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Protección de la libre competencia

Economía de mercado y libre competencia

En España, al igual que en la UE, rige un sistema de economía de mercado, esto es, un sistema basado en la libre competencia. Ese planteamiento económico no ha existido siempre. Bajo el antiguo régimen (antes de la Revolución Francesa), el acceso al ejercicio del comercio y de la artesanía estaba rígidamente reglamentado, al igual que los precios y las calidades de los productos, que eran impuestos y controlados por los propios gremios. La idea de que cualquiera puede operar en el mercado, como industrial o como comerciante, se hizo realidad tras el triunfo del liberalismo con la Revolución francesa.

La economía de mercado basada en la libre competencia es el sistema más eficiente para la asignación de los recursos y, consecuentemente el que sirve mejor para el aprovechamiento de tales recursos y para impulsar el desarrollo económico.

La libre competencia implica: a) el libre acceso al mercado de quienes quieran operar en él; y, b) supuesta la existencia de una pluralidad de operadores económicos en el mercado, la libre competencia exige que todos ellos estén sujetos a las mismas reglas y actúen independientemente entre sí, tratando de esforzarse en captar a la clientela por las ventajas inherentes a las prestaciones que ofrecen.

Las ventajas inherentes a las diversas ofertas de los competidores no se refieren exclusivamente al precio, sino que pueden resultar de otros muchos factores como son la calidad de los materiales, la calidad del acabado, la tecnología incorporada, la presentación de los productos, el diseño, la financiación, la publicidad, la garantía, el servicio post-venta, etc.

La libre competencia, del mismo modo que implica el nacimiento de nuevos operadores económicos, implica también, como fenómeno normal, la desaparición continua de empresas; de todas aquellas que no son eficientes para hacer ofertas competitivas.

Significado de la legislación protectora de la libre competencia

El sistema competitivo se caracteriza por su extraordinaria dinamicidad. El empresario tiene que ocuparse continuamente por mantener la competitividad de sus empresas, para no perder la clientela.

Tiene que preocuparse de los progresos tecnológicos que van apareciendo, de las actuaciones de sus competidores, de los gustos y demandas de la clientela, de abaratar sus costos, de la distribución, de la publicidad y promoción de sus productos o servicios, etc. Y el riesgo si no mantiene esa dinámica continua es el de tener pérdidas e incluso desaparecer del mercado.

No es de extrañar que a menudo los empresarios traten de reducir los esfuerzos y los riesgos que para ellos significa el sistema competitivo, poniéndose de acuerdo para reducir o para eliminar la competencia entre ellos. Es por ello, que uno de los mayores enemigos del sistema competitivo sean las propias empresas. Surgen así las denominadas prácticas restrictivas de la competencia. Es obvio que tales prácticas impiden que el sistema de economía de mercado funcione e impide que cumpla sus objetivos de eficiencia económica. Esas prácticas benefician a las empresas, pero en perjuicio del conjunto de la sociedad y especialmente de los consumidores. Esa es la razón por la que están prohibidas mediante la legislación protectora de la libre competencia, frecuentemente denominada por su origen americano como legislación "antitrust". La legislación protectora de la libre competencia ha supuesto un cambio fundamental en el liberalismo económico. La legislación protectora de la competencia añade al derecho a competir, la obligación de competir. Así pues, cualquiera tiene derecho a participar en el mercado, produciendo bienes o servicios (derecho a competir); y les está prohibido restringir o limitar la competencia con otros competidores (obligación de competir).

Este cambio fundamental hacia un liberalismo avanzado se inició en los EE.UU con la Sherman Act de 1891, pero no se implantó en Europa hasta después de la II Guerra mundial. La RF Alemana influida por los EE.UU, promulga en el año 1957 la ley contra las restricciones de la competencia, que influiría sustancialmente en los arts. 85 a 90 del Tratado de Roma por el que se creó la CEE 1957, y que contienen las normas del Tratado protectoras de la libre competencia.

Esos preceptos, así como los Reglamentos que los desarrollan, son los que han inspirado la legislación española protectora de la libre (Ley 15/2007 Defensa de la Competencia).

Tanto en la CE como en España la legislación protectora de la libre competencia se considera indispensable para el correcto funcionamiento del mercado. Esto significa que esa legislación protege un interés público y a los consumidores, que son los primeros interesados en que el mercado de libre competencia funcione correctamente y en impedir que los empresarios se pongan de acuerdo para restringir la competencia en su propio beneficio, pero en perjuicio de todos los demás participantes en el mercado.

Marco legal de la protección de la libre competencia en España

En España rigen simultáneamente la legislación nacional y la normativa de la UE.

Legislación nacional española

El marco constitucional

A nivel interno, la legislación nacional española consagra la protección de la libre competencia en el art. 38 CE "la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado". Ahí tiene su apoyo constitucional la protección de la libre competencia, protección que se integra como pieza básica de la denominada Constitución económica.

Desde el punto de vista de los ciudadanos las consecuencias del reconocimiento constitucional son: tienen libertad para crear empresas; para organizarlas y dirigirlas como les parezca oportuno, y, también para transmitirlas o extinguirlas. Ahora bien, no tienen libertad para limitar o restringir la libre competencia, porque esa actuación va en contra de la economía de mercado.

Frente a los poderes públicos, las consecuencias del precepto constitucional son:

  • la libre competencia, como elemento esencial de la economía de mercado, se erige en principio constitucional básico. Téngase en cuenta en este sentido que "la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado" está entre los derechos cuyo ejercicio, según el art. 53.1 CE, sólo puede regularse por ley, "que en todo caso deberá respetar su contenido esencial",

  • la intervención pública en la economía puede producirse, al amparo de lo dispuesto en el art. 128.2 CE "se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica". Pero esa intervención ha de respetar el mantenimiento del sistema de economía de mercado, esto es, de libre competencia como principio general de la economía.

Así pues, esa intervención pública ha de establecerse por ley formal debidamente justificada y siempre con carácter excepcional frente al principio general de la libre competencia, que debe seguir rigiendo como tal.

Este planteamiento, que limita las posibilidades de que las Administraciones Públicas dicten normas o realicen actuaciones que restringen o excluyen la competencia, tiene, de hecho, extraordinaria importancia, por cuanto la experiencia demuestra que para el sistema competitivo las limitaciones resultantes de las actuaciones públicas son tan graves o más que las producidas por los empresarios.

Fundamental es también, a nivel constitucional, la competencia exclusiva que corresponde al Estado para dictar las normas protectoras de la libre competencia. En primer término, lo dispuesto en el art. 149.1.1ª, que hace esa atribución de competencia para "la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales". De otro el art. 149.1.13ª CE que atribuye al Estado la competencia exclusiva sobre las "bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica" que es la norma que se invoca para atribuir el título competencial al Estado en la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia.

En esta Ley se regula también, la atribución de competencia a los órganos competentes de las CCAA encargados de ejercer en su territorio las competencias ejecutivas que tengan por objeto las conductas colusorias, abusivas de posición dominante o de falseamiento de la libre competencia que tengan lugar en el territorio de la correspondiente Comunidad Autónoma, todo ello de acuerdo con lo establecido en la Ley 1/2002 de Coordinación de las competencias del listado y las CCAA en materia de defensa de la competencia. Esa Ley se promulgó para dar cumplimiento a la STC de 1999.

La Ley de Defensa de la Competencia de 3 de julio de 2007

La Ley de Defensa de la Competencia (LDC) no sólo regula las relaciones entre la Comisión Nacional de la Competencia como órgano de ámbito estatal y los órganos competentes de las CCAA (arts. 12, 13 y 15), sino que introduce modificaciones muy importantes en relación con el contenido de la anterior Ley a la que sustituye, esto es la Ley 16/1989 de Defensa de la Competencia.

Esos cambios tienen por finalidad adoptar el Reglamento 1/2003/CE relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas (arts. 81 y 82) en TCE. Éste cambió profundamente la regulación de la defensa de la competencia en el ámbito de la UE, lo que tuvo la consecuencia de que la legislación interna española, esto es, la Ley de Defensa de la Competencia de 1989 dejó de establecer una regulación paralela a la que regía en el ámbito comunitario.

Una diferencia consistía en que las excepciones a la prohibición de las conductas colusorias, según la Ley de 1989, tenían que ser previamente autorizadas, el Reglamento 1/2003/CE había suprimido la exigencia de la autorización previa para que las exenciones de aplicación del art. 81.3 del TCE pudieran aplicarse. Otra cuestión, el Reglamento 1/2003/CE establecía la competencia de los órganos jurisdiccionales ordinarios para aplicación de los arts. 81 y 82 TCE. Sin embargo, la LDC de 1989 no permitía el conocimiento de la aplicación de las prohibiciones de las conductas colusorias o abusivas de posición dominante a los jueces, sino al Tribunal de Defensa de la Competencia y el Servicio de Defensa de la Competencia.

La LDC de 2007 ha seguido el Reglamento y adopta las mismas soluciones previstas en ese Reglamento. Se incorpora también la exención de la prohibición de las conductas ("de minimis"), esto es, de aquellas que, por su menor importancia no son susceptibles de afectar de forma significativa a la competencia (art. 5). Esta exención ha sido regulada en el Reglamento de Defensa de la Competencia (arts. 1 a 3) RD 261/2008. Se admite expresamente la competencia de los juzgados de lo mercantil para conocer, en el orden jurisdiccional civil, de las conductas colusorias y abusivas de posición dominante. Se regula la cooperación de los órganos administrativos encargados de la aplicación de la LDC con los órganos jurisdiccionales a los efectos de aplicar los arts. 81 y 82 del TCE. Se admite que las autoridades de competencia puedan presentar por propia iniciativa observaciones escritas a los órganos jurisdiccionales nacionales sobre cuestiones relativas a la aplicación de los arts. 81 y 82 del Tratado o a los arts.1 y 2 de la Ley de Defensa de la Competencia (LEC, art. 15 bis en el que se prevé la posibilidad de que tanto la Comisión Europea como la Comisión Nacional de la Competencia y los órganos competentes de las CCAA en el ámbito de sus competencias puedan intervenir, sin tener la condición de parte, por propia iniciativa o a instancia del órgano judicial, mediante la aportación de información o presentación de observaciones escritas sobre cuestiones relativas a la aplicación de los arts. 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea o los arts.1 y 2 de la LDC de 2007). Se permite un amplio margen para que las autoridades administrativas encargadas de la aplicación de las prohibiciones de actos contrarios a la libre competencia puedan llegar a compromisos con las empresas implicadas en los procedimientos sancionadores tanto en materia de acuerdos y prácticas prohibidos (art. 52 LDC), como en la propuesta de compromisos que permitan superar obstáculos para el mantenimiento de la competencia efectiva en las operaciones de concentración de empresas (art. 59 LDC).

