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Derecho y Mercado

Terminología y sistematización

El término "mercado" sirve para designar dos cosas distintas aunque interrelacionadas: un modelo conceptual de la economía que explica la formación de precios de equilibrio por la libre confrontación entre oferta y demanda, o un sistema de organizar intercambios, en el que las decisiones sobre cómo atender las necesidades correspondientes se adoptan en régimen de libertad por los operadores económicos, sin injerencia externa de ningún tipo.

La vida del tráfico no ofrece esa imagen pura y unitaria del mercado y más bien nos muestra "mercados" en plural, que unas veces resultan directamente observables por los sentidos (los de productos), por disponer de base física localizada dónde se encuentran normalmente presentes los objetos de contratación y los sujetos que la realizan. En otras ocasiones, los llamados mercados de factores, los identificamos a través del fruto de su existencia, o sea, por sus cotizaciones, es decir, los precios de equilibrio formados libremente por la confrontación entre oferta y demanda. Eso sucede en todos los mercados financieros donde se negocia el factor capital.

La privatización que juzga como herética la explotación en común de la riqueza de un país y aspira a recortar el llamado sector público considerado como ineficiente.

La desregulación que deben de ser los mismos operadores económicos y profesionales quienes limiten las oportunidades de ganancia y se autorregulen en beneficio de otros sectores de la población.

La liberalización en la que son los propios sujetos privados quienes fijan "buenas" y "malas" prácticas, los legitimados para mantener o eliminar "barreras de entrada" dañosas normalmente para otros empresarios y siempre para los consumidores.

Perspectiva interdisciplinar y advertencias metódicas

Los teóricos de la Economía llaman comportamiento "racional" al que los operadores económicos despliegan en un marco, para ellos paradigmático y en el que la conducta humana se nos muestra articulada de manera sencilla: empresarios orientados a maximizar sus ganancias, compiten entre sí bajo la soberanía de consumidores movidos igualmente por el propio provecho, produciendo egoísmos privados y de expandir el bienestar general. Se asienta sobre la hipótesis de la competencia perfecta. En semejante modelo teórico puede prescindirse básicamente de la intervención del Estado y de la coacción jurídica que resulta innecesaria. Siempre que esos poderes públicos carentes de verdadera función dirigista, cumplan la muy diferente función de agentes facilitadores abriendo cauce a nuevas fuentes de lucro privado y beneficio personal.

El Derecho debe abandonar su función punitiva para asumir una, más placentera, e incentivadora de las oportunidades de negocio.

La primera conclusión, no habrá mercado a menos que presente dos lados con intereses contrapuestos; la búsqueda del lucro por quienes actúan desde cada uno de ellos es el mecanismo que controla la excesiva propensión a la codicia por el lado contrario, situándose por uno de esos lados los empresarios u oferentes de bienes y servicios, y, por el otro, los demandantes o consumidores de los mismos.

La segunda conclusión, es que el modelo descrito se articuló inicialmente en el marco de pensamiento propio de la llamada Escuela Moral escocesa, lo que explica de modo suficiente su predilección por la motivación subjetiva de la conducta humana (el propio beneficio).

Para pensar como juristas, nuestra misión consiste en tratar de ordenar la realidad de acuerdo con el bien de todos. A diferencia de la Moral y de la propia Economía, el Derecho es asunto exclusivo del llamado fuero externo; por lo que su cometido no se agota en la articulación de simples incentivos (llamados jurídicamente medidas de "fomento") sino que precisa también el uso de otras técnicas más rigurosas, llamadas ordinariamente de "policía".

Normas organizativas y normas de acción

La idea de mercantilidad desde el ánimo de lucro hacía criterios formales, pone de relieve la preferencia del ordenamiento por las formas de organización externa. Sin embargo, no todos los mandatos y prohibiciones de significación jurídica son de índole organizativa; los más importantes entre ellos se expresan directamente en lo que se conoce bajo el nombre de "normas de acción".

Esta distinción entre normas organizativas y normas de acción, que los economistas conocen, diferenciando lo que ellos denominan "regulaciones de estructura" frente a la "regulación de comportamientos"; resulta ser un marco de referencia imprescindible e inseparable de la idea de mercado.

