Derecho‎ > ‎Grado en Derecho‎ > ‎Derecho Mercantil II‎ > ‎

Contratos y mercados financieros

La economía financiera y su regulación

El dinero y la contratación financiera

El dinero sirve como unidad de cuenta o medida con la que se calcula el valor de bienes y servicios y por otro lado, tiene valor de cambio o adquisitivo; es algo que se acepta a cambio de bienes y servicios (medio de pago); y, por eso, en fin, sirve también como depósito de valor (guardamos o ahorramos dinero).

Junto al dinero legal y de pleno poder liberatorio (moneda o papel) debemos recordar la existencia del “dinero bancario” que representa la mayor parte de la masa monetaria existen en las economías desarrolladas, los bancos y otras entidades afines en los que el público deposita dinero, puedan crear medios de pago propios (dinero bancario). Son los depósitos bancarios y los instrumentos bancarios que sirven para cederlos o disponer de ellos (cheques, transferencias, domiciliaciones de pago, tarjetas) que se aceptan generalmente, como sustitutivos de billetes y monedas.

Más reciente es la existencia y utilización del llamado dinero electrónico que se almacena en un soporte electrónico y va reduciéndose conforme se utiliza.

La generalización del dinero (legal, bancario o electrónico), el paso a una economía dineraria desarrollada, permite el desenvolvimiento y aumento de los intercambios de bienes y servicios y abre el camino a la economía financiera; operaciones o negocios en los que el dinero es el objeto mismo de la contratación, el objeto de la prestación que tipifica y singulariza los diversos negocios o contratos que podemos denominar financieros.

Los contratos financieros se caracterizan por ceder y transmitir financiación; dinero o el derecho a obtenerlo, a cambio de conferir a quien lo proporciona ciertos derechos patrimoniales, tendentes a proteger los dos intereses que típicamente persigue, en última instancia, todo financiador, que son la recuperación y la remuneración de la financiación realizada. A esos derechos patrimoniales se les denomina en la práctica activos (derechos) financieros y a las correspondientes obligaciones, pasivos financieros.

La contratación financiera (principal o primaria) debe distinguirse de otras contrataciones que la tienen como antecedente preciso y a la que completan y sirven siendo diferentes como son:

  • La contratación de servicios financieros (auxiliar o accesoria). La contratación financiera precisa para su desarrollo de una contratación auxiliar que se denominan financieros y que son de dos tipos: servicios bancarios y servicios de inversión.

  • La contratación secundaria o derivativa de activos financieros: Mediante este tipo de financiador inicial un mecanismo de desinversión sin necesidad de deshacer la operación financiera concertada al inicio, esto es, sin privar al receptor de los recursos financieros que se le facilitaron.

  • La contratación de derivados de activos financieros; dota a los titulares de éstos de sistemas de transferencia del llamado price risk; riesgo de variación del precio de los mismos, que, a cambio de una contraprestación asume un tercero.

Los mercados financieros

La contratación financiera (primaria, accesoria, secundaria o derivada) es el resultado de la autonomía de la voluntad de los sujetos interesados en realizarlas que ofertan y aceptan, transmiten y adquieren libremente activos (derechos), pasivos (obligaciones) o servicios financieros para así satisfacer sus necesidades de financiación, de servicios, de liquidez o de cobertura, y que, por hacerse así, libremente y en concurrencia de todos los sujetos interesados en esos intercambios, podemos decir que se realiza en el mercado financiero.

Se puede distinguir una pluralidad de mercados financieros en función de distintos criterios.

En atención a la clase de contratación que en ellos se practican se distinguen:

  • Mercados principales, primarios o de emisión

  • Mercados complementarios, categoría que comprende:

  • Mercados de servicios financieros

  • Mercados secundarios de activos

  • Mercados de derivados

En atención a las características de la financiación contratada los mercados principales o primarios pueden ser objeto de distintas clasificaciones.

  • Mercados de dinero y mercados de capitales:

    • Mercados de dinero: se orientan a la captación de financiación a corto plazo, menos de un año. Destacan los mercados monetarios; mercados en los que se opera al por mayor, de gran liquidez (se negocia a muy corto plazo, semanas, días u horas) y bajo riesgo debido a la elevada solvencia de los que participan en los mismos (ejemplo mercado interbancario). Se integran en el mercado monetario determinadas operaciones sobre la Deuda Pública o endeudamiento financiero de las Administraciones Públicas.

    • Mercados de capitales: financiación a medio o largo plazo, más de un año.

  • Mercados intermediados y mercados no intermediados:

    • Mercados intermediados: aquellos que necesitan la interposición de un tercero que capta, primero, los recursos que, después, cede. (ejemplo mercado crediticio).

    • Mercados no intermediados: la contratación se realiza de forma directa entre oferentes y demandantes finales de los recursos. (ejemplo mercado de valores) En atención a cómo se realiza la contratación financiera:

  • Mercados organizados: cuando existe un conjunto de medios materiales y personales (establecimiento) para facilitar el encuentro de la oferta y de la demanda de determinados activos financieros, pudiendo ser de titularidad pública o privada.

