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Las garantías de la contratación mercantil

Introducción

Concepto, régimen y clases de garantías

Cualquier medio jurídico que asegure el cumplimiento de una obligación por parte del deudor evitando el perjuicio que el incumplimiento pueda o convencionales, que el ordenamiento jurídico pone a tal fin a disposición del acreedor o titular de un derecho subjetivo.

En sentido estricto, nuevo derecho, distinto del principal o garantizado, que puede PER SE ya sea común o privilegiado (dotado de facultades y prerrogativas para su efectividad), constituido convencionalmente con la finalidad de asegurar, en ultima instancia, por otras vías y por medio del nuevo derecho, la satisfacción del interés del acreedor.

El pacto o estipulación de garantía es aquel cuya causa típica se identifica y agota en la finalidad de garantizar el contenido del contrato principal o básico, aunque el pacto se concluya como un contrato separado o en el contrato principal garantizado.

Su razón de ser es sólo el servicio al derecho que garantiza. Es esencial al mismo la idea de accesoriedad distinguiéndose por ello de otros negocios típicos que pueden usarse con finalidad de garantía (ej: venta o depósito de garantía), y de otros en los que el efecto de garantía se fundamenta en una causa mas compleja o distinta (seguros de crédito y caución).

En derecho patrimonial hay una gran diversidad de derechos de garantía de distinto contenido y regulados por distintas fuentes legales (CC y CCo) y también en leyes estatales (Ley Hipotecaria, Ley de prenda sin desplazamiento e hipotecas mobiliarias) y autonómicas.

Todos estos derechos de garantía se pueden agrupar en dos clases:

  • Las garantías personales: la fianza, es un derecho relativo o personal. Un tercero resulta obligado de forma gratuita o remunerada, vincula su patrimonio a satisfacer al acreedor.

  • Las garantías reales: la prenda y la hipoteca. Derecho absoluto que da al acreedor la afección o gravamen de una cosa o bien determinado, dándole un señorío directo e inmediato sobre el mismo, confiriéndole el IUS DISTRAHENDI o de realización del valor de la cosa dada en garantía para conseguir el pago.

En el tráfico empresarial frecuentes las garantías por apoyarse fundamentalmente en el crédito constituyendo elemento casi connatural a algunas transacciones financieras.

No pudiendo hablar de un derecho específico de garantías, ni de que se diferencien de las civiles, las garantías mercantiles tienen singularidades, son la respuesta práctica o legislativa a necesidades especiales o condiciones del tráfico empresarial.

Garantías personales

Consideración general

La práctica mercantil viene adoptando la figura básica de la fianza a distintas exigencias.

En unos casos alternando sus rasgos para proporcionar al derecho del acreedor una garantía mas enérgica, constituyéndose garantías fuertes o cualificadas en comparación con el tipo básico (ej: aval cambiario, fianza solidaria, garantías a 1ª demanda o 1º requerimiento, crédito documentario o seguro de caución).

En otros casos el que constituye la garantía trata de disminuir su compromiso o responsabilidad, garantías débiles (ej: cartas de patrocinio o confort letters).

El contrato de fianza

Concepto y carácter mercantil

El CCo no define el contrato de fianza pero si el CC, es el contrato por el que una persona (fiador) se obliga a pagar o cumplir por un tercero en el caso de no hacerlo éste.

El CCo si contempla cuando la fianza es mercantil, es todo afianzamiento que tenga por objeto el cumplimiento de un contrato mercantil aun cuando el fiador no sea comerciante.

Por aplicación de la regla jurídica de la accesoriedad, lo accesorio sigue a lo principal, de esta forma la fianza será mercantil cuando asegure el cumplimiento de un contrato que afianzamiento mercantil coincide salvo concretos particulares, con el del CC.

Conclusión del contrato

Conforme al art. 440 CCo, la fianza mercantil, deberá constar por escrito, sin el que no tendrá valor ni efecto. El contrato de fianza es un contrato formal.