Como puede apreciarse, por tanto, son muchos e importantes los aspectos en los que la LDC de 2007 se aproxima en su regulación a la normativa vigente sobre los mismos temas en la UE.

Pero aparte, la LDC de 2007 incorpora los órganos encargados de la aplicación de la Ley. En efecto, se suprimen el Tribunal de Defensa de la Competencia y el Servicio de Defensa de la Competencia, que son sustituidos por un organismo único, la Comisión Nacional de la Competencia (art. 12), cuyo Estatuto ha sido aprobado por RD 331/2008. Esta Comisión Nacional de la Competencia se compone de tres órganos: el Presidente; el Consejo que es el órgano colegiado de resolución de los expedientes en materia de defensa de la competencia, y la Dirección de investigación, que realiza las funciones de instrucción de expedientes, investigación, estudio y preparación de informes de la Comisión Nacional de la Competencia (art. 20).

La LDC de 2007, en materia de concentraciones, el Ministro de Economía y Hacienda o del Consejo de Ministros, que podrán autorizar una concentración previamente prohibida por el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, en atención a criterios de interés público distintos a la defensa de la competencia.

La introducción de una serie de normas que permiten calificar las infracciones como leves, graves y muy graves, condicionando, por tanto, el importe de las sanciones que se impongan, incluyendo en la regulación criterios que permitan prever, dentro del ciertos límites, la cuantía de las sanciones, especialmente por cuanto se señalan circunstancias agravantes y atenuantes que deben ser tomadas en consideración (arts. 62 a 64).

Y en materia de sanciones, la LDC 2007 (art. 65), la incorporación de la que se denomina política de "clemencia" relativa a la dispensa del pago de las multas y la reducción de su importe en casos de cártel (DOCE 2002 C45/3). Esta normativa tiene por objeto impulsar a quienes participan en un cártel a denunciarlo ante las autoridades competentes, aportando pruebas y colaborando con ellas para que pueda demostrarse y sancionarse la existencia del cártel. A tal efecto, se eximen del pago de multas o se reducen éstas dependiendo del grado de colaboración de la empresa denunciante, especialmente de si la denunciante es la primera que lo hace o si se trata de una colaboración posterior a una denuncia anterior de otra empresa, pero con aportación de pruebas o informes valiosos para la investigación de las conductas sancionables.

Normativa de la Comunidad o Unión Europea

La normativa "antitrust" vigente en España incluye también la regulación que existe sobre esta materia en la CE, puesto que esa regulación es directamente aplicable en nuestro país, al igual que en los restantes Estados miembros.

La finalidad fundamental del Tratado de Roma de 1957, que instituyó la CEE era la creación de un mercado común regido por el principio de libre competencia. El art. 3, la acción de la Comunidad llevará consigo "el establecimiento de un régimen que garantice que la competencia no será falseada en el mercado interior". Ese principio se desarrolla en la parte "Políticas de la Comunidad", Título IV, Capítulo I "Normas sobre Competencia".

Esas normas del Tratado, que han sido desarrolladas por diversos Reglamentos y Directivas, responden al mismo planteamiento neoliberal de la ley española, a la que han servido de modelo. Se parte, pues, del principio de que, siendo el sistema de economía de mercado el que asegura una distribución más eficiente de los recursos, hay que garantizar la libre competencia en el mercado.

Naturalmente, para que exista un mercado de libre competencia es imprescindible que en todo su ámbito geográfico rijan las mismas normas protectoras de la libre competencia. Por ello, las normas comunitarias europeas constituyen un factor indispensable para la implantación y funcionamiento del mercado comunitario.

Aplicación de la normativa comunitaria y de la legislación nacional

Las disposiciones comunitarias aplicables a las empresas son de aplicación directa en cada uno de los Estados miembros, entre ellos España. El Reglamento 17/1962/CE fue sustituido por el Reglamento 1/2003/CE relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los arts. 81 y 82 TcCE, este Reglamento además impone la aplicación directa de las normas comunitarias en esta materia, y prohíbe que puedan aplicarse normas de Derecho nacional distintas o contrarias al mismo.

La aplicabilidad directa de las normas comunitarias se manifiesta en diversos aspectos fundamentales: a) la aplicabilidad directa se refiere al Tratado de Roma y a los Reglamentos que las desarrollan, b) los órganos de los que emana esa normativa son los comunitarios, c) esas normas se publican en el DOCE, siendo suficiente para su vigencia en todos los Estados miembros.

Los órganos nacionales españoles no pueden adoptar medida alguna que impida, condicione o dificulte la aplicación directa de las normas comunitarias. Ni siquiera podría hacerlo una ley votada en las Cortes. Tampoco pueden promulgarse leyes nacionales cuyos efectos sean contrarios a las prohibiciones comunitarias protectoras de la libre competencia. Así lo ha declarado el TJCE en 1992 "los Estados miembros tienen la obligación de abstenerse de adoptar o de mantener en vigor medidas legales que puedan suprimir la eficacia de las normas en materia de competencia aplicables a las empresas".

Por el RD 2295/2004 relativo a la aplicación en España de las normas comunitarias de competencia, el órgano administrativo encargado de la aplicación de tales normas es la Comisión Nacional de la Competencia.

La Comisión de la UE tiene las más amplias facultades para investigar en las empresas de los Estados miembros y para sancionar directamente a las empresas mediante decisiones que se publican en el DOCE y que sólo son recurribles ante el TJCE.

El Reglamento 1/2003/CE prohíbe que puedan aplicarse normas de Derecho nacional distintas o contrarias a lo establecido en los arts. 81 y 82 del Tratado. Las normas comunitarias protectoras de la libre competencia no sólo son aplicables directamente en España por la Comisión Nacional de la Competencia, sino que son directamente invocables ante los Tribunales españoles en cualquier clase de procedimientos, y los Tribunales tienen que aplicar esas normas con preferencia a las normas internas españolas que las contradigan. El TS, Sala 1ª, mantuvo una doctrina incompatible con el Derecho comunitario, pero esa doctrina fue sustituida, correctamente, por la que las normas del TCE sobre libre competencia y los Reglamentos que las desarrollan son directamente aplicables por los Tribunales ordinarios (SSTS 2000 y 2001). Puede ocurrir, sin embargo, que unos mismos hechos den lugar, por una parte, a un procedimiento judicial ante los Tribunales nacionales, y por otra parte a un expediente de la Comisión de las CE. Pues bien, en tal caso la resolución judicial de los Tribunales nacionales no puede ser contraria a lo resuelto en la decisión de Comisión (Reglamento 1/2003/CE). Si la decisión comunitaria es objeto de un recurso de anulación, entonces corresponde a la jurisdicción nacional decidir si suspende el procedimiento judicial hasta que recaiga una resolución definitiva en el procedimiento comunitario (STJCE 2000).

En caso de duda sobre la interpretación del Derecho comunitario, debe someterse la cuestión prejudicial al TJCE, para que establezca cuál es la interpretación que los Tribunales nacionales están obligados a asumir.

La normativa comunitaria protectora de la libre competencia coexiste con la legislación nacional interna. Siendo el criterio delimitador para la aplicación de unas u otras normas es la posible afectación al comercio entre los Estados miembros de la CE. Cuando una restricción de la competencia puede afectar al comercio entre los Estados miembros, entonces será aplicable el Derecho comunitario. Si, por el contrario, esa afectación no puede producirse, entonces será aplicable la legislación nacional.

La afectación directa es la que afecta directamente a las exportaciones e importaciones entre Estados miembros. La afectación indirecta la restricción que se realiza solamente dentro del territorio de un único Estado miembro afecta al comercio entre los Estados miembros.

En este sentido, el TJCE 1985 ha declarado que el hecho de que un sistema de distribución cubra virtualmente la totalidad de la distribución (de periódicos extranjeros) en un país miembro (Bélgica), es suficiente por sí solo para considerar que ese sistema puede afectar al comercio entre Estados miembros.

Piénsese, en efecto, que si toda la red de distribución de un producto en un Estado miembro está integrada mediante pactos restrictivos de la competencia, esa realidad afecta a la posible importación de ese tipo de producto, porque la importación depende de las posibilidades de distribución dentro del país. El TJCE 1972 y 1975, la doctrina de las restricciones de la competencia que tienen lugar en el ámbito de un solo país miembro, pero cuyo objetivo es compartimentar el mercado común, manteniendo artificialmente separados los mercados nacionales, afectan al comercio entre los Estados miembros, y caen, por consiguiente, bajo el ámbito de aplicación de las normas comunitarias protectoras de la libre competencia.

Para la interpretación del requisito exigido por el art. 81.1 del Tratado de que las prácticas "puedan afectar al comercio de los Estados", es necesario que el efecto sobre el comercio sea apreciable, esto es que tenga efectos de cierta magnitud. Por eso los acuerdos y prácticas no entran en el ámbito de aplicación de los arts. 81 y 82 cuando sólo afectan al mercado de manera insignificante habida cuenta de la débil posición de las empresas interesadas en el mercado de los productos en cuestión (núm. 44).

Y en relación con esta exigencia de que el efecto sobre el comercio transfronterizo sea apreciable, la Comisión entiende que no afectan de forma apreciable al comercio los acuerdos en los que se cumplan las dos condiciones siguientes:

  1. Que la cuota de mercado conjunta de las partes en cualquier mercado de referencia en la Comunidad afectado por el acuerdo no sea superior al 5 por 100; y,

  2. En el caso de acuerdos horizontales, que el volumen de negocios total anual en la Comunidad de las empresas interesadas correspondiente a los productos cubiertos por el acuerdo no sea superior a 40 millones de euros, o en el caso de acuerdos verticales, que el volumen de negocios total anual en la Comunidad del proveedor de los productos cubiertos por el acuerdo no es superior a 40 millones de euros (núm. 52).

Es perfectamente posible que ciertos supuestos de restricción a la competencia caigan simultáneamente bajo la prohibición de las normas comunitarias y de normas nacionales. Ejemplo, en un pacto restrictivo de la competencia entre empresas españolas dedicadas a la distribución, en virtud del cual se fija un precio mínimo para la venta de productos importados de otros países comunitarios. Ese pacto caería tanto bajo la prohibición de la ley española (puesto que la restricción de la competencia se produce y tiene sus efectos en territorio español) como bajo la prohibición de las normas comunitarias puesto que al fijar un precio mínimo para la venta de los productos importados, afecta al comercio entre Estados miembros de la Comunidad. Pues bien, en tales casos se aplica la doctrina denominada de la "doble barrera", que fue establecida por el TJCE 1969, según esa doctrina, pueden aplicarse a una misma situación de hecho las prohibiciones de la legislación nacional y de la normativa comunitaria, por los respectivos órganos competentes, si la situación de hecho de que se trate cae bajo el ámbito de aplicación de ambas normativas. Ahora bien, la aplicación de la legislación nacional en ningún caso puede perjudicar o impedir la aplicación del Derecho comunitario.