Función económica de la contratación y de los mercados financieros

La función básica que desarrolla el sistema financiero es la de suministrar recursos dinerarios a aquellos sujetos, públicos o privados, que lo requieran para atender sus necesidades (personales o empresariales), utilizando los que en un momento determinado, no necesitan otras entidades o sujetos igualmente públicos o privados, lo que significa que el sistema financiero amplía la capacidad del sistema económico para generar bienes y servicios, esto es, para satisfacer las necesidades de sus integrantes.

El cumplimiento de esta función exige la concurrencia de ciertos presupuestos:

  • Desde un punto de vista cuantitativo, los mercados precisan de profundidad (existencia de órdenes de oferta y demanda por encima y debajo de los precios a los que se contrata en un momento determinado), amplitud (volumen suficiente de órdenes para diferentes niveles de precios) y flexibilidad (para reaccionar con nuevas órdenes ante cambios).

  • Desde un punto de vista más cualitativo; todos los partícipes han de disponer de información suficiente (transparencia), y el precio ha de ser independiente del comportamiento particular de cada uno de los oferentes o demandantes (competencia).

Por otro lado el sistema financiero desarrolla otras dos funciones:

  1. En relación con el control de la inflación y la estabilidad de los precios; que se articula mediante determinadas actuaciones de las autoridades monetarias en algunos mercados financieros con el objetivo de inyectar o drenar liquidez. El aumento de liquidez se consigue mediante la adquisición por el Banco Central de activos financieros de las entidades que intervienen en estas operaciones de política monetaria. La reducción de la liquidez se consigue mediante la transmisión de activos y su pago por parte del mercado. En la ejecución de estas operaciones las autoridades monetarias actúan sin imperio y han de ajustarse a los principios de economía abierta y libre competencia y a las reglas de funcionamiento de los mercados en que se lleven a efecto.

  2. El papel que juega en el régimen general de pagos entre los diferentes operadores económicos.

Regulación de los mercados financieros

Fundamentos de la regulación

La labor del ordenamiento jurídico consiste en crear mediante normas, ciertas condiciones previas de seguridad y economía que reduzcan a límites aceptables los riesgos de los inversores y los costes de las operaciones, de manera que, contando con ello el inversor, pueda multiplicarse el número de operaciones realizadas y cumplirse así la función básica que se asigna al sistema financiero.

Las normas más importantes de esta regulación son aquellas que persiguen la difusión de información (disclosure), de modo que los mercados sean suficientemente transparentes.

Destaca el conjunto de disposiciones que definen el estatuto y regulan las actividades de las entidades financieras.

Normas que atienden a la regulación de las relaciones que se conciertan entre las partes y especialmente, a los aspectos técnicos del establecimiento y funcionamiento de los mercados organizados.

Bloque normativo de carácter administrativo, referido a los entes públicos (Banco de España y CNMV) encargados de supervisar y controlar el cumplimiento de las normas anteriores y la actuación de las entidades financieras.

Todas estas disposiciones tienen carácter coactivo o imperativo; el Poder público no financieros se constituyen así en un sector regulado, en el que la autonomía de la voluntad y la libertad de empresa encuentran, además de los límites generales. Otros derivados de su necesaria adecuación al interés general o público consistente en un adecuado desenvolvimiento de la actividad y de los mercados financieros; una y otra se sujetan a supervisión administrativa, ejercitándose en un marco organizado por normas imperativas y cuya violación determina la existencia de infracciones y sanciones administrativas.

Fuentes de la regulación

A medida que las relaciones e intercambios económicos reales y financieros desbordan los ámbitos estatales, se acentúa la tendencia hacia una regulación supraestatal, así ha ocurrido en la Unión Europea, en la que al margen del hito fundamental de la unificación de las divisas y la política monetaria, no han dejado de alcanzarse otros, si bien menos llamativos pero de gran importancia. Es el caso del principio de reconocimiento de entidades financieras sometidas a la supervisión por parte de la autoridad competente del país de origen, que ha supuesto una especie de “pasaporte comunitario” decisivo en el proceso de realización efectiva de la libertad de establecimiento y de prestación de servicios. Además de aprobarse numerosas directivas de armonización que han supuesto una notable aproximación de las legislaciones nacionales en la materia.

Pero los mercados siguen teniendo una base estatal y es la legislación de este carácter la que presenta una mayor importancia. Entre sus características:

  • Aunque la competencia reguladora se asigne constitucionalmente de manera prioritaria al Estado, no se excluye en el caso español la concurrencia competencial en diversas materias con las CCAA.

  • Es frecuente el recurso a la potestad reglamentaria, para desarrollar en detalle los principios o normas contenidos en leyes de rango general.

  • La existencia de reglas privadas que, especialmente en el caso de mercados organizados, establecen los propios interesados, en materias como el funcionamiento operativo de los mismos y que introducen una mayor flexibilidad en el conjunto regulador.

Se ha afrontado la disciplina de los distintos mercados financieros, de manera diferenciada, en atención a sus peculiaridades, dándose lugar a sectores normativos diferenciados, pudiendo destacarse, el Derecho del mercado de valores centrado sobre todo en la regulación del mercado, por una parte, y la ordenación del crédito, por otra, construida en torno a la figura clave de la entidad de crédito.

