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La sociedad colectiva y la sociedad comanditaria

Introducción

Evolución y actual configuración

La sociedad colectiva es forma societaria heredada de la sociedad general de los mercaderes.

Nace en la Edad Media y en principio agrupa exclusivamente a personas ligadas por lazos de sangre (por ej., los hijos para continuar la explotación del negocio paterno). Más tarde, el vínculo social alcanza a personas que no comparten el pan (compañía viene de cum pañis), aunque sí existe una comunidad de trabajo. En nuestro Derecho histórico, la sociedad general de comerciantes aparece en las Ordenanzas de Bilbao de 1737 y, desde allí, llega a los CCom de 1829 y 1885, donde adquiere la forma que conocemos hoy.

La sociedad colectiva es la primera y más genuina representación de las sociedades personalistas.

Muy utilizada en otras épocas, se halla hoy en franco declive en cuanto a su aceptación en el tráfico.

Todavía a principios del siglo XX, el 85 por 100 de las sociedades registradas se habían constituido con arreglo al tipo de la colectiva. A mediados de siglo, el número cae hasta el 15 por 100, y en la actualidad han desaparecido de la escena, no llegando a representar ni el 0,1 por 100 de las sociedades inscritas.

La colectiva es la sociedad general del tráfico mercantil. Sus normas no sólo se aplican a las sociedades expresamente constituidas como tales, sino también a las contraídas tácitamente sin elegir tipo o forma concretos (por ej., una comunidad hereditaria que prosigue indefinidamente la explotación de la empresa del difunto) y a las que no pueden subsistir bajo la forma elegida. En ambos casos la razón es evidente: la actividad mercantil sólo puede desenvolverse bajo la garantía de los tipos mercantiles, por lo que no habiendo elegido válidamente ninguno de ellos, es de aplicación el régimen de la colectiva. Esta regla vale también para la sociedad anónima o de responsabilidad limitada cuando no cumplan la obligación de inscribirse en el RM y, no obstante, exploten una actividad empresarial.

Caracterización de la sociedad colectiva

Concepto

La sociedad colectiva es aquella sociedad externa que tiene por objeto la explotación de una actividad mercantil bajo una razón social unificada y en la que los socios responden de modo ilimitado.

Las notas características:

  1. La sociedad colectiva explota una actividad mercantil que deberá ser duradera o permanente.

    • Las sociedades ocasionales no tienen cabida en el tipo de la sociedad colectiva. Ahora bien, conviene recordar que una vez publicado el CC, la forma colectiva también puede adoptarse para el desempeño de actividades civiles o mercantiles ocasionales. En esos casos, estaremos ante sociedades colectivas que carecerán de la condición de comerciante.

  2. La sociedad colectiva tiene una razón social común bajo la que se produce la explotación de la actividad desarrollada. La denominación social constituye un indicio del carácter externo de la sociedad, pero la atribución de personalidad jurídica no requiere que esa denominación se manifieste en el tráfico.

  3. En la sociedad colectiva los socios responden ilimitadamente por las deudas sociales. Esta responsabilidad se impone de manera imperativa por la Ley y no puede ser limitada en el contrato de sociedad.

  4. La sociedad colectiva es una sociedad personalista. No es, pues, asociación —o sociedad de estructura corporativa— ni sociedad de capital —o sociedad con cifra de retención—. Sin embargo, nada impide que las partes en el contrato puedan configurarla con los atributos propios de las formas corporativas (por ej., heteroorganicismo u organicismo de terceros).

Constitución de la sociedad colectiva

La fundación de la sociedad colectiva y su constitución como sociedad externa no requiere de elementos distintos de los generales del contrato de sociedad. Los socios de la sociedad colectiva no están sujetos a las normas de capacidad para el ejercicio del comercio. Aunque la exigencia de forma y publicidad del art. 119 del CCom no se establece ad solemnitatem, ni tiene efectos constitutivos. Lo normal es que se constituya formalmente y a tal efecto se recogen en el art. 125 del CCom las menciones que ha de contener la correspondiente escritura fundacional (nombre y domicilio de los socios, razón social, identificación de los administradores, descripción de las aportaciones, fijación de las cuotas de capital, etc.).

La administración de la sociedad colectiva

Concepto de administración

La administración comprende tanto la celebración de negocios con terceros (actuación en la esfera externa), como la realización de operaciones con relevancia meramente interna (dirección de la organización, llevanza de la contabilidad, etc.).