Normas organizativas son verbi gratia las que definen el carácter descentralizado (mercados de market makers, u orientados por precios) o el modelo alternativo de concentración (auction markets, orientados por "órdenes"), al que se acomoda el sistema de contratación elegido para la celebración de los negocios.

Normas de acción, de conducta o de regulación de comportamientos son aquellas que mandan dar preferencia a los intereses del cliente sobre los del agente que debe ejecutar sus instrucciones, así como las que prohíben el insider trading o abuso de información privilegiada.

En el caso de las regulaciones de estructura las normas suelen ser técnicas. En el caso de las llamadas de conducta tienen superior apariencia deontológica.

Todos esos tipos de normas resultan imprescindibles para el correcto funcionamiento del mercado y sin la existencia de normas de uno y otro tipo es imposible la realización de una verdadera justicia material, porque los propios operadores, dejados actuar a sus anchas, en la confianza de que las ambiciones de unos permitirán contrarrestar la condición de sus oponentes, podrán conseguir, un resultado de equilibrio.

Pero está por ver que sea un resultado justo.

"Filosofía" ordenadora y articulación de las reglas

Todos los mercados del mundo real, son mercados regulados. Dos conclusiones se nos ofrecen con la evidencia de lo obvio.

La primera es que la idea de un mercado público carente de algún tipo de regulación es tan absurda e imposible de aceptar como la existencia de "un deporte sin reglas".

La segunda, que esas reglas y el sistema jurídico general, son las que definen el marco de referencias institucionales sin el cual ni siquiera sería posible la aparición del mercado mismo.

Cualquier mercado natural estaría amenazado por la ley de la jungla y los operadores más honestos se verían desamparados ante las actuaciones estratégicas de otros sujetos, que nuestras fuentes históricas calificaron con el nombre de logreros. Es decir, frente a los comportamientos ventajistas y aprovechados de operadores desaprensivos.

La regulación es necesaria además para fijar los mecanismos de formación pública y objetiva de los precios, para uniformar los objetos de contratación, estandarizar por ejemplo las emisiones de Deuda pública, o definir la cantidad y calidad media -"average"- de las "partidas" de cosas genéricas que se negocian; también para "construir" modelos de contratos e instrumentos negociables, formular las reglas de cumplimiento, etc.

A la vista de esto que sólo los más ingenuos pueden interpretar como procesos mostrencos o naturales, surgidos por generación espontánea, esta conclusión nos lleva de la mano a lo que la doctrina estadounidense y alemana han dado en llamar las correspondientes "filosofías normativas" que son la imagen de marca que dota de significación específica y propia al régimen jurídico del mercado correspondiente.

Ese proceso de institucionalización de los mercados puede articularse abstractamente según tres "filosofías" o alternativas legales distintas:

  • El régimen de libertad general, nunca absoluta, pero limitada sólo por el Derecho penal que actuará como frontera represiva.

  • Imposición de deberes informativos suplementarios tendentes al logro de la llamada transparencia de los mercados, como pueden ser revelación de conflictos de intereses, declaración de vicios redhibitorios (en los antiguos mercados de ganados) o de otras posibles responsabilidades patrimoniales ocultas, la comunicación de los mercados financieros, de participaciones "significativas" y de "hechos relevantes" que de ser, sometidos o producirse de forma engañosa determinarían la aplicación de sanciones disciplinarias autónomas o heterónomas (multas, suspensión de actividades, retiradas de las licencias y expulsión del mercado) e incluso en algunos casos efectos civiles y procesales.

  • Establecimiento de obligaciones o cargas (constitución de fianzas, dotación de fondos de garantía, etc) que vienen a recortar (por ej. determinando si los operadores son de verdad honorables, disponen de los "recursos propios" exigibles, y cumplen el llamado fit and proper test) la autonomía de los agentes económicos bien directamente o mediante la previa formulación de los oportunos juicios de mérito en aras de la protección de la "parte más débil". Un juicio de "mérito" excede del ordinario control causal, propio del Derecho privado. Los juicios de mérito penetran en cuestiones y territorios distintos de esa esfera civil, que miran más bien a factores de oportunidad con otros valores sociales, de los que no pueden abdicar las sociedades democráticas bien ordenadas, que explican su apreciación en sede administrativa y también su articulación jurídica por medio de la técnica de autorizaciones u otros expedientes semejantes.