Entes administrativos con competencia en la materia: el Banco de España y la CNMV

Banco de España

Naturaleza y régimen jurídico: El Banco de España, actual Banco Central Español, integrado en el Sistema Europeo de Bancos Centrales, se configura como una entidad de Derecho público, con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada, que para el desarrollo de su actividad y para el cumplimiento de sus fines, actúa con autonomía de la Administración del Estado, desempeñando su función administrativa con arreglo al régimen jurídico de las AAPP y quedando sometido al ordenamiento jurídico privado en sus demás actuaciones.

Tiene una doble condición institucional; por un lado es un ente integrado en el Tratado de la Unión Europea y a los Estatutos del Sistema, debiendo ajustarse a las orientaciones e instrucciones del Banco Central Europeo Funciones: En su condición de miembro del Sistema Europeo de Bancos Centrales, le corresponde la ejecución en España, con autonomía respecto a cualquier otro organismo, de las orientaciones e instrucciones de política monetaria dimanantes del Banco Central Europeo. En desarrollo de su otra vertiente institucional, el Banco de España ha de apoyar la política económica general del Gobierno español y promover el buen funcionamiento y estabilidad del sistema financiero, desarrollando, entre otras, las labores de:

Servicio de tesorería pública: Podrá prestarlo en los términos que convenga con el Tesoro y con las CCAA que se lo soliciten, realizando por su cuenta ingresos y pagos quedando prohibida la autorización de descubiertos o la concesión de cualquier otro tipo de crédito.

Servicio de Deuda Pública; El banco de España contribuye con sus medios técnicos a facilitar la emisión, armonización y, en general, la gestión de la Deuda. No podrá suscribir Deuda pública, aunque podrá adquirirla en el mercado secundario en ejercicio de las funciones (de control monetario) que tiene encomendadas.

Dirección y control de los sistemas generales de pagos nacionales: El Banco de España mantiene o controla distintos sistemas de pago; organizaciones de medios y personas con la función de compensar y liquidar global y multilateralmente los pagos que han de realizarse en determinados grupos de transacciones económicas. Esta labor está estrechamente unida a la apertura en el mismo de cuentas de tesorería por parte de las entidades que participan en los diferentes sistemas de pagos y liquidación, así como a sus funciones de depositario voluntario de reservas y excedentes, y de prestamista de las entidades de crédito, justificando su apelativo como Banco de Bancos.

Control y supervisión de mercados y entidades; Se asignan al Banco de España funciones reguladoras y supervisoras que se extienden a los mercados interbancarios y de divisas, y sobre todo, el registro, control e inspección de las entidades de crédito.

Para el adecuado ejercicio de las anteriores funciones, no sólo ostenta potestades ejecutivas, sino también potestades normativas reglamentarias, pudiendo dictar circulares, llamadas monetarias, cuando conciernen a la política monetaria y emisión de billetes y monedas; y circulares ordinarias para el ejercicio de sus otras competencias. Ambas se publican en el BOE.

CNMV (Comisión Nacional del Mercado de Valores)

Naturaleza y régimen jurídico: Es un ente de Derecho público, con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada. Como el Banco de España, en el ejercicio de sus funciones, la Comisión actuará de conformidad con el régimen jurídico de las AAPP, mientras que en sus adquisiciones patrimoniales y contratación está sujeta sin excepciones a las normas de Derecho privado.

Funciones: Supervisión y control de los mercados de valores, debiendo velar por su transparencia, la correcta formación de los precios y la protección de los inversores. A tal fin, goza de amplias competencias:

Facultado por Ley para la concesión o tramitación de las autorizaciones requeridas para el desarrollo de determinadas actividades o para la realización de actos sujetos a previo control administrativo.

Facultades para que los mercados dispongan de información suficiente (disclosure) correspondiéndoles llevar diferentes registros públicos de documentos que deben someterse a la Comisión, así como publicar las informaciones que puedan afectar a determinados valores y su precio.

Se le atribuyen las competencias de supervisión, inspección y sanción de las personas y entidades enumeradas en la Ley, organismos rectores de los mercados secundarios oficiales o no, empresas de servicios de inversión y emisores de valores, entre otras.

Al igual que el Banco de España, la CNMV podrá dictar, para el desarrollo y ejecución de normas generales, siempre que cuente con habilitación expresa para ello, disposiciones reglamentarias denominadas asimismo "circulares", que también se publicarán en el BOE y que entrarán en vigor conforme a lo dispuesto en el apartado 1º del artículo 2 del CC.

La actividad crediticia y las entidades de crédito

Noción y clases de entidades de crédito

La actividad crediticia es la actividad financiera que realizan ciertas empresas especializadas (entidades de crédito) consistente en la captación de fondos del público, mediante depósitos, préstamos u otros contratos que comportan la obligación de su restitución, y en el empleo de los fondos así conseguidos en la concesión de créditos, por cuenta propia.

Mediante las llamadas operaciones pasivas (contratos de depósito) obtiene recursos que coloca o presta por medio de las operaciones activas (préstamo). A su vez estos fondos recibidos pueden volver a depositarse en la misma o diferente entidad de crédito, y revertir así nuevamente a las entidades de crédito como fondos de pasivo (depósitos derivados).

La entidad de crédito transforma los recursos financieros, adecuando los recibidos a las necesidades que tiene o experimenta su clientela.