Sistema comunitario y español de protección de la libre competencia

El sistema de protección de la libre competencia que se manifiesta en las normas comunitarias y en la legislación española es el mismo. Ello es lógico, teniendo en cuenta que ha sido la normativa comunitaria, la que ha servido de modelo a la legislación española y hay que destacar que la coordinación entre el Derecho comunitario y el interno español es, en esta materia, mucho mayor después de la promulgación de la Ley de Defensa de la Competencia de 2007.

Esto significa que ambas regulaciones se basan, en general, en los mismos principios y están estructuradas de la misma manera. Hay, sin embargo, diferencias:

  1. la redacción misma de los preceptos es distinta, igual que lo son órganos y procedimientos para su aplicación, o la cuantía de las sanciones; y

  2. hay cuestiones concretas en que el régimen legal difiere sustancialmente.

En ambos casos se trata de una regulación cuya aplicación está encomendada a órganos administrativos, por procedimientos administrativos y con sanciones administrativas, aunque también se prevé la aplicación de las prohibiciones de conductas colusorias o abusivas de posición dominante por los tribunales. Ciertamente existe una sanción civil importante, esto es la nulidad de los acuerdos colusorios contra la libre competencia, con la posibilidad de invocarla ante los Tribunales ordinarios, así como la posible indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por la realización de actos prohibidos. Y también están sujetas a revisión judicial las resoluciones administrativas para la aplicación de los preceptos en cuestión.

Pero ello no impide reconocer que el sistema esté basado fundamentalmente en la actuación de órganos administrativos especializados: la Comisión de la Comunidad Europea, en el Derecho comunitario; y la Comisión Nacional de la Competencia en el Derecho interno.

Tanto el Tratado de Roma como la LDC consideran el supuesto de que varias empresas que son independientes entre sí actúen de manera que limiten o restrinjan la competencia ente ellas. Es el supuesto de las que se denominan colusiones o, utilizando una terminología de origen francés, ententes entre empresas. Se trata de un supuesto referido a un mercado en el que existen empresas competidoras, pero que restringen o eliminan la competencia por los acuerdos que realizan o por el comportamiento que adoptan. Son restricciones de la competencia debidas a la actuación de las empresas. Pues bien, el sistema comunitario y español consiste en prohibir con carácter general las colusiones entre empresas para restringir o eliminar la competencia, pero admitiendo excepciones a esa prohibición (art. 81 TCE y art. 1 LDC). Esas excepciones operan sin que sea necesaria decisión previa alguna a tal efecto.

Se considera el supuesto de que no exista competencia en el mercado, cuando hay una empresa en posición de monopolio o, cuando menos, en una posición dominante del mercado, de tal modo que esa empresa no esté sometida a una competencia efectiva. En tal caso, el sistema comunitario y español no prohíbe el monopolio o la posición dominante, sino que solamente se prohíben los abusos de posición dominante en el mercado. En este caso no se admite ninguna excepción a la prohibición, porque los abusos no pueden ser permitidos nunca. El abuso de posición dominante es un comportamiento de una o varias empresas que ocupan esa posición, y la prohibición se dirige contra tal comportamiento.

Tanto el sistema comunitario como el interno español coinciden en la necesidad de controlar tanto las concentraciones de empresas como las ayudas públicas, el contenido de la regulación varía en unos puntos significativos en ambos sistemas. Las concentraciones son operaciones en virtud de las cuales dos o más empresas pasan a integrarse en una sola. La restricción de la competencia que se produce es, por tanto, estructural. Donde antes existían dos o más competidores, pasa a haber uno sólo en el que se integran las empresas que se concentran. El sistema comunitario y el español coinciden en considerar que las concentraciones:

  1. constituyen un supuesto de restricción de la competencia que debe ser regulado autónomamente,

  2. las concentraciones deben estar sujetas a control, de manera que puedan impedirse las concentraciones que tengan una incidencia negativa en el nivel competitivo en el mercado; y,

  3. la obligación de notificación previa las [empresas] concentraciones sujetas a control.

Pero ambos sistemas difieren: en que la LDC establece que las concentraciones notificadas se sometan a la autorización del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, pero tras la decisión del Consejo puede adoptarse por el Consejo de Ministros un acuerdo autorizando la concentración en atención a criterios de interés general distintos de la defensa de la Competencia.

Las ayudas públicas a las empresas también desvirtúan la competencia en el mercado, al beneficiar a las empresas destinatarias de las ayudas frente al resto de las empresas competidoras.

Ambos sistemas reconocen que las ayudas públicas han de ser tomadas en consideración por las normas protectoras de la libre competencia. Pero ahí acaban las coincidencias. En efecto, las normas comunitarias parten de la prohibición general, aunque admitiendo la posible legalidad de determinadas ayudas en los supuestos enunciados por el propio los arts. 87 a 89 TCE. Por el contrario, la LDC no dispone nada sobre la posible prohibición de las mismas (art. 11). Sin embargo, la LDC incluye como práctica prohibida el falseamiento de la libre competencia por actos desleales (art. 3) que regula el sistema comunitario.

Relacionado con las ayudas públicas está el problema de la financiación por los poderes públicos de empresas públicas (Directiva 2006/111/CE relativa a la transparencia de las relaciones financieras entre los Estados miembros y las empresas públicas, traspuesta por la Ley 4/2007 de transparencia de las relaciones financieras entre las AAPP y las empresas públicas, y de transparencia financiera de determinadas empresas).

Partiendo, pues, de esas coincidencias se va a hacer una exposición conjunta de la normativa comunitaria y de la legislación interna española.

Colusiones entre empresas: distintos modelos de regulación

Las actuaciones más perjudiciales para la competencia son aquéllas en que varias empresas se ponen de acuerdo o actúan coordinadamente para no competir o para restringir la competencia. Son las que pueden denominarse "colusiones entre empresas", utilizando el término castellano "colusión" como equivalente a la "entente" francesa. Frente a las colusiones entre empresas, el ordenamiento jurídico puede adoptar diversas posturas:

  • Puede carecer de normas al respecto, lo que se traduce en la libertad de las empresas para realizar actuaciones de esa naturaleza. Ésa era la situación en España antes de 1963.

  • Pero aun cuando se prohíban las colusiones entre empresas, la prohibición puede adoptar contenidos diversos:

    • Puede ser una prohibición absoluta, sin excepciones (Derecho norteamericano).

    • Puede ser una prohibición que afecte sólo a las limitaciones de la competencia que constituyan un "abuso" o que perjudiquen claramente a la economía nacional.

Y puede existir un sistema intermedio, en virtud del cual, se establezca una prohibición general de las colusiones entre empresas, pero admitiendo excepciones a la prohibición, por entender que puede haber limitaciones competitivas cuyos efectos beneficiosos excedan de los perjuicios resultantes de ellas.

Este sistema puede tener dos manifestaciones diversas, según los métodos de control que se establezcan para la excepciones permitidas. El control puede ser "a priori", de manera que sólo se admitan las excepciones previamente autorizadas tras el correspondiente control por las autoridades competentes; y puede ser "a posteriori", de manera que una limitación a la competencia puede resultar exceptuada de la prohibición, si reúne los requisitos para ello, pero sin necesidad de haber sido previamente autorizada.

Pues bien, el Derecho comunitario y el español siguen el modelo consistente en establecer una prohibición general de la colusiones entre empresas, pero admitiendo excepciones a la prohibición cuando concurren los requisitos legalmente establecidos para la excepción. El sistema de control "a priori" de las excepciones desapareció en el Derecho comunitario a partir de que entró en vigor el Reglamento 1/2003/CE que en su art. 1.2 "los acuerdos, decisiones y prácticas concertadas contemplados en el art. 81.1 TCE que reúnan las condiciones del apartado 3 de dicho artículo no están prohibidos, sin que sea necesaria decisión previa alguna a tal efecto". Y también ha sido suprimido ese control a priori en la LDC del año 2007.

Principio general aplicable a las colusiones entre empresas

Tanto el art. 81.1 del Tratado de Roma como el art. 1.1 de la LDC establecen el mismo principio general prohibitivo de las colusiones entre empresas. Se prohíbe con carácter general cualquier modalidad de entendimiento o de coordinación que pueda dar lugar a una eliminación o restricción de la competencia entre dos o más empresas. Los requisitos de la prohibición son:

  1. Que exista un concierto de voluntades o un entendimiento que pueda afectar a la actividad de dos o más empresas; y,

  2. Que ese entendimiento pueda producir o produzca el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia.

Entendimiento que pueda afectar a dos o más empresas

Para que exista una colusión tiene que existir algún tipo de entendimiento o de concierto de voluntades entre dos o más personas y ese entendimiento tiene que afectar a la actividad de dos o más empresas. STS de 2007 "el art. 1 LDC es aplicable exclusivamente a los acuerdos bilaterales o plurilaterales, pero no a las decisiones que cualquiera que sea su denominación legal o formal, sean adoptadas por un solo sujeto".

El art. 81.1 TCE prohíbe los acuerdos entre empresas y las decisiones de asociaciones de empresas. Pero puede haber casos marginales en los que el entendimiento que origina la restricción de la competencia se produzca entre personas que no son empresarios. Por ejemplo, en el caso de que una empresa haga un pacto con una persona que no es empresario, para que no constituya una nueva empresa competidora; o el supuesto de que una empresa haga un pacto con un Ayuntamiento para que éste no permita el establecimiento de otras empresas competidoras dentro del mismo término municipal.

Como empresa debe considerarse, a estos efectos, al igual que en el Derecho "antitrust", no sólo toda persona que produce u ofrece bienes o servicios para el mercado, sino en general todos los operadores económicos.

Sin embargo, la STJCE 2006 establece una noción estricta de empresa para la aplicación de los arts. 81 y 82 TCE "la noción de empresa comprende en el contexto del Derecho comunitario de la competencia toda entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de esa entidad y de su modo de financiación", "es el hecho de ofrecer bienes o servicios en un mercado determinado lo que caracteriza la noción de actividad económica". Por consiguiente, el Tribunal considera que las entidades encargadas de la gestión del Sistema Nacional de Salud en España no actúan como empresas al comprar material sanitario, pues esa compra no se puede aislar de la utilización que se hace posteriormente de dicho material, siendo así que esa utilización no puede considerarse actividad económica puesto que el Sistema Nacional de Salud no ofrece bienes o servicios en el mercado.