La exigencia de la forma quedará cumplida tanto si la declaración escrita se realiza en póliza, escritura pública ante notario, o en documento privado, así mismo si se realiza dentro del contrato principal cuyo cumplimiento garantiza o en documento separado, incluso en una simple carta del fiador al acreedor. Su finalidad de dar certeza a la constitución de la relación de fianza hace que pueda producirse por medios telemáticos.

La fianza puede ser espontánea y prestarse sin consentimiento ni conocimiento del deudor, pero lo habitual en el tráfico mercantil es que la intervención del fiador se haga a requerimiento del deudor que atiende una exigencia o condición previamente impuesta por el acreedor. Paradójicamente el art. 444 CCo establece que el afianzamiento mercantil será gratuito salvo pacto en contrario.

En los afianzamientos mercantiles (sobretodo en los prestados a favor de entidades de crédito) es frecuente la existencia de una pluralidad de fiadores: una modalidad de afianzamiento plural es la de distintos fiadores que garantizan independientemente sin que exista relación entre ellos, la obligación del deudor, de tal forma que cada fiador responde como fiador único y no podrá repetir contra los otros fiadores.

Lo más frecuente es que la pluralidad de fiadores se organice como una cofianza, de tal forma que una única obligación de garantizar es asumida, solidaria o mancomunadamente, por ellos, en esta modalidad cabe la repetición por el que haya pagado mas contra los demás.

Distinta a los tipos anteriores es la subfianza, que garantiza el cumplimiento del propio fiador.

Objeto de la fianza

El objeto de la fianza es el mismo que el de la obligación principal que garantiza. No puede ser distinto ni más extenso, el fiador puede obligarse menos pero no más que el deudor principal, tanto en la cantidad como en las condiciones, pero si la fianza fuera simple o indefinida comprenderá además de la obligación principal también las accesorias.

Pueden afianzarse toda clase de obligaciones siempre que sean válidas, ya sean:

  • Pecuniarias o no; en las no pecuniarias el fiador garantiza la indemnización por falta de cumplimiento de la prestación.

  • Presentes o futuras; en las futuras no puede reclamarse contra el fiador hasta que la deuda sea liquida.

  • Ciertas o eventuales.

La jurisprudencia admite las fianzas generales o flotantes, son aquellas extensibles a cualquier obligación entre el deudor y el acreedor siempre que sea subsumida en las categorías previamente definidas en el contrato y no superen en duración y el máximo de responsabilidad pactado.

Efectos del contrato

Una vez constituida válidamente la fianza, se producen efectos entre fiador-acreedor, fiador-deudor principal, entre cofiadores y subfiadores.

El verdadero efecto del contrato de fianza que deriva de su función de garantía, es que la fianza obliga al fiador a pagar o cumplir la obligación principal caso de no hacerlo el deudor. Pero el fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sino después de hecho excusión de todos los bienes del deudor.

El fiador garantiza al acreedor sólo en caso de insolvencia del deudor.

Para que el fiador pueda oponerse al pago y hacer uso del beneficio de excusión debe oponerlo por vía de excepción y señalar bienes del deudor realizables dentro del territorio español suficientes para cubrir el importe de la deuda.

El beneficio de excusión no constituye un elemento esencial del contrato de fianza, no se da en los siguientes supuestos:

  • Cuando el fiador se haya obligado solidariamente con el deudor.

  • Cuando el fiador haya renunciado expresamente a ello.

  • En caso de concurso del deudor.

  • Cuando el deudor no pueda ser demandado dentro del reino.

Fianza solidaria: la solidaridad elimina de raíz la subsidiariedad de la fianza, e implica en todo caso la inexistencia del beneficio de excusión, dado que éste es la manifestación mas destacada de la subsidiariedad. Así el fiador solidario no sólo pierde el beneficio de excusión sino que se le puede reclamar la deuda en los mismos términos y condiciones que al deudor principal, sin necesidad de que éste se haya negado al cumplimiento de la obligación o sin necesidad siquiera de que exista el previo incumplimiento.

Renuncia expresa por el fiador al beneficio de excusión: esta renuncia no supone por si sola la obligación solidaria del fiador con el deudor, el fiador seguirá respondiendo subsidiariamente, simplemente ha renunciado al beneficio de excusión, así no se le podrá reclamar la deuda hasta que el deudor se constituya en mora o incumpla previamente la obligación.