A todo ello la intermediación añade un efecto que consiste en que las entidades de crédito asumen el denominado riesgo crediticio o de devolución de los fondos obtenidos por los prestatarios y proporcionados, en última instancia, por los ahorradores.

Nuestro ordenamiento jurídico reserva en exclusiva esa importante actividad a los Bancos, Cajas de Ahorro y las Cooperativas de Crédito, que pueden calificarse de entidades de crédito en sentido estricto o material.

Junto a ellas hay otras entidades de crédito, en sentido amplio o formal, pues son tenidas por tales por el ordenamiento jurídico, aunque no realizan la actividad crediticia propiamente hablando y a las que en consecuencia, sólo les resultan aplicables en parte sus disposiciones reguladoras: Instituto de Crédito Oficial; Confederación Española de Cajas de Ahorro, establecimientos financieros de crédito; y las entidades de dinero electrónico.

Entidades de crédito en sentido estricto (entidades de depósito)

Bancos

El elemento que los diferencia de otras entidades de crédito es su condición de sociedad anónima; las particularidades de la actividad crediticia y su conexión con intereses generales determinan que la sociedad anónima bancaria sea una sociedad anónima especial. Por todo ello su constitución requiere una específica autorización administrativa.

Cajas de ahorro

Son entidades de crédito que ofrecen una acusada singularidad derivada de su origen y naturaleza fundacional:

Primero, la necesidad de establecer sobre bases diferentes de las societarias tanto la fundamentación como el ejercicio del poder de dirección empresarial, pues las Cajas no tienen propietarios que gestionen sus intereses.

Segundo; como corresponde también a su naturaleza fundacional, no persiguen finalidad lucrativa, sino benéfico-social.

A la consecución de estos objetivos se orienta una extensa regulación que incluye una abundante legislación autonómica:

Asamblea General: Es el órgano soberano en el que están representadas, al menos, las corporaciones, especialmente municipales, de su ámbito de actuación, los impositores, los empleados de las Cajas y los fundadores de los mismas, atribuyéndosele, mutatis mutandis, similares competencias que a la junta general de las sociedades anónimas.

Consejo de Administración: Tiene encomendada la gestión de la actividad crediticia de la Entidad así como la dirección de la obra benéfico-social, ostentando la representación de la Entidad para todos los asuntos pertenecientes al tráfico de la misma.

Le corresponde el nombramiento y supervisión de un Director General que asume las funciones ejecutivas. El Consejo de Administración debería constituir en su seno una Comisión de Retribuciones, con la función de informar sobre la política general de retribuciones e incentivos para los cargos del Consejo y para el personal directivo, así como una Comisión de Inversiones, con la que informar al Consejo de las inversiones y desinversiones de carácter estratégico y estable que efectúen las Cajas.

Comisión de Control: Tiene por objeto cuidar que la gestión del Consejo de Administración se cumpla con la máxima eficacia dentro de las líneas generales de actuación señaladas por la Asamblea General.

Para facilitar la capitalización de estas entidades que carecen de socios, permite la Ley que emitan cuotas participativas, que son activos financieros que se caracterizan por tratarse de valores negociables anotados en cuenta y representativos de aportaciones dinerarias de duración indefinida, que sin otorgar derecho político alguno, tienen la consideración de fondos propios de la entidad y que permiten a sus titulares participar en los derechos, entre otros en el reparto del excedente de libre disposición, de obtener el reembolso del valor líquido de la cuota en caso de liquidación y el de suscribir preferentemente nuevas participaciones en nuevas emisiones.

Por lo que se refiere al régimen aplicable a sus resultados, una vez atendidas las reservas y provisiones que, legal o estatutariamente, correspondan y en su caso, satisfechas otras asignaciones obligatorias, el sobrante ha de destinarse a obra benéfico- sociales.

Cooperativas de crédito

La Ley reguladora de este tipo de entidades centra su objeto social en el ejercicio de las actividades propias de las entidades de crédito, pero con atención preferente a las necesidades financieras de sus socios y sin que el conjunto de operaciones activas con terceros pueda alcanzar al 50% de los recursos totales de la entidad.

Pueden clasificarse en dos grandes grupos:

  • Cooperativas de Crédito Agrícola; Son las Cajas Rurales, y cuyo objeto es la financiación de actividades de aquélla naturaleza.

  • Cooperativas de Crédito no agrarias; De carácter industrial y urbano que atienden a necesidades de financiación gremial y profesional.

Otras entidades de crédito. Los establecimientos financieros de crédito

Entre las entidades de crédito que sólo lo son en sentido amplio o formal nos interesan los establecimientos financieros de crédito; son como los Bancos, sociedades anónimas especiales, y su característica distintiva estriba en que tienen vedada la posibilidad de financiarse con depósitos, al tiempo que su actividad principal consiste en ejercer una o varias de las actividades siguientes:

  • Arrendamiento financiero y actividades complementarias del mismo.

  • Emisión y gestión de tarjetas de crédito

  • Concesión de avales, garantías y suscripción de compromisos similares.

Su régimen jurídico sigue en líneas generales, las pautas establecidas para las entidades de crédito en sentido estricto, aunque como no pueden captar fondos reembolsables, justifica el menor nivel de exigencia y deben conseguir la financiación mediante sistemas alternativos (mercados de valores, financiación bancaria, etc.).