De esas tres posibles alternativas ordenadoras (que en la práctica suelen presentarse combinadas) sólo la última suscita cierta complejidad. Aun cuando algunas de esas medidas mal llamadas "paternalistas" inmovilicen recursos que los operadores, no pueden rentabilizar en su provecho, no son regulaciones "ineficientes" si se miran como el "precio" (económico) que hay que pagar para que los mercados gocen de "credibilidad" y la gente se dedica a ahorrar, invertir o consumir a través de ellos. En las sociedades avanzadas ese tipo de medidas cautelares para operar, y la existencia de "colchones" patrimoniales para prevenir situaciones apuradas son imprescindibles.

La forma de articular de modo correcto tales medidas es definiéndolas y usándolas con prudencia y ponderación (por eso se llaman medidas de control prudencial), es decir implantando únicamente las que precisa la seguridad del tráfico y dotan de credibilidad al mercado.

Perspectiva institucional

Una cosa puede afirmarse como segura: "mercado" no es una realidad natural del mundo de la Economía, desprovista ab origine de componentes jurídicos. Resulta inconcebible sin la existencia de algún tipo de reglas, autónomas o heterónomas, consuetudinarias o escritas, que aseguren su organización y hagan posible su funcionamiento.

De esa fenomenología, nutrida de elementos económicos y jurídicos, los normativos por suponer juicios de valor opinables relevantes para quienes se ocupan de la llamada "Política económica" que se ha ido separando del viejo tronco de la "Economía Política" sustituida por la "Teoría" o el "Análisis" económicos.

Los juristas deben centrarse sobre componentes valorativos para dar cuenta de las alternativas ordenadoras (siempre políticas) que ha preferido seguir cada sistema y para poner de manifiesto lo que es también un hecho científico más exacto: no hay "mercado" ni en singular ni en plural, que esté funcionando fuera del sistema social o en condiciones distintas de las que permite el desarrollo existente en un momento histórico determinado que fueron manifestándose en espacios geográficos muy concretos al calor del ius mercatorum desde la Edad Media, hasta llegar a la denominada Revolución industrial por la Escuela de Manchester y la ulterior Economía neoclásica.

En la evolución sucesiva a través del llamado sistema capitalista, también llamado de modo más técnico de "economía de mercado" han ido descomponiéndose otras, muchas piezas de aquel aparato conceptual que se había sostenido gracias a la acción "reconstructiva" del Derecho y de la intervención legislativa del Estado.

Los precios y el Derecho

Un mercado competitivo se limita a describir el funcionamiento de un sistema de formación de precios autorregulados y libres. Desde el momento en que dos contratantes inician los llamados "tratos preliminares" hasta que se produce el "concurso de la oferta y la aceptación" trata de ir ajustándose en función de tanteos o aproximaciones sucesivas, hasta encontrar el punto de equilibrio en el que sus respectivos intereses confluyen. Este sistema de establecimiento de precios libres fue y sigue siendo el regateo bilateral; cuando la oferta y demanda de bienes puede llegar a concentrarse en una confrontación abierta (open market) tanto por el lado de quienes aspiran a adquirir, como desde el contrapuesto de quienes pretenden transmitir. La formación del precio puede llegar a despersonalizarse y la tasa de intercambio se irá modulando de forma multilateral al alza o a la baja en función de las ofertas y demandas existentes en cada momento.

El sistema impersonal y autorregulado de formación de precios de equilibrio por el libre juego de las fuerzas económicas es el que define los llamados precios de mercado.

Sistema opuesto al de intervención pública, cuya actuación puede oscilar en función de exigencia que reclame la satisfacción del interés general desde la obligación de comunicar los precios que pretenden aplicarse, hasta la fijación directa de los llamados precios tasados; los cuales determinarán la aparición de "mercados negros" donde seguirán formándose precios alternativos. El Derecho ha reconocido los precios de equilibrio considerándolos como el precio corriente y, en la esfera mercantil se llamó el precio de "plaza".