Por otra parte, no existe pluralidad de empresas, cuando el entendimiento tiene lugar entre empresas del mismo grupo. El TJCE 1974, declaró, el art. 85 no es aplicable a los acuerdos o prácticas concertadas entre empresas pertenecientes al mismo grupo en tanto que sociedad madre y filial, si las empresas forman una unidad económica en cuyo interior la filial no goza de autonomía real para determinar su línea de actuación, y si tales acuerdos o prácticas tienen por finalidad establecer un reparto interno de tareas entre las empresas.

Esta doctrina parece perfectamente aplicable al Derecho interno español. Tanto el art. 81.1 TCE como el art. 1.1 LDC enuncian una serie de modalidades a través de las cuales puede tener lugar el entendimiento o el concierto de voluntades. Puede haber acuerdos que no pretenden obligar jurídicamente a las partes, en el sentido de que no pretenden ser exigibles ante los Tribunales, pero que comprometen la palabra o la credibilidad de quienes los pactan. Son los que se conocen como "acuerdos entre caballeros" (gentlemen agreements). Puede ser una decisión de una asociación de empresas, adoptada mayoritariamente por algún órgano de la misma. La STS de 2007 equipara a las decisiones de las asociaciones de empresas la recomendación emanada de una corporación profesional. La decisión puede ser también adoptada por un órgano unipersonal de una asociación, como podría ser el presidente, si tiene facultades para ello. Lo que diferencia, en principio, al acuerdo de la decisión es que en el acuerdo todos prestan su consentimiento a lo pactado; mientras que en la decisión puede ocurrir que las empresas obligadas a cumplirla no hayan dado su consentimiento, e incluso pueden haberse opuesto. La decisión puede ser de obligado cumplimiento, en virtud de las normas que rijan la asociación en cuyo seno se ha adoptado, o puede no ser obligatoria y tratarse simplemente de una recomendación.

Importa destacar que la concurrencia del requisito del entendimiento o concierto de voluntades se juzga con criterios muy poco formalistas. Basta comprobar que varias empresas han actuado coordinadamente en el mercado de forma consciente para que la prohibición les sea aplicable, sin que tengan mayor trascendencia las disquisiciones sobre la naturaleza del entendimiento a través del cual se haya producido la coordinación, esto es, si se trata de un acuerdo, de una decisión o de una recomendación. Pero el elemento subjetivo del entendimiento es esencial para que pueda considerarse la existencia del acuerdo. En este sentido la STPI de 2000 declaró que la existencia de un acuerdo entre empresas en el sentido del art. 81.1 TCE debe basarse en la constatación directa o indirecta del elemento subjetivo que caracteriza al propio concepto de acuerdo, es decir, de una concordancia de voluntades entre operadores económicos sobre la aplicación de una política, la búsqueda de un objetivo o la adopción de un comportamiento determinado en el mercado, independientemente de la forma en que se expresa la voluntad de las partes de comportarse en el mercado conforme a los términos de dicho acuerdo. Por ello, cuando un fabricante adopta una nueva política unilateralmente dirigida a restringir las importaciones paralelas, no puede presumirse la existencia de un acuerdo con los mayoristas por el simple hecho de que mantengan sus relaciones comerciales con el fabricante. La anterior STPI fue confirmada por la STJCE 2004.

Para que exista una práctica concertada basta que la actuación de varias empresas en el mercado ponga de manifiesto que tal actuación no puede ser explicada sin una coordinación consciente entre las empresas implicadas. Aun cuando en la mayoría de los casos la práctica concertada se manifiesta por un paralelismo consciente en la actuación de las empresas implicadas, por ejemplo subiendo los precios, puede haber supuestos en que exista la actuación coordinada pero sin manifestarse en un comportamiento paralelo. Por ejemplo, cuando a las subastas para la adjudicación de contratos acude sólo una empresa que es distinta cada vez. El STJCE de 1975 "La noción de práctica concertada contempla una forma de coordinación en que empresas que, sin haber llegado a la realización de un convenio propiamente dicho, sustituye conscientemente los riesgos de la competencia por una cooperación práctica entre ellas, cooperación que desemboca en condiciones de competencia que no corresponden a las condiciones normales del mercado".

La prueba de las prácticas concertadas ha de hacerse normalmente apoyándose en indicios y presunciones sobre su existencia, basadas fundamentalmente en el hecho de que el comportamiento de las empresas en el mercado sería inexplicable si no existiere algún tipo de concertación entre ellas. Por ello es frecuente tener que acudir a la prueba de presunciones. Así, por ejemplo, en la Decisión de la Comisión de la Comunidad Europea de 1969, sobre el cártel de las materias colorantes, se tomaron en consideración los aumentos sucesivos de precios realizados por las empresas implicadas, con identidad de porcentajes de aumento en cada país e identidad de las materias colorantes objeto de los mismos y la gran proximidad -simultaneidad- de las fechas de puesta en aplicación. De tal manera que esas subidas de precios no eran explicables sin admitir la existencia de una previa concertación entre las empresas.

Obsérvese que el simple paralelismo en la actuación de las empresas no implica la existencia de una práctica concertada o de una práctica conscientemente paralela, cuando esa forma de actuar aparece justificada como reacción frente a cambios en el mercado que afectan por igual a todas las empresas participantes en él. Piénsese, por ejemplo, en una subida de impuestos o un nuevo convenio colectivo que originan un aumento de precios de las empresas afectadas. En tales casos no hay colusión, por cuanto el paralelismo de la actuación no responde a un entendimiento entre las empresas, sino que es una reacción de cada una de ellas, por separado, frente a un mismo factor externo que incide por igual en los costes de todas ellas. Estaría prohibido, sin embargo, que se pusieran de acuerdo para determinar su comportamiento frente al cambio que les afecta a todas.

Si se tiene en cuenta que un mercado competitivo tiende, por definición, a expulsar a quienes no ofrecen sus productos o servicios a precio y en condiciones de mercado, se comprende que habrá que considerar que existe una práctica concertada o una práctica conscientemente paralela solamente en los casos en que el entendimiento entre las empresas sea la única explicación razonable para su comportamiento en el mercado.

Objeto o efecto restrictivo de la competencia

Para que la colusión exista es preciso que el entendimiento que afecta a la actuación de dos o más empresas tenga por objeto o pueda producir el efecto de restringir la competencia o de alterar el funcionamiento normal del sistema competitivo.

Para que la colusión quede prohibida:

  1. Que el entendimiento tenga por objeto impedir, restringir o falsear la competencia, aunque no se llegue a conseguir la finalidad perseguida.

  2. Los entendimientos que, aun cuando no tengan por objeto eliminar o restringir la competencia, sin embargo, produzcan o puedan producir ese efecto. Por ejemplo, un contrato de suministro que, dado su volumen y la capacidad de producción de la empresa suministradora, impidiera a ésta seguir suministrando la misma materia prima a otras empresas clientes suyas, cuando no existen alternativas para sustituir esos suministros por los de otras procedencias. En tal caso el objeto del contrato de suministro no es la restricción de la competencia, pero la restricción sería un efecto de lo pactado.

El núcleo de la prohibición está en que el objeto o efecto del entendimiento, que afecta a la actuación de varias empresas, consiste en "impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado". Con esa expresión se pretende incluir dentro de la prohibición todo entendimiento a través del cual pueda alterarse el funcionamiento normal del sistema competitivo; y esa alteración se produce siempre que las empresas implicadas ven afectada su autonomía de actuación. Es decir, que el funcionamiento normal del sistema competitivo exige que las empresas adopten sus decisiones de actuación en el mercado de manera independiente y autónoma. Esto significa que una empresa que actúe de forma autónoma e independiente queda siempre fuera de la prohibición de las colusiones. Cae, por el contrario, bajo el ámbito de esa prohibición cuando sus actuaciones responden a algún tipo de entendimiento, explícito o implícito, directo o indirecto, para la actuación coordinada con otras empresas.

La restricción horizontal es cuando están implicadas en ella empresas que son competidoras directas por ofrecer en el mercado el mismo tipo de productos o servicios. Afecta sólo al comportamiento de las empresas. Por ejemplo, en una restricción de la competencia entre empresas productoras de cemento, o entre empresas de transporte de mercancía por carretera. Los acuerdos o entendimientos entre empresas que se dedican a la misma actividad, y cuyo objeto es restringir la competencia entre ellas se denominan cártel. Por lo tanto, si se habla, por ejemplo de un cártel de empresas editoriales, ello significa que entre esas empresas existe algún tipo de entendimiento para restringir (eliminar o falsear) la competencia entre ellas. Para LDC cártel es "todo acuerdo secreto entre dos o más competidores cuyo objeto sea la fijación de precios, de cuotas de producción o de ventas, el reparto de mercados, incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las exportaciones". Esta noción es importante a los efectos de aplicar las normas sobre "clemencia", esto es, de exención del pago de multas (art. 65).

La restricción vertical de la competencia, cuando en el entendimiento que restringe la competencia están implicadas empresas que no se dedican a la misma actividad, sino que realizan actividades en escalones distintos del proceso de producción y distribución de los mismos bienes o servicios para el mercado. Afecta a la propia estructura del mercado. Por ejemplo, se considera que constituye una conducta colusoria prohibida la realización por REPSOL de un procedimiento de homologación de consignatarios de buques, a fin de que sólo los que aceptasen las condiciones impuestas unilateralmente por REPSOL pudieran operar en las terminales de carga y descarga en los puertos de Cartagena, La Cortina, Málaga y Tarragona de las que REPSOL era titular en virtud de concesión administrativa (STS). Como puede apreciarse, en el caso que acaba de mencionarse, existe una concertación ilícita entre empresas que operan en distintos escalones del sistema productivo. Mediante el acuerdo se restringía la competencia, puesto que evitaba que los navieros pudieran elegir otros consignatarios no homologados, y por precios diferentes.

Entre las restricciones verticales de la competencia tienen la mayor importancia los pactos contractuales de exclusiva, en virtud de los cuales una o ambas partes del contrato se obligan a no aceptar de terceras personas o a no realizar para ellas las prestaciones que son objeto de la relación contractual. Estas cláusulas de exclusiva son habituales en contratos de suministro, compraventa, distribución o agencia. Por supuesto, la cláusula de exclusiva limita la actividad competitiva de la parte que asume la obligación correspondiente. Pero la existencia de esa limitación subjetiva de competir no implica necesariamente una restricción de la competencia prohibida por los arts. 81 TCE ó 1 LDC; para que la prohibición opere no basta con una limitación subjetiva de competir, sino que es preciso que esa limitación afecte a la competencia en el mercado delimitado objetivamente.