Régimen jurídico de las entidades de crédito

Las entidades de crédito son fundamentalmente creadoras de crédito y de dinero mediante su labor de intermediación, amén del papel que juegan en el sistema general de pagos, lo que permite comprender que los intereses en presencia y en particular los implícitos en su solvencia y liquidez y, en suma, en su correcto funcionamiento no sean sólo privados o particulares de los contratantes, sino también los generales o públicos en la realización de una función económica esencial para el desenvolvimiento del sistema financiero y de la economía en general.

Por ello, junto a las normas que regulan las relaciones inter privatos existen otras públicas o administrativas que persiguen que se den las condiciones precisas para alcanzar esos otros intereses. Entre éstas destacan las que reservan la actividad crediticia a la entidades estudiadas y las que establecen su regulación específica tendente a preservar su estabilidad, solvencia y liquidez esenciales para el buen funcionamiento del sistema crediticio y de pagos.

Creación y registro

La creación de las entidades y establecimientos financieros de crédito está sujeta a autorización administrativa del Ministerio de Economía, previo informe del Banco de España. La autorización es reglada, sujeta a condiciones que tratan de asegurar que la entidad nazca con garantía de futuro.

Una vez autorizada deberá constituirse e inscribirse en el Registro Mercantil, y en un registro administrativo especial, con funciones estrictamente de control y supervisión, cuya llevanza corresponde al Banco de España. Ambas inscripciones han de preceder al inicio de las operaciones. A igual régimen de autorización y registro se someten, como regla general, las ulteriores modificaciones estatutarias.

Por otro lado la apertura o establecimiento en España de sucursales de entidades de crédito autorizadas en otro Estado miembro de la Unión Europea, así como la prestación directa de servicios por estas últimas, no requerirá autorización previa.

Período de tutela

Tras la constitución, se inicia un período variable durante el cual las entidades de crédito tienen limitadas determinadas actuaciones (expansión territorial, reparto de dividendos durante los tres primeros ejercicios, o la concesión de financiación a socios durante cinco años). Durante igual período se sujeta la transmisión inter vivos de las acciones o su gravamen a la previa autorización del Banco de España.

Normas de solvencia

Conjunto de normas cuya finalidad específica es que las entidades de crédito, fuertemente dependientes de la financiación de terceros, mantengan en todo momento un nivel suficiente de solvencia. Con el fin de garantizar la solidez necesaria en el mercado de crédito, se exige a las entidades de crédito unos niveles determinados de "capital principal" (o cifra resultante de la suma y resta de determinadas partidas contables como capital, reservas, provisiones, etc.) que deben representar al menos un 9% de la suma total de sus "exposiciones" y "riesgos".

Hasta que la exigencia de capital principal no quede cumplida, las entidades de crédito están sujetas a determinadas restricciones relativas al reparto de dividendos, la dotación de la obra benéfico social, la retribución de las participaciones preferentes, las retribuciones variables de administradores y directivos y la recompra de acciones, con independencia, además, de constituir una infracción susceptible de ser sancionada administrativamente.

Son también significativas las limitaciones cuantitativas y cualitativas que pueden imponerse a algunos actos o inversiones de las entidades de crédito. Es el caso, por ejemplo, de la regulación de la concentración de riesgos con la que se pretende de un lado que la acumulación de riesgos de un mismo sujeto no supere un determinado nivel y por otro que los grandes riesgos no superen una determinada cuantía.

Propiedad y control

Ningún Banco podrá contar hasta pasados cinco años desde su constitución con ningún accionista que supere el 20% de su capital, salvo que sea otra entidad de crédito, para así preservar su autonomía como empresa de crédito.

Por otra parte, se impone a quienes alcancen una participación igual o superior al 5% de su capital, el deber de comunicarlo a la entidad de que se trate, así como cualquier variación, por aumento o disminución, que suponga rebasar dicho porcentaje o sus múltiplos. Incluso tras el período de tutela, se someten a la autorización del Banco de España las adquisiciones de participaciones superiores al 5% pudiendo denegarla si se aprecia falta de idoneidad en los nuevos titulares para desarrollar una gestión adecuada a la entidad.

Si los titulares de participaciones significativas perjudican la gestión o la situación financiera pueden verse privados de sus derechos políticos y sancionados con otras medidas administrativas.

Administración y gestión

La regulación vigente limita la potestad de autoorganización administrativa de las distintas entidades de crédito, imponiendo en todo caso una configuración plural colegiada para el órgano de gobierno. La legislación vigente precisa y acentúa las condiciones de honorabilidad, aptitud, e independencia que el Derecho Mercantil exige en todo caso para el ejercicio o la dirección de actividades empresariales.

Estas condiciones se exigen tanto en el momento constitutivo o fundacional cuanto en la vida posterior, pudiendo determinar la denegación de la autorización administrativa, impedir el acceso de nombramientos posteriores al Registro Especial de Altos Cargos bancarios, dependiente del Banco de España, requisito, que condiciona a su vez, la inscripción de los nombramientos en el Registro Mercantil.

Obligaciones de información

Las entidades de crédito están obligadas, por múltiples normas, a informar extensa y detalladamente al Banco de España con el objetivo de que éste tenga en todo momento un conocimiento cabal de la situación económica, patrimonial y financiera de la entidad.