A partir de la Codificación liberal, el reconocimiento que a tales precios les otorgan las normas, transciende al ámbito jurídico la realidad económica, con la consecuencia de que el ordenamiento vino a considerarlos como aplicables a las transacciones patrimoniales como criterio de medida para enjuiciar las negociaciones que intermediarios y comisionistas ejecuten por cuenta de sus clientes y mandantes (art. 258 del CCo) y también que tal tipo de precio se tenga siempre por cierto, aunque no se exprese o cuantifique, a efectos de conferir validez a cualquier contrato de compraventa (art. 1448).

No todos los bienes pueden negociarse en base a simples variables de peso y cantidad y que no siempre el poder de negociación de los contratantes es equivalente ni en todos los mercados se dan los presupuestos de una competencia pura, libre y perfecta. Incluso en las salas de subastas, el mecanismo de autorregulación es imperfecto, ya que el precio varía en función de un solo lado de la relación de compraventa. De manera que si no hay compradores interesados en pujar al precio de salida, podrá irse rebajando la tasa de intercambio hasta declarar desierta la subasta; pero si esa puja se disparase, no resulta posible incrementar la oferta de objetos genéricas y fungibles que pueden ser sustituidas entre sí y suelen estar dispuestas a venderse cuando el precio mejora.

Para organizar mercados sobre otros bienes que no tienen ese carácter (fletes, seguros etc) lo primero es conseguir "objetivarlos" es decir uniformar contratos, unificar, calidades y homogeneizar instrumentos de carácter específico, en un proceso de conversión en mercancías de cosas que natural y jurídicamente no lo son. Eso no siempre pueden hacerlo los particulares por sí solos, en especial si los procesos correspondientes comprometen el funcionamiento de normas del ius cogens o imperativas.

Estado y mercado

Es una simpleza presentar el "mercado" como el fruto espontáneo de fuerzas económicas autosuficientes; y todavía más grave suponer que la actuación de los poderes públicos ha de limitarse a corregir los llamados "fallos del mercado" o a prevenir el "riesgo sistémico" (situaciones de colapso, en las que el mercado ya no existe.

No hay que esperar al fallo ocasional para intervenir (inspeccionando o sancionando, cuando proceda, normas incumplidas), porque para entonces mucha gente ya habrá perdido su dinero. Cuando el propio sector o produce reglas prudenciales y de conducta, cuando las olvida, o trata de atrincherarse en un falso laissez faire, la acción pública y la función irrenunciable del Derecho en defensa del interés general, exigen articular o recomponer el marco de juego dentro del cual es posible la actuación igualitaria y libre de los particulares.

Estado y mercado son conceptos que van mejor juntos y se refuerzan entre sí. El Estado que no puede desentenderse de la satisfacción de las necesidades de la población, ha de garantizar el buen funcionamiento del Mercado; sobre todo si acepta que el mercado es en sí mismo un bien público.

Falta de realismo del modelo y reconstrucción jurídica de sus postulados

La primera condición para que exista un verdadero mercado, según los economistas clásicos, presupone que las empresas interesadas en él, están ofreciendo bienes suficientemente intercambiables o sustituibles entre sí. No hay razón objetiva para preferir los que suministran las unas a los que ofrecen las otras (homogeneidad del producto).

En segundo lugar es necesario que en tal oferta de bienes y servicios participe un número apreciable de operadores, ninguno de los cuales se encuentre en una posición dominante respecto de los demás, ni en condiciones de influir por sí solo sobre las decisiones del consumidor (atomicidad del mercado).

En tercer lugar, quienes pretendan acceder al mercado, han de poder hacerlo en condiciones de igualdad, sin soportar costes mayores que los operadores ya instalados (ausencia de barreras de entrada).

La conjunción de estos tres postulados es la que define el carácter disputable y concurrencial del mercado o la existencia de un esquema de libre competencia.

Si se pretende que la lucha concurrencial sea perfecta, han de cumplirse dos condiciones:

  1. Que todos los participantes en el mercado (sea del lado de la oferta o de la demanda), tengan conocimiento suficiente y equivalente de los datos relevantes para la toma de decisiones (transparencia informativa plena).