Hay que tener en cuenta una distinción importante entre restricción de la competencia subjetiva y objetiva. Una restricción subjetiva de la competencia significa que se restringe el comportamiento competitivo de un sujeto determinado, una empresa. Siempre que un empresario acuerda restringir o limitar su actuación competitiva en el mercado se produce una restricción subjetiva. La restricción de la competencia objetiva afecta al nivel competitivo existente en el mercado.

La distinción es muy importante, porque no toda restricción de la competencia subjetiva da lugar a una restricción de la competencia objetiva. Es claro que si varias empresas con una participación insignificante en el mercado restringen entre ellas la competencia, se producirá una restricción subjetiva, pero no una restricción objetiva de la competencia.

La LCD como el TCE prohíben las restricciones de la competencia objetiva. La prohibición de las colusiones sólo se aplica a las restricciones de la competencia objetiva [es decir, cuando incide en el mercado].

En el Derecho comunitario europeo no se excluye de la prohibición a los acuerdos de menor importancia, sino que solamente se autoriza a los órganos de defensa de la competencia a no iniciar o a sobreseer los expedientes que se refieran a tales acuerdos. Así pues, no se exceptúa de la prohibición a los acuerdos en cuestión, y los interesados podrán invocar la prohibición de esos acuerdos ante los Tribunales.

Por el contrario, el art. 5 LDC lo que hace es exceptuar de la prohibición a los acuerdos de menor importancia, lo cual significa no sólo que los órganos de defensa de la competencia no podrán iniciar expedientes contra quienes realicen esas prácticas, sino también que nadie podrá invocar ante los Tribunales la prohibición de tales acuerdos. En la regulación del Reglamento de Defensa de la Competencia se dedica un primer art. (art. 1) a delimitar los acuerdos de menor importancia en base fundamentalmente a las cuotas de mercado que correspondan a las empresas implicadas en los acuerdos:

  1. Si se trata de conductas entre empresas competidoras la excepción a la prohibición se aplica si la cuota conjunta de mercado no excede del 10 por 100 en ninguno de los mercados afectados.

  2. Si la conducta es entre empresas no competidoras la exclusión de la prohibición se aplica cuando la cuota de mercado de cada empresa no excede del 15 por 100 de los mercados relevantes afectados y,

  3. Si no es posible determinar si la conducta es entre competidores o entre no competidores, la excepción se aplica cuando la cuota de mercado de cada empresa no excede del 10 por 100 de los mercados relevantes afectados.

Cuando existan en un mercado acuerdos paralelos para la venta de bienes o servicios, los porcentajes de cuota de mercado relevantes para aplicar la prohibición se reducen al 5 por 100. Y no se considerará el efecto acumulativo de restricción de la competencia si menos del 30 por 100 del mercado de referencia está cubierto por redes paralelas de acuerdos.

El Reglamento excluye de la prohibición una serie de conductas que no se consideran de menor importancia, aunque reúnan el requisito de cuota de mercado, por razón del contenido mismo de la conducta, que se entiende tan perjudicial para la libre competencia, que deba caer bajo la prohibición en todo caso:

  1. Las conductas de fijación de precios, de limitación de la producción o las ventas y de reparto de mercados o clientes (art. 2.1).

  2. Las cláusulas de no competencia de duración indefinida o que exceda de 5 años (art. 2.2.e) y las conductas desarrolladas por empresas titulares o beneficiarías de derechos exclusivos (art. 2.4.a).

  3. El Consejo de la CNC puede ampliar o clarificar las conductas de menor importancia a las que no les sean aplicables las prohibiciones de los arts.1 a 3 LDC.

No sería correcto entender que la prohibición de las colusiones impide todo tipo de colaboración entre empresas. Es obvio que las empresas pueden colaborar entre ellas siempre que esa colaboración no impida o afecte a su autonomía de actuación dentro del mercado. Hay que distinguir, por ello, entre la cooperación entre empresas que es lícita, y las restricciones de la competencia que están prohibidas.

La distinción no siempre es fácil y ha de establecerse atendiendo a las circunstancias concretas de cada caso. En general, cabe decir que el ámbito para la cooperación lícita es mucho mayor entre las pequeñas y medianas empresas, que entre las grandes. Un caso de cooperación que no restringe la competencia lo constituyen los denominados "acuerdos interlíneas" entre compañías aéreas.

Normalmente deben considerarse como cooperación lícita aquellas formas de colaboración que ni limitan la autonomía de actuación de las empresas ni les proporcionan datos concretos sobre la actuación individualizada de los competidores en el mercado. Así, por ejemplo, la elaboración en común de estadísticas generales sobre el mercado será una forma de cooperación lícita; pero el intercambio entre grandes empresas de información sobre las ventas de cada una de ellas, puede ser considerado como un acuerdo restrictivo de la competencia, al permitir a cada una tener datos concretos sobre la actuación de las competidoras (Decisión de la Comisión de 1986). Se considera lícita la creación de ficheros de información sobre la solvencia de los clientes de establecimientos financieros, cuando los mercados afectados no están fuertemente concentrados, el sistema no permite identificar a los acreedores y las condiciones de acceso y utilización del fichero por los establecimientos financieros no son discriminatorias ni de hecho ni en derecho (STJCE de 2006), cuya doctrina es recogida y aplicada por la STS de 2007.

Supuestos más importantes de colusiones prohibidas

Tanto el art. 81.1 TR como el art. 1.1 LDC incluyen una enumeración de colusiones prohibidas, que comprende aquellos tipos de restricciones a la competencia que se consideran más graves y frecuentes:

  • La fijación, de forma directa o indirecta de precios o de otras condiciones comerciales [transacción] o de servicio.

    • Esta prohibición es significativa con referencia a los contratos de adhesión utilizados por varias empresas, cuando tienen cláusulas coincidentes. Este tipo de prohibición puede referirse tanto a los entendimientos horizontales como a los verticales.

  • La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones.

    • Por ejemplo, los entendimientos por los que se fijan cifras máximas de producción o de distribución a las empresas; se limitan las calidades o las gamas de productos, o las inversiones para creación de redes de distribución o nuevas plantas de producción, o para la investigación, etc.

  • El reparto de mercado o las fuentes de aprovisionamiento. Por ejemplo, a casos de repartos territoriales de mercados o a la distribución de las fuentes de aprovisionamiento, acordando dónde deben aprovisionarse las empresas implicadas.

  • La aplicación a terceros contratantes de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, ocasionándoles con ello una desventaja competitiva frente a otros competidores. Comprende los supuestos en que varios empresarios se pongan de acuerdo para actuar de la misma forma en el mercado, aunque sea por una causa justificada.

  • La subordinarían de la celebración de contratos a la aceptación, por los terceros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos. Es el supuesto conocido con la expresión "contratos ligados", que traduce la tradicional inglesa "tying contracts". Por ejemplo, a quien desea adquirir un producto se le deniega la venta, a no ser que adquiera simultáneamente otro producto distinto y que según los usos de comercio no guarda relación con el objeto que se pretende comprar.

Posibles modalidades de exención de la prohibición de las colusiones

Diferentes modalidades de exención de la prohibición

La prohibición de las colusiones no es absoluta, en el sentido de que existe la posibilidad de que determinadas colusiones quedan excluidas de la misma. La exención de la prohibición puede tener dos fundamentos diversos: o bien porque la exceptuación legal aparece establecida en una norma con rango de ley distinta a la LDC, o bien porque las propias normas que prohíben las conductas colusorias prevén que esa prohibición no se aplique cuando concurran determinadas circunstancias.

En el caso de la exceptuación legal, la colusión queda excluida de la prohibición porque hay una ley que regula la actividad que constituye la colusión. La exención se basa, por tanto, directamente en una ley o en las disposiciones reglamentarias que la desarrollan. Por el contrario, en el supuesto de prácticas que se exceptúan de la prohibición de las conductas colusorias por las propias normas de defensa de la competencia, lo que hay que determinar es si las conductas que pretenden invocar la exención establecida reúnen los requisitos que a tal efecto exigen las normas de protección de la libre competencia.

Exceptuación legal a la prohibición de las colusiones y de los abusos de posición dominante

La LDC admite la existencia de colusiones legalmente exceptuadas de la prohibición (art. 4 "conductas exentas por Ley"). Se admiten así las colusiones que resulten de la aplicación de una ley, pero no las que deriven de actuaciones administrativas o de poderes públicos sin amparo de una ley formal.

Las prohibiciones de las conductas prohibidas por la LDC se aplican a situaciones de restricción de la competencia que deriven del ejercicio de otras potestades administrativas o sean causadas por la actuación de los poderes públicos o las empresas públicas sin dicho amparo legal.

Frente a las exenciones que tengan su base en una ley formal, la Comisión Nacional de la Competencia puede realizar informes y dirigir a las AAPP propuestas para la modificación o supresión de las restricciones a la competencia efectiva derivadas de su actuación. Por otra parte, la CNC puede impugnar ante la jurisdicción competente los actos de las AAPP sujetos al Derecho administrativo y disposiciones generales de rango inferior a la Ley de los que se deriven obstáculos al mantenimiento de una competencia efectiva en los mercados (art. 12.3 LDC).

Ahora bien, no debe olvidarse que el propio art 4 LDC hace la salvedad de que en virtud de las leyes internas no puede impedirse la aplicación de las disposiciones comunitarias europeas en materia de defensa de la competencia.

En aplicación de esa doctrina, la STJCE de 3 de mayo de 2011 (Caso Tele 2 Polska) ha declarado que una autoridad nacional de competencia no puede adoptar una decisión por la que se declare que no se ha vulnerado el art 102 TFUE.

Exenciones a la prohibición por la autorización de colusiones

Los arts.1.3 LDC y 81.3 TCE prevén la posibilidad de que se exceptúen de la prohibición determinadas colusiones entre empresas, en las que concurran los requisitos establecidos en esos mismos preceptos. Las excepciones a la prohibición previstas en esos arts. operan automáticamente sin que sea necesaria decisión previa alguna a tal efecto (art. 1.2 Reg. 1/2003CE).

Hay que tener en cuenta que estas exenciones pueden operar individualmente o para determinadas categorías de acuerdos, decisiones y asociaciones de empresas o prácticas concertadas.

Estas exenciones por categorías han dado lugar, a nivel comunitario, a reglamentos de exención, las colusiones que reúnan los requisitos establecidos en esos reglamentos pueden ampararse, sin problemas, como exenciones a la prohibición de carácter general. Ese mismo planteamiento rige en el art. 1.4 LDC. En definitiva, la función de los Reglamentos comunitarios de exención y de los que puedan dictarse en España al amparo del art. 1.5 LDC consiste en dar a las empresas la seguridad jurídica de que si reúnen los requisitos previstos en el Reglamento la colusión puede ampararse en la excepción legal de los arts.81.3 TCE ó 1.3 LDC.

