos 133.1 y 197.5).

Fuera de esos casos especiales, el convenio adquirirá plena eficacia desde la fecha de la sentencia de su aprobación.

A partir de ese momento, las facultades de actuación del deudor y los derechos de los acreedores vendrán determinados por el propio convenio, si bien el concurso no finalizara hasta le cumplimento integro del convenio. El convenio será obligatoria para el concursado y para los acreedores a quienes afecta, aun cuando, por cualquier causa, no hubieran sido reconocidos en el concurso. (artículo 134.1).

En cuanto al concursado cesaran los efectos de la declaración de concurso que podrán ser sustituidos por las medidas prohibitivas o limitativas del ejercicio de las facultades de administración y disposición que pueda fijar el convenio sin perjuicio de los deberes generales de comparecencia, colaboración e información.

Del mismo modo, cesarán en su cargo los administradores concursales, sin perjuicio de las funciones que el convenio pudiese encomendar a todos o algunos de ellos y en su caso de la necesidad de actuar en la sección de calificación. (artículo 132.2II ).

Respecto a los acreedores, el convenio vinculará a todos los créditos ordinarios.

Vincularán también a los créditos subordinados, que quedan afectados por las mismas quitas y esperas establecidas para los ordinarios, si bien los plazos de espera se computaran a partir del íntegro cumplimiento, del convenio respecto de os créditos ordinarios, y sin perjuicios de su facultad de aceptar propuestas alternativas de conversión de sus créditos en acciones, participaciones o cuotas sociales o en créditos participativos.

Los acreedores con garantía real que no se vean afectados por el contenido del convenio podrán iniciar o continuar la ejecución o realización forzosa de sus créditos desde el momento de la aprobación del convenio ( artículo 56.1 y 2).

Los acreedores con garantía personal que se aproximan a los privilegiados en el sentido de que si no votan a favor del convenio que fuera aprobado mantendrán íntegros sus derechos frente a obligados solidarios, fiadores, y avalistas del concursado.

Los créditos de los acreedores afectados por el convenio, quedarán extinguidos en la parte a que alcance la quita y aplazados en su exigibilidad por el tiempo de espera. (artículo 140.4).

La ejecución del convenio

Para la ejecución del convenio alcanzado entre el concursado y la colectividad de acreedores y aprobado por el juez, el propio convenio poder establecer medidas prohibitivas o limitativas del ejercicio de las facultades de administración y disposición del deudor (artículos 133.2 y 137.1 ), cuya infracción constituirá incumplimiento del convenio cuya declaración podrá ser solicitada por cualquier acreedor.

El deudor deberá de informar semestralmente al juez del grado de cumplimiento del convenio. Y cuando lo considere íntegramente cumplido le presentar aun completo informe y le solicitara la declaración de cumplimento, que el juez realizara mediante el auto de cumplimiento, (artículo 140).

Sin embargo el correspondiente auto de conclusión del concurso solo se dictara cuando concurran dos requisitos :

-Que sea firme el auto de declaración de cumplimiento del convenio y que haya transcurrido el plazo de caducidad de las acciones de declaración de incumplimiento o se hayan rechazado por resolución firme las accione presentadas.

Cualquier acreedor que estime incumplido el convenio en lo que le afecte podrá solicitar del juez del concurso la declaración de incumplimiento (artículo 140.1).

La declaración de incumplimiento supondrá la resolución del convenio y la desaparición de los efectos de los créditos (artículo 140.4) y constituye además causa de apertura de oficio de la fase de liquidación (artículo 143.1.5). Lo mismo sucederá cuando el juez declare la nulidad del convenio (artículo 143.1.4).

La liquidación concursal

Concepto y apertura de la liquidación

La liquidación es aquella fase del concurso de acreedores dirigidas a convertir en dinero los bienes y derechos que integran la masa activa para el pago a los acreedores por el orden legalmente establecido.

La liquidación del concurso de divide en dos fases :

-La realización de las operaciones de la liquidación, conforme a un plan elaborado por la administración concursal o conforme a las reglas legales supletorias, ya la de pago a los acreedores, si bien el reparto podrá comenzar aunque no estén terminadas las operaciones de liquidación (artículo 157.3) La apertura de la liquidación habrá de producirse siempre que no llegue a aprobarse un convenio y siempre que se constate el fracaso del convenio aprobado.