Deudor principal en concurso: La declaración de concurso que pueda afectar al deudor no impide el ejercicio de los derecho del acreedor que puede exigir el pago al fiador, incluso judicialmente, por separado del procedimiento concursal, pero la declaración de concurso por si misma no implica incumplimiento por el deudor, por lo que no puede fundamentar por si sola la acción contra el fiador, al contrario si el procedimiento concursal termina en liquidación, el vencimiento anticipado de los créditos concursales aplazados, legitimarán al acreedor al inmediato ejercicio del derecho de garantía frente al fiador, que al pagar antes del tiempo prefijado podrá hacerlo con el descuento correspondiente.

La cofianza es el supuesto más frecuente de pluralidad de fiadores, puede ser:

  • Mancomunada: varios fiadores para una misma deuda. La obligación de responder se divide entre todos, el acreedor solo puede reclamar a cada fiador la parte que le corresponde de acuerdo con lo pactado, y en defecto de pacto la parte alícuota. Se da así el beneficio de división, que es análogo al de excusión, cesando en los mismos casos y por las misma causas que el.

  • Solidaria: Supuesto en que el beneficio de división cesa. Cada cofiador responderá de la totalidad de la deuda frente al acreedor, sin perjuicio del derecho de repetición que le asista al fiador que para que pueda tener lugar se exige que el pago por el cofiador se haya hecho en virtud de demanda judicial o hallándose el deudor en concurso.

Extinción de la fianza

La fianza, en base a su carácter accesorio, se extingue al mismo tiempo que la obligación principal que garantiza, y por las mismas causas que todas las obligaciones. El supuesto de extinción de fianza mas frecuente es por tanto la extinción de la obligación principal. Caben otras causas, menos frecuentes, en que puede producirse la liberación del fiador sin que se haya producido la del deudor principal, y ello puede ocurrir cuando la causa extintiva sólo afecte a la fianza (ej: condonación de la obligación de afianzar o confusión entre fiador y acreedor).

Así, en los casos en que la fianza tenga un distinto plazo de cumplimiento y vigencia que el que tiene la obligación principal:

  • Si se ha pactado plazo determinado, la fianza se extinguirá por su transcurso.

  • Si no se ha pactado plazo:

    • Si la fianza es remunerada, seguirá hasta el completo cumplimiento de la obligación principal.

    • Si la fianza es gratuita, el fiador a los 10 años puede ejercitar la acción de relevación de fianza.

Las "garantías a primer requerimiento"

Concepto y contenido

Garantías personales, que son una nueva forma de garantía, las cuales aspiran a reforzar la posición del beneficiario de un contrato de fianza, y ello para hacer frente a situaciones que precisan mayor seguridad y celeridad en el pago, y que por lo normal se asumen o constituyen por entidades de crédito.

La cláusula "a 1º requerimiento" o "a 1ª demanda", es una declaración que puede insertarse en cualquier contrato, sólo persigue una pago o cumplimiento inmediato tan pronto como el beneficiario lo reclame en los términos establecidos en el contrato, dejándolo a salvo de cualquier discusión o excepción por parte del deudor.

Se discute si la inclusión de la cláusula en el propio contrato de garantía, origina una nueva modalidad de garantía o un contrato distinto de garantía personal (contrato autónomo de garantía) superando así la accesoriedad de la fianza.

Si se considera un tipo especial diferenciado, la obligación de pago del garante se constituye en una obligación distinta e independiente de la obligación principal, por lo que el garante no puede oponer excepciones ajenas a la propia obligación de garantía, salvo la EXCEPTIO DOLI.

Si se considera una modalidad de fianza, ésta será un tipo reforzado por la circunstancia de que la accesoriedad opera con posterioridad al pago, no por vía de excepción sino por vía de acción.

La fianza a 1º requerimiento actúa en el plano procesal limitando la excepciones que el deudor y el fiador subsidiario o solidario pueden oponer al acreedor. Si el fiador fuera subsidiario requerirá que al tiempo del requerimiento, el acreedor acredite que se ha producido el incumplimiento por el deudor.