El Reglamento 1/2003CE atribuye a la Comisión la facultad de retirar en determinados casos la cobertura del Reglamento de exención a acuerdos, decisiones o prácticas concertadas concretas a las que se aplica ese Reglamento, cuando se producen efectos incompatibles con el art. 81.3 del Tratado. Esa misma facultad se atribuye a la autoridad de competencia de los Estados miembros (art. 29, Reg. 1/2003CE).

Los requisitos exigidos (arts.1.3 LDC y 81.3 TCE) para la aplicación de la excepción cobran especial relevancia para las exenciones que no se amparan en una exención por categorías, pues en ese caso, son las empresas implicadas las que tienen que evaluar si reúnen o no los requisitos establecidos para que la exención pueda ser aplicada. Esa evaluación implica, por supuesto, el riesgo de dar lugar a decisiones equivocadas, si se llega a la conclusión de que se reúnen los requisitos legales para la exención, puesto que puede ocurrir perfectamente que los órganos competentes en materia de defensa de la competencia o los tribunales lleguen a una conclusión contraria, esto es que no se reúnen los requisitos de la exención y por lo tanto opera la prohibición plenamente.

La Comisión Nacional de la Competencia a nivel interno, y la Comisión de la Comunidad Europea a nivel comunitario puedan declarar que la prohibición de las conductas colusorias no opera para unas conductas determinadas, bien por no reunir los requisitos establecidos para la prohibición, bien por cumplir las condiciones exigidas para que opere la exención de la prohibición.

Los requisitos exigidos para que proceda la exención son cuatro:

  • Positivamente se requiere que la colusión:

    • Contribuya a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico; y,

    • Reserve al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante.

  • Y en sentido negativo, se requiere que la colusión:

    • No imponga a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar los objetivos de mejora de la producción o distribución o de fomento del progreso técnico o económico, y

    • No ofrezca a las empresas interesadas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate.

Como se ha señalado antes, las excepciones por categorías tienen la mayor importancia práctica, Reglamentos de la Comisión de la UE vigentes en la materia, que son los siguientes: Reglamento (CE) núm. 2790/1999 relativo a acuerdos verticales. Reglamento (CE) núm. 2658/2000 relativo a acuerdos de especialización. Reglamento (CE) núm. 2659/2000 relativo a acuerdos de investigación y desarrollo.

Reglamento (CE) núm. 1400/2002 relativo a acuerdos verticales y prácticas concertadas en el sector de los vehículos de motor. Reglamento (CE) núm. 772/2004 relativo a acuerdos de transferencia de tecnología.

Como se dijo anteriormente, los acuerdos que cumplan con los requisitos establecidos en los Reglamentos de excepción quedan automáticamente autorizados. Ahora bien, si contienen cláusulas no permitidas en el Reglamento correspondiente, entonces no podrán ampararse en la excepción global y deberán evaluar las empresas si el acuerdo, decisión o práctica cumple con los requisitos del art. 81.3 TCE para estar exceptuado de la prohibición.

A nivel interno español se ha promulgado, además, un Reglamento de exención de determinadas categorías de acuerdos de intercambio de información sobre morosidad, aprobado por RD 602/2006. La exención se aplica al "registro de morosidad" entendido como "el instrumento habilitado para el intercambio permanente de información entre operadores económicos competidores sobre el incumplimiento de las obligaciones dinerarias derivadas de su actividad empresarial" (art. 2). Para gozar de la exención se establecen una serie de requisitos en el art. 3, entre los que destacan el libre acceso de los deudores al registro para conocer los datos que les afecten y poder solicitar rectificaciones (art. 3.h) y la prohibición de que en la información que se suministre a los usuarios del registro figuren los datos identificativos del acreedor. Este mismo planteamiento ha sido acogido por STJCE de 2006 según el cual en principio no cae bajo la prohibición del art. 81.1 TCE un fichero de informaciones sobre la solvencia de los clientes de establecimientos financieros, siempre que los mercados afectados no estén fuertemente concentrados, que el sistema no permita identificar a los acreedores y que las condiciones de acceso y utilización para los establecimientos financieros no sean discriminatorias, ni en derecho ni de hecho.

Prohibición del abuso de posición dominante

Principio prohibitivo

Es el art. 82 TCE el que establece la prohibición de los abusos de posición dominante en los siguientes términos: "Será incompatible con el mercado común y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo". Y en el mismo sentido el art. 2 LDC prohíbe la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en todo o en parte del mercado nacional.

Al imponer esta prohibición se parte de que la competencia está ya limitada o restringida por la existencia de una posición dominante ostentada por una o varias empresas. Así pues, no se prohíbe la existencia de la posición dominante, ni tampoco la adquisición de la misma, cuando es resultado de la dinámica competitiva del mercado. Lo que se prohíbe es solamente el abuso de esa posición de dominio.

Y esa prohibición es automática y absoluta, en el sentido de que no admite excepciones, a diferencia de lo que ocurre con las colusiones a que se refieren los arts.1 LDC y 81 TCE.

Los requisitos para que resulte aplicable la prohibición son los siguientes: a) Existencia de una o varias empresas que tengan una posición de dominio en el mercado, b) Explotación abusiva de esa posición; y, c) que esa explotación abusiva afecte al comercio entre los Estados miembros.

Existencia de una posición dominante

La posición dominante puede corresponder a una empresa sólo o a varias empresas distintas. A estos efectos pueden ostentar una posición dominante varias empresas del mismo grupo. Recuérdese que, por el contrario, las colusiones entre empresas del mismo grupo no caen bajo la prohibición de los arts.1 LDC y 81 TCE.

Si la posición dominante la ostentan varias empresas independientes, pueden resultar aplicables simultáneamente las prohibiciones de los arts.81 y 82 TCE (STJCE) o 1 y 2 LDC.

La posición dominante colectiva ostentada conjuntamente por varias empresas independientes puede existir tanto si resulta de acuerdos entre las partes, como puede darse sin que las empresas implicadas estén vinculadas por ninguna clase de acuerdos.

Para determinar si existe una posición dominante es punto de partida obligado la delimitación del mercado relevante, a cuyos efectos han de tomarse en consideración tres criterios concurrentes:

  1. Geográfico (ámbito en que actúa la empresa en posición dominante y tiene ese dominio).

  2. Temporal (en un espacio de tiempo determinado).

  3. Objetivo (intercambiabilidad o sustituibilidad de los bienes desde el punto de vista de los consumidores o adquirentes, teniendo en cuenta en particular las propiedades, precio y uso de los productos o servicios).

En todo caso es preciso que la posición dominante comprenda una parte sustancial del mercado común o del mercado nacional (art. 82 TCE o el art. 2 LDC) desde el punto de vista geográfico. Así, se declara que no es admisible considerar como mercado relevante ni inmobiliario ni arquitectónico un barrio o zona de una ciudad y mucho menos dos parcelas que son las únicas afectadas por la cláusula cuya licitud se discute (STS de 2007).

Caracterización de la posición dominante

Por supuesto, una empresa monopolística ocupa una posición dominante; pero no es preciso que haya desaparecido toda posibilidad de competencia para que una empresa ocupe una posición de dominio. Para determinar la existencia de una posición dominante hay que acudir a dos criterios complementarios:

  1. Que la empresa en cuestión esté en condiciones de ejercitar por sí sola una influencia notable en el mercado.

  2. Que falte una competencia efectiva por parte de otras empresas.

Explotación abusiva de la posición dominante

Lo que se prohíbe es precisamente el abuso de la posición de dominio. El abuso se refiere tradicionalmente al perjuicio injustificado a los otros participantes en el mercado (proveedores, clientes o competidores) mediante actuaciones que no se habrían podido llevar a cabo si existiera una competencia efectiva.

A esa noción tradicional del abuso se refiere la enumeración de prácticas abusivas incluida en los arts. 82 TCE y 2.2 LDC, supuestos:

  • Imposiciones directas o indirectas de precios u otras condiciones comerciales o de servicios (de transacción) no equitativas.

  • Limitación de la producción, la distribución o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores.

  • Imposición de contratos vinculados.

Falseamiento de la libre competencia por actos desleales

La LDC incluye entre las prácticas prohibidas los actos de competencia desleal que falseen gravemente la competencia en el mercado y esa grave distorsión afecte al interés público (art. 3 LDC).

Según la doctrina del TDC (Resolución de 2004), para que se dé este supuesto deben concurrir tres elementos:

  1. un acto de competencia desleal según la LCD;

  2. que ese acto pueda producir un falseamiento sensible de la competencia en todo o en parte del mercado nacional,

  3. que afecte al interés público.

En aplicación de esa doctrina el TDC declaró que constituía una práctica prohibida (Resolución de 2004 la actuación de Freixenet consistente en haber puesto a la venta como "Cava" durante los años 1995 y 1996 la cantidad de 19.932.669 botellas de vino espumoso sin haber respetado el tiempo mínimo de fermentación en botella impuesto por el Reglamento de la denominación de origen. Al actuar así se había producido un acto de competencia desleal consistente en la violación de las normas, tipificado en el art. 15 LCD.

Control de las concentraciones

La prohibición de las actuaciones colusorias o de los abusos de posición dominante trata de evitar las restricciones a la competencia que pueden resultar de la actuación de los operadores económicos.

Pero también puede resultar una restricción de la competencia cuando se modifique la propia estructura del mercado, al desaparecer alguno o algunos de los competidores con peso significativo en el mercado, por cuanto entonces la competencia se ve afectada al ser menor el número de competidores. Y esta situación es la que se produce cuando tiene lugar la concentración de diversas empresas. Por ello, tanto en el Derecho comunitario como en la legislación española se impone un control de las concentraciones dentro de la normativa dirigida a proteger la libre competencia.

En el Derecho comunitario regula el control de las operaciones de concentración entre empresas el Reglamento 139/2004/CE (desarrollado por el Reglamento 802/2004/CE). Y en la legislación española, el control de las concentraciones aparece establecido en los arts. 7 a 10, 36, apartados 2 a 4, y 55 a 60 LDC (desarrollados por el RD 261/2008 Reglamento de Defensa de la Competencia).

Ambos sistemas establecen un control previo de las concentraciones, que están sujetas por tanto a una notificación obligatoria previa cuando superan determinados umbrales.