A tal efecto es preciso distinguir unos supuestos de apertura de la liquidación a solicitud de parte y otros de apertura de oficio por el juez (artículo 142.3 y 4) y otros de apertura de oficio por el juez (artículo 143.1).

Respecto a la solicitud de parte, se impone al concursado el deber de solicitar la liquidación cuando conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación judicial de un convenio (artículo 142.3) y se concede a los acreedores la facultad de solicitar la liquidación cuando acrediten la existencia durante la ejecución del convenio de alguno de los hechos que permiten la solicitud de concurso, (artículo 142.4)

Con esas dos medidas se persiguen un tránsito rápido desde la fase de convenio a la fase de liquidación, como consecuencia de la imposibilidad de cumplimiento del convenio concluido con los acreedores y aprobado por el juez, que se traduce, en definitiva en una conversión directa de la fase de convenio en fase de liquidación.

La liquidación deberá abrirse, finalmente de oficio por el juez siempre que fracase la solución convenida, sea porque no llegare a presentarse o a admitirse a trámite ninguna propuesta de convenio, porque no llegare a concluirse con la mayoría de acreedores o no llegare a probarse por el juez o porque se declarase la nulidad o el incumplimiento del convenio. (artículo 143.1).

Los efectos de la liquidación

Durante la liquidación y como consecuencia del principio de unidad del procedimiento, se mantendrán los efectos de la declaración de concurso contenidos en el titulo III de la Ley (artículo 147) al igual que continuarán aplicándose las normas sobre la administración concursal, sobre conclusión y reapertura del concurso, las normas procesales generales, y sistemas de recursos ya las derecho internacional privado.

La situación del concursado durante la fase de liquidación será necesariamente la de suspensión del ejercicio de las facultades de administración y disposición que se producirá automáticamente con su apertura.

El procedimiento se orienta de modo inevitable a la realización de los bienes y derechos integrantes de la masa activa para repartir el producto entere los acreedores, y esa tarea se reserva a la administración concursal.

Además si la apertura de la liquidación tuviera lugar tras la aprobación judicial de un convenio será necesaria la reposición en el cargo de los mismos administradores concursales o el nombramiento de otros nuevos para que se encarguen de la liquidación (artículo 145.2.II).

Cuando el concursado sea una persona natural, la apertura de la liquidación producirá la extinción del derecho de alimentos con cargo a la masa activa.

Cuando sea una persona jurídica, la apertura de la fase de liquidación determinará la disolución si no se hubiera producido con anterioridad, así como la sustitución de órgano de administración concursal a los efectos de realizar las operaciones de Concursal (artículos 145.3 LC, 227 CCo, 260.2 LSA, 124.2 LSRL, 59.3 LSGR Y 18.2 LAIE).

La apertura de la fase de liquidación trae consigo dos efectos específicos sobre los créditos (artículo 146 ) el vencimiento anticipado de los que estuvieran aplazados y la conversión en dinero de los que consistan en otras prestaciones.

Las operaciones de liquidación

La realización de las operaciones de liquidación se encomienda, como es lógico, a la administración concursal, que actuará bajo la vigilancia del juez del concurso.

Las operaciones de liquidación giran en torno al denominado plan de liquidación, que deberá ser elaborado por la administración concursal, sometido a la consideración del deudor, de los acreedores y en su caso de los representantes de los trabajadores y aprobado por el juez. Si el plan no fuera aprobado se aplicarán las reglas legales supletorias.

Puede hablarse de dos formas de liquidación:

- la que sigue un plan de liquidación y la que sigue las reglas legales supletorias.

Cualquiera que sean las formas de liquidación se establecen varias normas imperativas:

-la sucesión procesal del pleno derecho en caso de enajenación de bienes litigiososo (artículo 150) -la prohibición a los administradores de adquirir bienes y derechos de la masa activa (artículo 151 ) -el deber de la propia administración concursal de emitir informes trimestrales sobre la marcha de la liquidación (artículo 152) -y la posibilidad de separación de los administradores concursales cuando las operaciones de liquidación se prolonguen excesivamente en el tiempo ( artículo 153).

Si el plan de liquidación no fuera aprobado, las operaciones de liquidación deberán ajustarse a las reglas supletorias, que se aplicarán igualmente en todo aquello que no hubiera previsto el plan de liquidación (artículo 149.1).

a) La empresa se enajenará como un todo, salvo que el juez estime más conveniente para los intereses del concurso lo contrario y mediante subasta.

b) Se fijará un plazo para la presentación de ofertas de compra, gozando de preferencias las que garanticen su continuidad y la de los puestos de trabajo, así como la mejor satisfacción de los créditos de los acreedores.

c) Cuando se opte por la transmisión global se considerara a los efectos laborales (artículo 44 ET), que existe sucesión de empresa (artículo 149.2).