  2. El desideratum de competencia pura y perfecta exige que exista posibilidad de desplazamiento de actividades, sujetos y factores, hacía las oportunidades que resulten más rentables (movilidad económica).

Tales empresas compiten entre sí no sólo por sustitución, sino que, lo hacen muy a menudo por diferenciación y, en lugar de multiplicar el número de operadores, lo que multiplican son los procesos de concentración, articulando barreras de entrada, que vienen a contradecir al tercero.

A falta de correspondencia real del modelo descrito, compete al Derecho, a través de la actividad publicitaria, mediante el establecimiento de la exclusividad de signos distintivos e invenciones merecedoras de protección, asegurar la parte legítima de diferenciación e innovación, sin mengua de permitir la multiplicación, la copia o la imitación, allí donde el reconocimiento de falsos derechos absolutos o la proliferación de exclusivas comerciales e industriales discutibles empobrece las alternativas del consumidor, sin evitar el riesgo de generar comportamientos desleales, que también han de ser corregidos.

Al ordenamiento corresponde suprimir las barreras gremiales, las corporativas y los grupos de presión. Imponiendo deberes de transparencia que aseguren la necesaria igualdad entre los concurrentes y la buena información del público en general al que debe protegerse frente al fraude de los desaprensivos, sancionando la responsabilidad del fabricante y las de quienes diseñan y comercializan, productos defectuosos o instrumentos financieros engañosos. Sólo así nos acercaremos a un modelo concurrencial, si no perfecto, practicable (workable competition) que el mercado por sí mismo no siempre produce ni acierta a garantizar y que el Derecho tiene que promover o restaurar mediante la defensa de la competencia (control de concentraciones, prohibición de prácticas colusorias y abuso de posición dominante) y mediante la regulación de ciertos mercados sometidos a fallos (por razón de asimetrías informativas, selección adversa, "riesgo moral" u otras externalidades negativas). Será entonces cuando el modelo llegará a alcanzar un funcionamiento eficiente, resolviendo de manera más justa los excesos del poder económico y la satisfacción del bien público.

La emergencia del "consumidor"

En los Estados Unidos, viene a consagrarse una legislación antimonopolística que penetraría en Europa a partir de los años cuarenta, para alcanzar ese movimiento a nuestro país en la primera Ley de Prácticas Restrictivas de la Competencia de 1963.

Con la eclosión del llamado Estado Social, emerge una nueva figura, polivalente y omnicomprensiva, ministerio legis, es decir el "consumidor", en cuya protección se afanan las leyes más modernas.

El artículo 51 de la Constitución Española, desarrollado luego por la Ley de 19 de julio de 1984, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (modificada en 1998), expresa el carácter pedagógico al ocuparse "la educación y formación en materia de consumo" y al configurar los derechos "de representación, consulta y participación" que de aún precedidos del de "información" no ha generado entre nosotros agrupaciones espontáneas, ni se ha beneficiado tampoco de un verdadero sistema de class actions, que es la herramienta técnica más poderosa para tutelarlos. En su lugar nuestra Ley superpone su propia disciplina que declara imperativa, a la de carácter general en materia de fraude de Ley, e incluso al tratamiento de la indemnización de daños y perjuicio, incorporando los sistemas de responsabilidad. Esa Ley ha venido a oscurecer en lugar de contribuir a su esclarecimiento, un régimen jurídico que afecta a cuestiones tan importantes. Prescindiendo de su articulación como pieza legislativa donde se encuentra de todo (desde el etiquetado de los productos a los temas centrales referidos), puede decirse que las aportaciones más sobresalientes de la Ley, se concentran en la previsión de posibles seguros obligatorios de responsabilidad civil que el Gobierno ha de diseñar y en la articulación de un sistema de resolución de conflictos por juntas arbitrales, que se añaden a otros eventuales mecanismos que al respecto se articulen en vía administrativa y al principio constitucional de "tutela judicial efectiva" la noción se entiende de la manera vaga y polivalente bajo la que construye nuestra Ley.

Decimos que ese modelo de consumidor carece de estatuto propio, porque el suyo se superpone, por no decir que coincide, con el propio de posiciones contractuales de naturaleza civil o mercantil, que son las que definen su verdadero régimen jurídico.