En primer lugar, se entiende por concentración a estos efectos tanto la fusión de varias empresas (de varias sociedades) previamente independientes, como la toma del control estable de la totalidad o parte de una empresa. En este contexto control tiene el mismo significado que "influencia decisiva" en una empresa. También tiene la consideración de concentración la creación de una empresa en común o la adquisición del control conjunto sobre una empresa, cuando ésta pase a desempeñar con carácter permanente las funciones de una entidad económica independiente y no tenga por objeto o efecto fundamentar o coordinar el comportamiento de empresas que continúen siendo independientes. Es decir, que la creación de filiales comunes, cuando las empresas que las constituyen dejan de actuar en el mercado de la filial, constituyen supuestos de concentración de empresas. A estas filiales las denominan empresas en participación.

Cuando las concentraciones alcanzan determinados umbrales, entonces es obligatoria su notificación.

Las concentraciones de dimensión comunitaria y por tanto sujetas a notificación a la Comisión de la Unión Europea son aquellas:

  • Cuando el volumen de negocios total a nivel mundial del conjunto de empresas afectadas supere los 5.000 millones de euros y el volumen de negocios total realizado individualmente en la Comunidad por al menos dos de las empresas afectadas por la concentración supere 250 millones de euros, salvo que cada una de las empresas afectadas por la concentración realice más de las 2/3 partes de su volumen de negocios en un mismo Estado miembro (art. 1.2 RCon).

  • Aunque no alcancen los umbrales antes mencionados supongan un volumen de negocios total a nivel mundial del conjunto de las empresas afectadas superior a 2.500 millones de euros, y además el volumen de negocios total del conjunto de empresas afectadas en cada uno al menos de tres Estados miembros supere los 100 millones de euros, siempre que el volumen de negocios realizado individualmente en cada uno de esos tres Estados, por al menos dos de las empresas afectadas por la concentración, supere los 25 millones de euros,

  • Cuando el volumen de negocios realizado individualmente, en la Comunidad por al menos dos de las empresas afectadas por la concentración supere los 100 millones de euros, salvo que cada una de las empresas afectadas por la concentración realice en un mismo Estado miembro más de las 2/3 partes de su volumen de negocios en la Comunidad (art. 1.3 RCon).

Las concentraciones que superen esos umbrales son de dimensión comunitaria y han de notificarse a la Comisión de la UE.

En la LDC, los umbrales a partir de los cuales es preciso notificar la concentración al SDC son los siguientes:

  • Cuando como consecuencia de la operación se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al 30 por 100 del mercado nacional o de un mercado geográfico definido dentro del mismo de un determinado producto o servicio, o

  • Cuando el volumen de negocios global en España del conjunto de los partícipes en la concentración supere en el último ejercicio contable la cantidad de 240 millones de euros, siempre que al menos dos de los partícipes realicen individualmente en España un volumen de ventas superior a 60 millones de euros.

El procedimiento establecido en la LDC para control de las concentraciones:

Una primera fase en la que la Dirección de investigación forma expediente y elaborará un informe conforme a los criterios de valoración de las concentraciones económicas fijados [umbrales] y hará una propuesta de resolución. Esta primera fase tiene una duración de un mes y al final de la misma el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, sobre la base del informe de la propuesta de resolución de la Dirección de Investigación, dictará resolución en la que podrá: a) autorizar la concentración; b) subordinar su autorización al cumplimiento de determinados compromisos propuestos por los notificantes; c) acordar iniciar la segunda fase del procedimiento cuando considere que la concentración puede obstaculizar el mantenimiento de la competencia efectiva en todo o parte del mercado nacional, o d) acordar la remisión de la concentración a la Comisión Europea de acuerdo con lo dispuesto en el Reglamento comunitario sobre el control de las concentraciones.

Si el Consejo de la CNC acuerda iniciar la segunda fase, se hace pública una nota sucinta sobre la concentración de la Dirección de investigación para que las personas afectadas puedan presentar alegaciones. La Dirección de investigación debe recoger los posibles obstáculos para la competencia derivados de la concentración en un pliego de concreción de hechos que ha de ser notificado a los interesados para que formulen alegaciones. Recibida la propuesta de resolución definitiva de la Dirección de investigación, el Consejo de la CNC adoptará la decisión final mediante una resolución en la que podrá:

  • autorizar la concentración

  • subordinar la autorización de la concentración al cumplimiento de determinados compromisos propuestos por los notificantes;

  • prohibir la concentración,

  • acordar el archivo de las actuaciones en los supuestos previstos en la Ley. Esta segunda fase tiene una duración máxima de 2 meses.

Las resoluciones en segunda fase que prohíban una concentración o la subordinen al cumplimiento de compromisos no serán eficaces ni ejecutivas hasta que el Ministro de Economía y Hacienda, al que tiene que comunicarse la resolución, haya resuelto no elevar la concentración al Consejo de Ministros o haya transcurrido el plazo de 15 días sin que el Ministro resuelva sobre la elevación de la concentración al Consejo de Ministros. Si el Ministro de Economía y Hacienda hubiere decidido elevar la concentración al Consejo de Ministros éste, en el plazo máximo de un mes podrá o bien confirmar la resolución dictada por el Consejo de la CNC, o bien autorizar la concentración, con o sin condiciones (art. 60.3 LDC). Si transcurren los plazos para que el Ministro de Economía y Hacienda resuelva, sin que lo haya hecho, o el Consejo de Ministros haya adoptado una decisión sin que se adopte, entonces queda firme la resolución expresa del Consejo de la CNC (art. 60.4).

Obsérvese, por tanto, que la resolución del Consejo de la CNC debe basarse en la incidencia de la concentración en el mantenimiento de una competencia efectiva en todo o en parte del mercado nacional.

A tal efecto debe atender, entre otros, a los siguientes factores: estructura de todos los mercados relevantes; posición en los mercados de las empresas afectadas, su fortaleza económica y financiera; la competencia real o potencial de empresas situadas dentro o fuera del territorio nacional; posibilidades de elección de proveedores y consumidores, acceso a las fuentes de suministro o a los mercados; existencia de barreras para el acceso de esos mercados, evolución de la oferta y de la demanda de los productos y servicios de que se trate; poder de negociación de la demanda o de la oferta y su capacidad para compensar la posición en el mercado de las empresas afectadas; y las eficiencias económicas derivadas de la operación de concentración (art. 10.1 LDC).

Y el Consejo de Ministros no puede modificar esa resolución por razones de defensa de la libre competencia. La intervención del Consejo de Ministros se prevé exclusivamente para el supuesto de que la resolución del Consejo de la CNC hubiera prohibido la concentración o subordinado su autorización al cumplimiento de determinados compromisos. En tal caso el Consejo de Ministros puede confirmar la resolución del Consejo de la CNC o autorizar la concentración con o sin condiciones. Pero esa resolución del Consejo de Ministros ha de hacerse valorando las concentraciones en atención a criterios de interés general distintos de la defensa de la competencia tales como la defensa y seguridad nacional; la protección de la seguridad o salud públicas; la libre circulación de bienes y servicios dentro del territorio nacional; la protección del medio ambiente, la promoción de la investigación y el desarrollo tecnológico o la garantía de un adecuado mantenimiento de los objetivos de la regulación sectorial (art. 10.4 LDC).

En el Derecho Comunitario, los criterios fijados en el RCon para que la Comisión adopte su decisión sobre si autoriza o no la concentración, están tasados y son en gran parte técnicos, relacionados con la competencia. En efecto, debe valorar la necesidad de preservar y desarrollar una competencia efectiva dentro del mercado común; la posición en el mercado de las empresas afectadas, así como su fortaleza económica y financiera; las posibilidades de elección disponibles entre proveedores y usuarios; su acceso a las fuentes de suministro y a los mercados; la existencia de hecho o de derecho de obstáculos al acceso de dichos mercados, y las tendencias de la oferta y la demanda para los servicios y bienes de que se trate (art. 2 RCon). Pero el Reglamento comunitario también incluye, al final de la lista, dos criterios que no están directamente relacionados con la competencia: los intereses de los consumidores intermedios y finales, y la evolución del progreso técnico o económico, siempre que ésta sea en beneficio de los consumidores y no constituya un obstáculo para la competencia. La [Resolución de la] Comisión tiene que decidir la prohibición de la concentración si encuentra que ésta es incompatible con el mercado común, esto es, cuando suponga un obstáculo significativo para una competencia efectiva en el mercado común o en una parte sustancial del mismo, en particular como consecuencia de la creación o refuerzo de una posición dominante (art. 2.3 RCon). Pero también puede declarar la concentración compatible con el mercado común, aunque acompañando la decisión de condiciones y cargas. Si una concentración prohibida por la Comisión hubiere sido ya ejecutada, la Comisión puede decidir medidas de desconcentración o cualquier otra actuación apropiada para restaurar las condiciones de una competencia efectiva (art. 8.4 RCon).

Tanto la Comisión en el sistema comunitario como la CNC pueden imponer multas muy importantes y multas coercitivas cuando se incumple la obligación de notificar o lo dispuesto al autorizar la concentración.

Órganos, procedimiento y sanciones

La aplicación de las normas protectoras de la libre competencia está encomendada a órganos administrativos tanto en el Derecho comunitario como en el Derecho interno español.

Sin embargo, las normas sobre conductas prohibidas pueden ser aplicadas también los juzgados de lo mercantil (LDC):

  • De las demandas que puedan plantearse en base a los arts. 81 y 82 TCE o en base a los arts.1 y 2 LDC [de las prohibiciones legales cuando afectan a las relaciones entre los litigantes].

  • Para conocer de los casos de falseamiento de la libre competencia por actos desleales, y

  • Para resolver sobre las cuestiones de competencia desleal.

Los litigios que se planteen ante los juzgados de lo mercantil son fundamentalmente a efectos de declarar la nulidad de actos, contratos o cláusulas contractuales que violen las prohibiciones legales, y también para indemnizar los daños y perjuicios que puedan resultar de la realización de actuaciones prohibidas. Lo que no pueden hacer los juzgados de lo mercantil es imponer las sanciones establecidas en el Reglamento 1/2003/CE o en la LDC. Esas sanciones sólo pueden imponerlas los órganos administrativos encargados de la aplicación de las normas protectoras de la competencia. Ello es así porque tales órganos actúan para hacer efectivo el interés público en la defensa de la competencia.

En el sistema comunitario el órgano competente para la aplicación de lo dispuesto en los arts. 81 y ss. TCE es la Comisión, cuyos actos están sujetos a revisión por el TPI y el TJCE. El procedimiento puede iniciarse por denuncia o por actuación de oficio y en la tramitación del procedimiento, la Comisión tiene toda clase de facultades de investigación. Por supuesto puede imponer la cesación de las prácticas prohibidas, y que pueda llegar a compromisos con las empresas a las que se disponga a imponer la cesación (art. 9). Además, la Comisión puede imponer multas coercitivas [obligar a las empresas sancionadas a realizar o a abstenerse en una actuación, de manera que la multa opera por cada día de retraso en el cumplimiento de la orden] y multas sancionatorias bien por informaciones inexactas o incompletas bien por violación de las prohibiciones establecidas.