La segunda regla legal, que constituye una simple reiteración normativa es la de que la extinción o suspensión de contratos laborales o la modificación en las condiciones de trabajo se someterá al o dispuesto en la propia Ley.

La tercera regla se refiere a las enajenaciones individuales de todos los demás bienes de la masa activa, incluidos los que integren las empresas o explotaciones cuando no fuere posible la transmisión global, que se realizarán conforme a las disposiciones establecidas en la ley de enjuiciamiento civil para el procedimiento de apremio, si bien habrá de tenerse en cuenta que en la ejecución concursal no existe acreedor ejecutante.

El pago de los créditos

Las reglas generales de pago

La Ley dicta importantes reglas para el pago de los créditos en caso de liquidación:

Pago anticipado: si el pago de un crédito se realizara antes de su vencimiento, se hará con el descuento correspondiente, calculado al tipo de interés legal (Art. 159 LC) correspondieran al garante hasta cubrir el importe íntegro del crédito (Art. 160 LC) Concurso de dos o mas deudores solidarios: cuando un crédito sea reconocido en varios concursos de deudores solidarios, el acreedor no podrá percibir una suma mayor a la del importe del crédito y el deudor solidario concursado que haya efectuado un pago parcial no podrá obtener el pago en los concursos de sus codeudores mientras el acreedor no haya sido íntegramente satisfecho (Art. 161 LC) Los pagos realizados en la fase de convenio que hubiera precedido a la apertura de la fase de liquidación se presumirán legítimos (Art. 162 LC)

El orden de pago

Realizadas las operaciones de liquidación, el pago de los créditos en el concurso se realizara del modo siguiente: El pago de los créditos con privilegio especial se hará con cargo a los bienes y derechos afectos una vez que sean realizados (Art. 155 LC) y se satisfarán después los créditos contra la masa que no hubieran sido aun satisfechos (Art. 154 LC) Satisfechos los créditos con privilegio especial y los créditos contra la masa, se entra propiamente en la graduación de créditos:

En primer lugar, se atenderá al pago de los créditos con privilegio general por el orden legalmente establecido y, en su caso a prorrata dentro de cada número (Art. 156 LC) A continuación, deberán pagarse los créditos ordinarios, que serán satisfechos a prorrata juntamente con los créditos con privilegio especial que no hubieran sido íntegramente satisfechos (Art. 157 LC) Si fueran íntegramente satisfechos todos los créditos ordinarios, se procederá al pago de los créditos subordinados, por el orden legalmente establecido y, en su caso, a prorrata dentro de cada número (Art. 158 LC).

La conclusión del concurso

La conclusión del concurso

Las causas ordinarias de conclusión del concurso son el cumplimiento íntegro del convenio y la liquidación y pago de los créditos. Son causas extraordinarias de conclusión, la revocación de la declaración de concurso, el pago íntegro de todos los créditos, la inexistencia de bienes y derechos y, en fin, el desistimiento y la renuncia de todos los acreedores (Art. 176.1 LC) Consideración especial merece el supuesto de inexistencia de bienes y derechos, que puede producirse en cualquier estado del procedimiento y que se producirá necesariamente en todos aquellos casos de liquidación en que no puedan ser satisfechos todos los créditos. La Ley dicta para ese caso varias reglas especiales:

El deudor continuará siendo responsable de los créditos no satisfechos. En caso de persona jurídica, se acordará simultáneamente su extinción y la cancelación de los asientos registrales.

La reapertura del concurso

Es posible la reapertura del concurso.

Tendrá la consideración de reapertura del concurso la declaración de concurso de deudor persona natural que se produzca dentro de los cinco años siguientes a la conclusión de un concurso por inexistencia de bienes (artículo 179.1).

La reapertura del concurso de una persona jurídica que hubiera concluido por inexistencia de bienes y derechos se limitaría a la fase de liquidación de los bienes y derechos aparecidos con posterioridad (artículo 179).

La característica fundamental de la reapertura del concurso es que se trata del mismo procedimiento, que continúa, y no de un nuevo concurso, Por ello el procedimiento reabierto se limitará a actualizar las masas activa y pasiva y proceder en consecuencia (artículo 180).