Las cartas de patrocinio

Consideración general

Con esta denominación u otras parecidas (cartas de acreditación o confort letters), se alude a documentos usados en el tráfico mercantil, que asumen la forma de cartas, y por medio de los cuales su emisor tiende a facilitar la concesión de crédito, por parte del destinatario, en favor de un tercero o patrocinado.

Con carácter general y salvo excepciones no llegan a implicar vinculación del emisor con el fiador, tampoco quita el carácter vinculante y obligatorio de las cartas el que su contenido se exprese en forma de declaración.

Caso de incumplimiento por el patrocinado los efectos se limitan a la relación entre el emisor y el destinatario, si la carta no se ha incorporado al contrato de crédito. Frente al destinatario el emisor responde de los daños y perjuicios causados.

Garantías reales

Consideración general

La ley hipotecaria del siglo 19, transforma el régimen de las garantías reales. Establece la rígida diferencia entre la prenda y la hipoteca. De acuerdo con ello, la prenda queda nítidamente configurada como un derecho real de garantía que recae sobre bienes muebles, y que utiliza como mecanismo o modo de afección la desposesión, la entrega de la cosa al acreedor que así se asegura el ejercicio eficaz de sus facultades en especial del ius distrahendi.

Hipoteca: derecho real de garantía de bienes inmuebles, es la inscripción en el registro ad hoc el medio de aseguramiento de los derecho del acreedor frente a terceros.

2.Cambios en las garantías reales en el siglo 20.

incorporación de la riqueza mobiliaria, es decir de derechos relativos de crédito o participaciones que no son inmuebles o cosas, a ciertos documentos (títulos valores) dotados de características físicas y jurídicas que permiten su funcionamiento como equivalentes materiales de los derecho representados y su ulterior pignoración. Las figuras más representativas son la prenda cambiaria y la prenda de acciones.

Ante la insuficiencia de la prenda cuando tiene por objeto bienes-capital (mercaderías o medios de producción), dado que la desposesión por un lado asegura el derecho del acreedor pero por otro priva al deudor comerciante de un activo productivo, se dan dos vías de solución complementarias:

la separación de la disposición y el uso o posesión de la cosa, de manera que se puede atribuir el derecho de garantía al acreedor sin merma de la utilización de la cosa por el deudor, y todo ello por medio de la creación y pignoración de los títulos representativos de mercancías.

Cuando el bien por su fácil identificación o caracteres intrínsecos, da lugar a poder prescindir de la entrega sustituyéndola por la anotación registral y publicidad de la existencia de un derecho real sobre el bien. Este es el caso de la hipoteca naval que primero se aplicó por medio del uso de una fictio iuris (los buques se asimilan a bienes inmuebles), y mas tarde se le aplicó la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento.

Ambas persiguen que pueda ser viable la garantía real para bienes que por su naturaleza o función se adaptan mal a los modelos clásicos de garantías reales.

Ambas dejan en poder de sus dueños los bienes afectos a la garantía.

Así dependiendo del grado de identificabilidad registral de los bienes se dará:

  • Hipoteca mobiliaria: para de identificación semejante a los bienes inmuebles.

  • Prenda: para los bienes de identificación menos perfecta y de difícil persecución real.

Ultima evolución es la representación de ciertos derechos de carácter financiero (valores negociables) por medio de anotaciones en cuenta que se inscriben en un registro, quitando importancia a la prenda y compensando la importancia de la hipoteca dentro del sistema de garantías reales.

Contrato de prenda

Noción y clases de prendas mercantiles

El CCo no tiene reglas generales sobre el Contrato de prenda.

Es un contrato por el cual el deudor o un tercero afectan especialmente una cosa mueble al pago de una deuda, de forma que venida y no satisfecha, puede hacerse efectiva sobre el precio de venta de la cosa, con preferencia a los derechos de otro acreedor.