En España los órganos encargados de la aplicación de la LDC son la Comisión Nacional de la Competencia, a nivel estatal, y los órganos equivalentes de defensa de la competencia constituidos por las CCAA en el ejercicio de sus competencias estatutarias (Ley 1/2002 de Coordinación de las Competencias del Estado y las CCAA en materia de Defensa de la Competencia).

La distribución de competencias entre el Estado y las CCAA no se aplica a la ejecución de la LDC en materia de control de las concentraciones económicas y ayudas públicas, ni a la autorización mediante reglamentos de exención de categorías de acuerdos, decisiones, recomendaciones, prácticas concertadas o conscientemente paralelas. Los órganos autonómicos sólo tienen competencias ejecutivas para procedimientos que tengan por objeto las conductas colusorias, abusivas o de falseamiento de la competencia.

Por el contrario la distribución de competencias sí que opera para la prohibición de conductas colusorias (art. 1 LDC), la autorización singular de las mismas (art. 1.3 LDC), los abusos de posición dominante (art. 2 LDC) y el falseamiento de la competencia por actos desleales (art. 3 LDC).

El criterio legal para esa distribución de competencias consiste en atribuir al Estado la competencia para aplicar la LDC respecto de las conductas que "alteren o puedan alterar la libre competencia en un ámbito supraautonómico o en el conjunto del mercado nacional, aun cuando el ejercicio de tales competencias haya de realizarse en el territorio de cualquiera de las CCAA" (art. 1.1 LCoordDC). A las CCAA se les atribuye la competencia para aplicar la LDC respecto de las conductas que, sin afectar a un ámbito superior al de una Comunidad Autónoma o al conjunto del mercado nacional, alteren o puedan alterar la libre competencia en el ámbito de la respectiva Comunidad Autónoma (art. 1.3 LCoordDC).

Para solucionar los conflictos competenciales que puedan producirse se ha creado una Junta Consultiva en materia de conflictos, cuyo dictamen no es vinculante (art. 3 LCoordDC). Si a pesar del dictamen el conflicto subsiste, habrá de ser resuelto por el TC.

Como órgano de coordinación, colaboración e información entre el Estado y las CCAA se crea el Consejo de Defensa de la Competencia; y también para procurar una aplicación uniforme de la LDC, la CNC puede comparecer, en calidad de interesada en los procedimientos tramitados por los órganos de defensa de la competencia en las CCAA (art. 5.3 LCoordDC).

El órgano estatal encargado de la aplicación de la LDC es la Comisión Nacional de la Competencia (CNC), que es una entidad de Derecho público con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada que actuará con plena independencia de las AAPP. Su régimen jurídico está regulado en la LDC, completado a nivel reglamentario por el RD 331/2008 Estatuto de la CDC.

La CNC está integrada por el Presidente, el Consejo de la CNC [órgano colegiado de resolución integrado por el Presidente de la CNC y 6 Consejeros], y la Dirección de Investigación, que realiza las funciones de instrucción de expedientes, investigación, estudio y preparación de informes de la CNC.

La Dirección de Investigación de la CNC es la que inicia e instruye de oficio el expediente sancionador correspondiendo la resolución al Consejo de la CNC (art. 51 LDC).

Es posible que el procedimiento sancionador termine por resolución del Consejo de la CNC en la que se acepten compromisos de los infractores que resuelvan los efectos sobre la competencia derivados de las conductas objeto del expediente, esto es, puede haber una terminación convencional del expediente sancionador (art. 52 LDC). Las resoluciones del Consejo de la CNC sobre la existencia de conductas prohibidas pueden contener la orden de cesación, la imposición de condiciones y obligaciones determinadas, tanto estructurales como de comportamiento; la orden de remoción de los efectos de las prácticas prohibidas contrarias al interés público; la imposición de multas; el archivo de las actuaciones, y cualesquiera otras medidas cuya adopción esté autorizada por la LDC (art. 53 LDC).

Contra las resoluciones del Presidente y del Consejo de la CNC sólo puede interponerse el recurso contencioso-administrativo (art. 48 LDC).

La imposición de sanciones, la LDC distingue entre: infracciones leves se sancionan con multa de hasta el 1 por 100 del volumen de negocios total en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa; si la infracción es grave la multa puede ser de hasta el 5 por 100, y si la infracción es muy grave la multa puede llegar al 10 por 100.

Cuando el infractor sea una persona jurídica, se puede imponer una multa de hasta 60.000 euros a cada uno de los representantes legales o a las personas que integran los órganos directivos que hayan intervenido en el acuerdo o la decisión (art. 63.1 y 2).

La LDC incorpora la denominada política de "clemencia". Así resulta de los arts. 65 y 66 LDC en virtud de los cuales se puede eximir a una empresa o persona física del pago de la multa que se le hubiera podido imponer, o reducirse el importe de esa multa, cuando la empresa o la persona en cuestión hayan aportado elementos de prueba para demostrar la existencia de un cártel. La exención de la multa se aplica a la primera empresa o persona que haya aportado elementos de prueba sobre la existencia del cártel, mientras que la reducción de la multa se aplicará a quienes con posterioridad hayan aportado también otras pruebas referentes al cártel ya investigado.

Tanto la Comisión europea como la CNC pueden imponer multas coercitivas para obligar a que se cumplan las resoluciones adoptadas, de tal forma que la multa se incrementa por cada día que se demora el cumplimiento de la resolución.

Pero aparte de las sanciones económicas y de la cesación, tanto el art. 81.2 TCE como el art. 1.2 LDC imponen la sanción de la nulidad de pleno derecho de los acuerdos, decisiones, y recomendaciones colusorios. Esta nulidad puede ser invocada ante los Tribunales ordinarios. Ahí está la fuerza fundamental de esa sanción. STJCE 2000 "las normas que regulan la competencia en el TCE son invocables directamente ante los órganos judiciales" establecido así en el Reglamento 1/2003/CE.

Ayudas públicas

Para valorar la incidencia que las ayudas públicas pueden tener en el sistema competitivo basta con recordar las finalidades esenciales perseguidas por éste. En efecto, con el sistema competitivo de economía de mercado se pretende que los competidores se esfuercen por mejorar las prestaciones que ofrecen en el mercado, por cuanto será la bondad de las mismas y de las condiciones en que se ofertan las que atraerán a la clientela y harán que la empresa sea rentable. Por ello, la empresa que no sea capaz de ofrecer prestaciones competitivas estará abocada al fracaso y, en último término, a su desaparición.

Este planteamiento queda desvirtuado si determinadas empresas reciben ayudas de fondos públicos, pues en tal caso su posición en el mercado no es el resultado de su organización y de su actuación en el mismo, sino de factores ajenos a él, que sitúan a la empresa favorecida en una situación privilegiada. Esas ayudas dañan, por tanto, al funcionamiento de la competencia, perjudicando, en principio, a los restantes participantes en el mercado. Por ello cuando se trata de proteger legalmente la libre competencia no basta con obligar a las empresas a competir, sino que es también esencial evitar las interferencias de los poderes públicos favorecedores de determinadas empresas.

Estas son las razones por las cuales el TCE establece como principio general la prohibición, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, de las ayudas otorgadas por los Estados o fondos estatales de cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones. La noción de ayuda estatal con arreglo a la cual se aplican las normas del TCE es extraordinariamente amplia. Puede decirse que son ayudas estatales cualesquiera atribuciones de ventajas patrimoniales a favor de empresas determinadas, individualmente o de forma global, realizadas directa o indirectamente con cargo a fondos públicos en condiciones distintas a las que serían normales en el mercado.

Partiendo de ese principio general prohibitivo, el TCE establece unas excepciones [autorizaciones] automáticas, esto es, ayudas autorizadas por el propio Tratado. Se trata de las ayudas de carácter social o para reparar perjuicios causados por desastres naturales o por otros acontecimientos de carácter excepcional. Pero junto a éstas se prevé la posibilidad de autorizar otras ayudas, autorización que debe ser concedida por el Consejo o en su caso por la Comisión. Lo importante a estos efectos es que en virtud del art. 88.3 la Comisión tiene que ser informada de los proyectos dirigidos a conceder o modificar ayudas con la suficiente antelación para poder presentar sus observaciones. Ello significa que las ayudas concedidas sin esa comunicación previa son ilegales a los efectos del TCE.

La autorización ordinaria [no condicionadas], ayudas destinadas a favorecer el desarrollo económico de regiones en las que el nivel de vida sea excepcionalmente bajo o en las que exista una grave situación de subempleo, y ayudas para fomentar la realización de un proyecto importante de interés común europeo o destinadas a poner remedio a una grave perturbación en la economía de un Estado miembro. La autorización condiciona, las ayudas destinadas a facilitar el desarrollo de determinadas actividades o de determinadas regiones económicas, siempre que no alteren las condiciones de los intercambios en forma contraria al interés común; e igualmente las ayudas destinadas a promover la cultura y conservación del patrimonio cuando no alteren las condiciones de los intercambios y la competencia de la Comunidad en contra del interés común.

El Consejo por decisión, tomada por mayoría cualificada, a propuesta de la Comisión puede determinar otras categorías de ayudas susceptibles de determinación [art. 87.3 e)]. Y también puede el Consejo, pero en este caso por unanimidad, a petición de un Estado miembro autorizar con carácter extraordinario una ayuda determinada (art. 88.2 TCE).

Tiene importancia el Reglamento 1998/2006/CE relativo a la aplicación de los arts. 87 y 88 del Tratado a las ayudas de minimis (se establece un umbral por debajo del cual las ayudas se consideran que no están prohibidas ni sujetas a notificación, por su escasa cuantía). Con carácter general el umbral fijado es que "la ayuda total de minimis concedida a una empresa determinada no será superior a 200.000 euros durante cualquier período de tres ejercicios fiscales".

En el caso de las ayudas ilegales, la Comisión puede obligar a la empresa beneficiaría de la ayuda a devolver las cantidades exigidas en virtud de aquélla.

Frente a esta regulación del TCE la LDC contiene el art. 11, completado por los arts. 7 y 8 del Reglamento de Defensa de la Competencia de 2008, que no establece prohibición alguna de las ayudas públicas, sino que se limita a prever la emisión de informes o la formulación de propuestas por parte de la CNC sobre las ayudas públicas que se concedan. En ese art. 11 LDC se respeta, como no podía ser de otra maneta, lo dispuesto en los arts.87 a 89 TCE.