Están sujetas a un amplio desarrollo e intensificación de los deberes contables del empresario: los Bancos deben realizar un balance de situación mensual y una cuenta de resultados trimestral, debiendo adaptarse a modelos preestablecidos, que no pueden ser modificados o reducidos.

Supervisión e inspección de las entidades de crédito

Corresponde al Banco de España la supervisión e inspección de las entidades de crédito y de los establecimientos financieros de crédito, prestando especial atención a la información financiera y económica que está obligados a proporcionarle, como de la especial que puedan recabar sobre extremos que interese.

El Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB): la reestructuración y resolución de las entidades de crédito

El control y la supervisión reducen, pero no eliminan las posibilidades de crisis empresariales y financieras en las entidades de crédito. De ahí la predisposición de unos mecanismos de intervención y apoyo extraordinarios que tratan de impedir la producción de situaciones concursales de especial gravedad.

La Ley 9/2012 de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito, ha establecido una nueva regulación de las crisis de las entidades de crédito que se articula en torno al FROB y a la previsión de otras medidas complementarias por parte del Banco de España.

El FROB es una entidad, creada en 2009, con personalidad jurídica propia, con plena capacidad para el desarrollo de sus fines en régimen de Derecho privado, a las que deben adherirse todas las entidades de crédito.

El patrimonio de los fondos con el que han de hacer frente a sus funciones de garantía se nutre de las aportaciones anuales de las entidades integradas en los mismos, y, excepcionalmente, de las que pueda realizar el Banco de España, cuya cuantía se fija por Ley.

La función principal del FROB es la de gestionar los procesos de reestructuración financiera y patrimonial de las entidades de crédito, cometido que puede concretarse de diferentes maneras, dependiendo de las circunstancias concurrentes en cada caso.

La Sociedad de Gestión de Activos

El FROB ha creado, bajo la denominación de "Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, S.A.", una entidad instrumental destinada a adquirir los activos de aquellas entidades que lo precisen en el marco de un proceso de reestructuración o resolución (Ley 9/2012). El objetivo es alcanzar la agrupación de activos deteriorados en su valor o que puedan dañar el balance de las entidades de crédito, facilitando de este modo su gestión y logrando con su transmisión una traslación efectiva de los riesgos a ellos vinculados.

Esta Sociedad tiene como objeto exclusivo el indicado, esto es, la tenencia, adquisición, gestión y enajenación de los activos que las entidades en procesos de reestructuración y resolución le hayan transferido (concretados por RD 1559/2012). En su capital podrán participar, además del FROB, que no podrá ostentar la mayoría, las entidades de crédito, y las demás entidades calificadas como financieras.

El Fondo de Garantía de Depósitos

El Fondo de Garantía de Depósitos, en adelante Fondo, es una entidad dotada de personalidad jurídica pública, con plena capacidad para el desarrollo de sus fines en régimen de Derecho privado, a las que deben adherirse todas las entidades de crédito.

El patrimonio de los fondos con el que han de hacer frente a sus funciones de garantía se nutre de las aportaciones anuales de las entidades integradas en los mismos, y, excepcionalmente, de las que pueda realizar el Banco de España, cuya cuantía se fija por Ley.

La función principal de los Fondos es garantizar la devolución de los depósitos constituidos en entidades de crédito, hasta la cuantía máxima de 20.000 euros por depositante, cuando la entidad de crédito afectada se encuentre en situación de insolvencia. Recientemente se ha ampliado, y también se indemnizarán a los inversores.

Los Fondos pueden desarrollar otras funciones, en particular, cuando sea previsible que tengan que proceder a la devolución de depósitos, podrán adoptar determinadas medidas preventivas y de saneamiento de las entidades en crisis en el marco de un plan de actuación que ha de ser aprobado por el Banco de España. El plan podrá contener tanto medidas de gestión como financieras y de reestructuración del capital de la entidad con suscripción incluso por el fondo de ampliaciones de capital, en este último caso, en el plazo máximo de un año, el fondo ofrecerá en venta las acciones que haya suscrito, adjudicándose a la entidad que presente condiciones de adquisición más ventajosa.

El Banco de España podrá acordar la intervención o la sustitución provisional de los órganos de administración y dirección de las entidades que se encuentre en situación de crisis. La intervención o sustitución de administradores tiene carácter temporal y, mientras se mantenga, la validez de los acuerdos de los órganos de la entidad intervenida se condiciona a la aprobación expresa de los interventores designados. Los administradores designados, además de asumir las competencias que corresponden al órgano de gestión, ostentan también el carácter de interventores, cuyo consentimiento será preciso para la validez de acuerdos de la Junta o Asamblea General.

Régimen sancionador

El Banco de España no sólo supervisa e inspecciona, también sanciona las infracciones cometidas por las entidades de crédito, las infracciones se califican en muy graves, graves y leves y las sanciones se imponen, tras un procedimiento administrativo instruido por el Banco de España, por el propio Banco, el Ministro de Economía o por el Consejo de Ministros, dependiendo de su gravedad.

Las sanciones (multas o prohibición de actuaciones) pueden recaer tanto sobre la entidad como sobre los responsables de la infracción, pudiendo exigirse ambas de manera simultánea y conjunta. Además el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración será independiente de la eventual concurrencia de delito o faltas penales.