La prenda puede tener carácter mercantil. Las que tengan por objeto "cosas mercantiles", bienes u objetos conectados con el trafico mercantil, sometidos a sus reglas especiales y que además se constituyen para garantizar el cumplimiento de obligaciones mercantiles. Las prendas mercantiles se pueden englobar en dos grupos, en base a que la afección se realice por medio de la entrega del equivalente documental del objeto cuyo valor se grava (Prenda de títulos) o sea por medio de anotación o inscripción registral (Prenda registral).

Prenda de títulos: prenda cambiaria, prenda de acciones y prenda de títulos representativos de mercancias

Prenda cambiaria y prenda de acciones

Ejemplos mas significativos de la pignoración de documentos creados para incorporar determinados derechos con el objeto de poder aplicarles un régimen jurídico basado en el trafico de cosas muebles, teniendo su fundamento esencial en la posesión.

Actualmente en declive la pignoración de letras de cambio, pero se siguen usando la pignoración de acciones aunque se está sustituyendo por la anotación en cuenta.

Prenda de títulos representativos de mercancías

Se dan para permitir y facilitar la prenda de mercancías que no estén en posición del propietario por encontrarse en transporte o depositadas en almacenes o establecimientos análogos.

Se constituye la prenda poniendo en posesión del acreedor los títulos representativos de esas mercancías que dan al poseedor de los mismos el legítimo derecho a la entrega de las mercancías y su disposición, consiguiendo a través de la posesión del título la posesión inmediata de las mercancías, facultando así al deudor a requerir a la compañía para que las enajenen en cantidad suficiente para el pago con preferencia sobre cualquier otro acreedor.

Pueden ser los títulos:

  1. Al portador: bastará ponerlos en posesión del acreedor.

  2. A la orden: deberá hacerse el endoso del titulo

  3. Nominativos: necesaria la notificación al emisor del título.

En títulos de mercancías depositadas en almacenes generales, el titulo se desdobla, el depositario emite un documento representativo de la mercancía y otro documento (warrant) que es el resguardo de garantía para el caso de pignoración.

La ejecución de la prenda de mercancías se efectúa por medio de la ejecución del derecho, su entrega y su venta en publica subasta, o si hay warrant por requerimiento al establecimiento para que lo venda en publica subasta notarial celebrada en el mismo establecimiento.

Prendas registrales: prenda de participaciones sociales y prenda sin desplazamiento de la posesión

Prenda de participaciones sociales

Prendas en que la afección del bien y los derechos del acreedor no se fundamentan ni aseguran en la posesión, sino en el cumplimiento de ciertas formalidades y en la inscripción o anotación del derecho en el Registro pertinente.

Prenda de participaciones sociales de las sociedades de responsabilidad limitada: Se anotan en registro ad hoc debiendo resaltar que este registro es de carácter privado, es el libro registro de socios, con la limitación de efectos sólo legitimadores de la inscripción.

Prenda sin desplazamiento de la posesión

La legislación permite su constitución sobre máquinas y demás bienes muebles identificables por sus características propias y sobre mercancías y materias primas, frutos o cosechas futuras Se constituyen en escritura pública o póliza intervenida y deberán ser inscritas en el Registro de Bienes muebles. La falta de inscripción de la prenda priva al acreedor pignoraticio de los derecho de su condición de titular de derecho real de garantía.

Será obligación del deudor una vez constituida: la responsabilidad como depositario, responsabilidad civil y criminal, pago de gastos necesarios para su conservación, prohibición de enajenación o traslado sin consentimiento del acreedor, respondiendo por pérdida o deterioro de la cosa.

Tienen un procedimiento extrajudicial para hacer efectivo el crédito por medio de la venta en subasta notarial, con concesión al acreedor pignoraticio de preferencia sobre los demás acreedores hasta donde alcance el valor de la deuda.

La prenda de valores representados por anotaciones en cuenta y admitidos a negociación en un mercado secundario oficial

La principal novedad introducida por la ley de Mercado de Valores, es la regulación de las anotaciones en cuenta, como forma moderna de representación de valores, esta regulación contempla la constitución de derechos reales sobre esta clase de valores, haciendo abstracción del hecho de que sean o no negociables en un mercado secundario.

El CCo contemplo el régimen de préstamo mercantil con la regulación de una modalidad especial, el préstamo con garantía de efectos públicos cotizables, que estará hecho en póliza con intervención de corredor de comercio colegiado, y que se reputa en todo caso mercantil, teniendo un proceso de ejecución expeditivo por medio de la enajenación en bolsa d elos efectos pignorados sin necesidad de procedimiento notarial.

De esta forma no existe impedimento alguno para que las partes convengan la constitución de una prenda sobre valores admitidos a negociación en el mercado secundario oficial, para garantizar cualquier obligación válida, pudiendo valerse del procedimiento de ejecución que establece que si el objeto de la prenda son valores cotizables se venderán por el medio establecido en el CCo , pudiéndose hablar de la prenda de valores cotizables como de un tipo negocial autónomo. Tiene los caracteres siguientes:

  • la prenda sólo recae sobre valores negociables representados por anotaciones en cuenta.

  • su condición registral da los efectos propios de los Registros Inmobliliarios que determina su oponibilidad ante terceros.

La constitución de derechos reales limitados u otra clase de gravamen sobre valores representados por anotaciones en cuenta, deben inscribirse en la cuenta correspondiente, de tal forma que la inscripción de la prenda equivale al desplazamiento posesorio del título, siendo la constitución del gravamen oponible a terceros desde el momento de la inscripción.

El acreedor garantizado con esta prenda goza de las mismas facultades que el titular de la prenda ordinaria salvo la posesión. Así, goza del IUS RETENTIONIS, el IUS PRAELATIONIS y del IUS DISTRAHENDI, éste ultimo asistido por un procedimiento ventajoso que, salvo pacto en contrario, no exige notificación al deudor, ni presencia notarias,ni doble subasta, sino que para enajenar valores con garantías basta su realización en el mercado oficial en donde los valores han de cotizar.

El acreedor pedirá la enajenación sin mas trámite a los órganos rectores del mercado, con entrega de la póliza o escritura de contrato de préstamo y el certificado acreditativo de la inscripción de la garantía, el órgano rector, hechas la comprobaciones necesarias, en el mismo día o al siguiente, enajenará los valores por medio de un miembro del correspondiente mercado oficial.

El acreedor pignoraticio sólo podrá usar este procedimiento especial durante los tres días siguientes al vencimiento del préstamo.

Prendas "financieras"

También denominadas garantías financieras, son una serie de contratos con función directa (prenda) o indirecta (dobles y opción con pacto de recompra), que tienen un régimen especial de constitución y ejecución, para asegurar operaciones financieras de entidades públicas, órganos rectores del mercados y empresas financieras.

Deben constar por escrito, no exigiéndose otra formalidad.

Ejecución: podrá realizarse por medio de compensación o utilización del efectivo, simple venta o apropiación de los valores o instrumentos financieros dados en garantía.

Contrato de hipoteca

Consideración general

Contrato por el cual se afectan especialmente bienes inmuebles o derechos reales constituidos sobre ellos, en garantía del cumplimiento de una obligación.

No están regulados en el CCo que delegó su regulación a la Ley Hipotecaria y a la legislación civil. No obstante nacieron determinados tipo de hipoteca que por su directa vinculación con el tráfico mercantil y satisfacer sus exigencias, se pueden denominar mercantiles.

Ejemplo mas destacado: la hipoteca mobiliaria, que tiene por objeto bienes mercantiles como aeronaves, maquinaria, o el propio establecimiento mercantil, etc.

Esta hipoteca fue creada ex profeso para posibilitar la obtención de crédito por parte de los comerciante, que ofrecen en garantía, bienes que por su naturaleza no son utilizables al efecto de la hipoteca normal.

Otras modalidades de hipoteca que aseguran el cumplimiento de obligaciones de carácter mercantil:

Las hipotecas en garantía de cuentas corrientes de crédito, son hipotecas de máximo, el importe y exigibilidad del saldo se acreditará independientemente del título constitutivo de la hipoteca y por medios registrales.

Hipoteca en garantía de títulos endosables y al portador, se constituyen unilateralmente a favor de sus tenedores presentes y futuros.

Ambas modalidades se rigen por el Reglamento Hipotecario.