Los contratos bancarios

Concepto, clasificación y caracteres

El Contrato de crédito o bancario es aquel que se inserta y mediante el que se desarrolla la actividad típica y específica de intermediación crediticia.

Clasificación tradicional:

colocación e inversión, o en la captación de recursos por la entidad de crédito.

Neutros o accesorios; que correspondían a servicios que, de manera complementaria, prestaban las entidades de crédito en beneficio de su clientela.

A nuestro juicio, la clasificación debería ser:

  • Contratos u operaciones de financiación

  • Contratos u operaciones de captación de pasivos

  • Servicios bancarios de pago, de custodia o garantía.

  • Servicios de inversión.

Los caracteres comunes a la mayor parte de los contratos bancarios son:

  • Son contratos de empresa (mercantiles).

  • Son contratos legalmente atípicos, pero dotados de una acusada tipicidad negocial y social.

  • Se conciertan normalmente utilizando condiciones generales predispuestas por la entidad de crédito.

  • Son contratos de duración e intuitu personae, que vinculan estrechamente a las partes y en los que juegan una función esencial las exigencias de la buena fe.

Deberes o prestaciones accesorias que se integran en el contenido específico de cada uno de los contratos bancarios:

  • Deber de documentación y contabilización (cuentas bancarias)

  • Deber de secreto, reconocido y sancionado legalmente. Aunque cede en presencia de otros intereses preferentes, así ocurre frente a la obligación de contribuir al sostenimiento de las cargas públicas, frente a la utilización ilícita de fondos, y frente a la conveniencia de prevenir la utilización ilícita de fondos.

Regulación de los contratos bancarios. Criterios de política legislativa

Nuestra legislación carece de una regulación general de los diferentes contratos bancarios, por lo que la autonomía de la voluntad y el acuerdo entre las partes ocupan un lugar central en la labor de composición de los intereses en presencia. Ahora bien, exigencias prácticas hacen que la contratación bancaria se realice, casi siempre, utilizando condiciones generales predispuestas por las entidades de crédito. Al mismo tiempo, en numerosas ocasiones, el cliente puede ser considerado, de acuerdo con la legislación en la materia, como consumidor y beneficiario, en consecuencia, de la especial protección que el ordenamiento presta a quien participa desde esa posición subordinada en el tráfico de bienes y servicios. La regulación convencional de los contratos bancarios debe, pues, respetar las disposiciones tanto de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación cuanto de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios cuya aplicación se extiende también, en efecto, con carácter general a las relaciones de las entidades de crédito con sus clientes. Junto a esas normas generales de protección, el legislador ha establecido otras específicas que interesa ahora mencionar.

La preocupación por la transparencia del mercado ha conducido, en primer término, a la promulgación de determinadas normas que regulan el hacer de las entidades de crédito en las relaciones con sus clientes, y que, si bien les imponen deberes o imperativos que denominados deberes de información y publicidad de las entidades de crédito que, previa habilitación legislativa, estableció la Orden de 12 de diciembre de 1989, modificada posteriormente en varias ocasiones, y cuyo contenido puede resumirse en los siguientes puntos:

  • En lo que se refiere a la información precontractual, se establece que las entidades de crédito deberán facilitar gratuitamente y con la suficiente claridad toda la que sea necesaria para que sus clientes puedan adoptar una decisión debidamente informada.

  • Por lo que respecta a la información contractual, se prevé que las entidades de crédito deberán hacer entrega al cliente de un ejemplar del documento en que se formalice la prestación o servicio recibido. Además, los documentos relativos a operaciones activas o pasivas duraderas deberán recoger el contenido adicional prescrito en la Orden que pone un especial hincapié en que se reflejen los extremos más importantes como los relativos al devengo y liquidación de intereses, comisiones, reembolso anticipado de la operación, etc. Por otra parte, en los casos en que sea obligatoria la entrega del documento o cuando así lo solicite el cliente, las entidades de crédito harán constar en el mismo la equivalencia entre la suma de todos los intereses, comisiones y gastos pagadas por el cliente y un tipo de interés efectivo anual, expresando, en definitiva, la denominada tasa anual equivalente (TAE), esto es, el precio efectivamente satisfecho por la financiación obtenida.

  • En lo relativo a la transparencia e información de las condiciones que practican, la Orden impone a las entidades de crédito poner a disposición de los clientes, los tipos de interés, comisiones y gastos habitualmente aplicados a los servicios que prestan con mayor frecuencia. Igualmente, aquellas entidades que permitan descubiertos en las cuentas de depósito o excedidos en las de crédito, deberán publicar las comisiones, tipos de interés o recargos aplicables a tales supuestos.

  • En materia de publicidad, se establece que, toda publicidad financiera, tal y como se define en la Orden se deberá ajustar a criterios específicos que garanticen su claridad y veracidad, así como sujetarse a procedimientos de control de las propias entidades de crédito, sin perjucio de que el Banco de España pueda sancionar las prácticas que no cumplan con las exigencias normativas.

  • En relación con el eventual servicio de asesoramiento bancario o financiero que pueden prestar las entidades de crédito a favor de sus clientes, la Orden requiere que se informe expresamente al cliente sobre el hecho de que se está contratando dicho servicio así como su remuneración o coste.

  • En materia de servicios bancarios vinculados, se exige que las entidades de crédito que comercialicen servicios bancarios vinculados a la contratación de otros, financieros o no, informen expresa y claramente al cliente sobre la posibilidad de contratarlos o no de manera separada y de los costes correspondientes.

Por otro lado, profundizando en la política legislativa de defensa del consumidor/usuario de crédito, se han establecido distintas regulaciones específicas.

En primer término, la Ley 16/2011 de Contratos de Crédito de Consumo se aplica a los contratos en que una persona física o jurídica en el ejercicio de su actividad o profesión conceda o se comprometa a conceder a persona física un crédito bajo la forma de pago aplazado, préstamo, apertura de crédito o cualquier medio equivalente de financiación, para satisfacer exclusivamente necesidades personales, salvo que sean gratuitos, su importe sea inferior a 200€, la cantidad prestada sea devuelta antes de 3 meses, estén garantizados con hipoteca, se concierte para la compra de inmuebles o se trate de operaciones realizadas por entidades de crédito o empresas de servicios de inversión orientadas a la adquisición de activos financieros.

Las relaciones y contratos sometidos a la Ley de Crédito al Consumo se harán constar por escrito, bajo pena de nulidad, y en los mismos no se podrán incluir pactos, cláusulas y condiciones contrarios a lo dispuesto en dicha Ley, salvo que sea más beneficioso para el consumidor. El contenido de la Ley incluye una serie de medidas protectoras del consumidor, referidas a:

  • La regulación de forma detallada de la información que debe figurar en la publicidad, comunicaciones comerciales y anuncios de ofertas;
  • La obligación de los prestamistas y, en su caso, los intermediarios, de dar la información precontractual establecida legalmente y de advertir de los riesgos en caso de impago o de endeudamiento excesivo, así como, finalmente, la obligación de evaluar la solvencia del prestatario con carácter previo a la celebración del contrato de crédito;

  • La inclusión obligatoria en el documento contractual de determinados extremos de la financiación que se consideran especialmente relevantes (por ej., tasa anual equivalente);

  • La sujeción de la modificación del coste del crédito en perjuicio del prestatario a determinadas condiciones, como su ajuste a un índice de referencia objetivo (IPC, EURIBOR, etc.);

  • El derecho del consumidor al reembolso anticipado del crédito, con limitación de las compensaciones que en tal supuesto haya de satisfacer;

  • El especial régimen de ejercicio de los derechos del consumidor en los casos de «contratos vinculados» (es decir, en los casos en que la adquisición de bienes o servicios se encuentre financiada por un tercero distinto del proveedor de aquéllos), consistente en que el consumidor puede ejercitar el derecho y, sobre todo, las excepciones derivadas del incumplimiento del proveedor contra éste y también contra el financiador, siempre que se den el conjunto de circunstancia requeridas al efecto en la Ley, en particular, que entre el concedente del crédito y el proveedor de los bienes y servicios exista un acuerdo previo, concertado en exclusiva, en virtud del cual aquél ofrezca crédito a los clientes del proveedor para la adquisición de los bienes y servicios de éste; y que el consumidor haya obtenido el crédito en aplicación del acuerdo previo anteriormente mencionado.

Igualmente, debemos mencionar las medidas introducidas por el artículo 29 de la Ley de Economía Sostenible complementada por el artículo 18 de la Orden de 28 de octubre de 2011. En su conformidad, para proteger a los usuarios en el otorgamiento de créditos y préstamos por entidades de crédito, éstas deberán evaluar la solvencia del potencial prestatario con objeto de proceder a una concesión responsable de la financiación analizando los ingresos de los consumidores, realizando valoraciones adecuadas de las garantías aportadas, etc. Se exige también que las entidades faciliten a los consumidores las explicaciones oportunas para que puedan sopesar si los productos que les ofrecen (en especial, depósitos a plazo, créditos o préstamos hipotecarios o personales) se ajustan a sus intereses, necesidades y situación financiera.

Como norma dirigida a la protección de los consumidores de servicios financieros comercializados a distancia, debemos destacar la aprobación de la Ley 22/2007, de 11 de Julio, en la que se establece un régimen riguroso en cuanto a la información que deben recibir los consumidores antes de la celebración del contrato; se regula el derecho de desistimiento a favor del cliente; además, entre otras medidas, se establece un régimen sancionador de las infracciones que puedan cometerse.

Finalmente, hemos de referirnos a la Ley 2/2009, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamos o crédito (que se complementa con lo previsto en los arts. 19 y ss. Orden de 28 de octubre de 2011). La Ley tiene como objetivo fundamental salvaguardar los intereses económicos y los derechos de los consumidores y usuarios que contratan operaciones crediticias o su intermediación o asesoramiento con entidades distintas de las de crédito, extendiendo a aquéllas obligaciones propias de éstas, en particular en materia de información y transparencia de comisiones y tipos. Además, se establece para las empresas que realicen actividades de intermediación un régimen jurídico especifico, prestando especial atención a la denominada reunificación de créditos o préstamos, operación consistente en la agrupación de distintos créditos en uno solo de superior importe que generalmente cuenta con garantía hipotecaria.