El CCom contempla la administración de la sociedad colectiva desde tres planos distintos:

  1. Desde el punto de vista cuantitativo:

    • la administración puede encomendarse a todos los socios o reservarse a una parte de ellos. Si el contrato guarda silencio sobre el particular, la administración corresponderá a todos, incluidos los socios industriales. En el art. 138 del CCom no se excluye al socio industrial de la administración de la sociedad colectiva; sólo establece para éste una obligación de no concurrencia.

  2. Desde el punto de vista funcional:

    • la administración confiada a una pluralidad de socios puede organizarse de forma conjunta o separada. El sistema de administración conjunta tiene que pactarse expresamente y exige que los socios se pongan de acuerdo para todo acto o contrato que interese a la compañía. La adopción de acuerdos requiere, en principio, la unanimidad. Si falta, la actuación de los gestores no vincula a la sociedad al tratarse de acto realizado sin poder. Si nada se pacta, la administración será separada: cada administrador tendrá competencia para gestionar, sin más limitaciones que el derecho de oposición de los demás socios administradores, y ello en aras del principio de igualdad, que impide que en la gestión un socio pueda imponer a otro sus criterios. El ejercicio del derecho de oposición presupone la información. El cumplimiento de la carga de informar a los demás socios sólo se excusa en los casos de urgencia (art. 1.694 CC, analógicamente). La actuación de los gestores en contra del veto constituye un abuso de poder y no afecta a los terceros de buena fe (por ej., al proveedor que contrata con la sociedad y que desconoce la oposición de algunos administradores). El administrador incumplidor deberá indemnizar a la sociedad el daño ocasionado por su comportamiento abusivo y su incumplimiento será causa de remoción.

  3. Desde el punto de vista estructural:

    • la administración puede ser privativa (nombramiento de personas), no privativa (nombramiento para cargos) o legal (administradores natos). La administración privativa atribuye mediante pacto expreso a uno o varios socios el derecho de administrar la sociedad. Por lo general, esto se hace en el contrato de sociedad. La especialidad de la administración privativa reside en que se atribuye al socio un monopolio o derecho de exclusiva sobre la administración, que excluye al resto de los socios de la gestión social y les prohíbe toda injerencia en la misma. La posición de los administradores privativos es constitucional: nace del propio contrato y, por tal motivo, se halla sometida al principio de intangibilidad de los pactos. Esto significa que la posición de administrador sólo puede ser puesta en entredicho mediante la modificación del contrato social o la designación de un coadministrador o la exclusión del socio de la sociedad en caso de incumplimiento de su función de administrar.

La administración funcional o no privativa configura la gestión de la sociedad como un cargo o como una función para cuyo cumplimiento los socios se reservan la facultad de libre designación. Habrá, entonces, que entender que la administración es funcional cuando los administradores se nombren con posterioridad al otorgamiento del contrato de sociedad. Sin embargo, nada impide que se designen en el contrato social siempre que se revele tal circunstancia (por ej., cuando se deduzca del contrato que lo esencial no son las personas elegidas sino la configuración de los cargos). La administración funcional se caracteriza por la inestabilidad de los administradores, que pueden ser revocados en cualquier momento, y por su falta de autonomía respecto de los demás socios, que podrán darles instrucciones en el desempeño de sus tareas.

La administración legal constituye el régimen supletorio: a falta de pacto, todos los socios son administradores. Al igual que la administración privativa, la administración legal es constitucional. En este caso, es la ley la que atribuye a los administradores de modo originario el derecho a administrar la sociedad.

Régimen jurídico

Las normas del CCom en materia de administración son dispositivas: pueden ser alteradas por los contratantes. El principio del intuitu personae no sirve para limitar las posibilidades de designar administrador a un extraño. Tampoco sirve el argumento de que, siendo los socios quienes responden ilimitadamente del endeudamiento social, son ellos también quienes han de tener la iniciativa en la gestión.

Tanto la revocabilidad como la posibilidad de dar instrucciones precisas permiten a los socios controlar de forma efectiva tal riesgo si la administración se confiara a un extraño. Es decir, a través de un sistema de administración funcional se haría posible que los administradores pudieran no ser socios de la sociedad.

Los poderes de los administradores son ilimitados dentro del objeto social, pero no pueden traspasar éste en su actuación. Así, no pueden realizar actos ajenos o contrarios al mismo. Los poderes de los administradores son limitables cuantitativa y cualitativamente, siempre que ello no entrañe vaciarlos prácticamente de contenido. En todo caso, los límites sólo tienen eficacia interna; no son, pues, oponibles a terceros.

La administración tiene que desempeñarse personalmente, aunque los administradores puedan servirse de auxiliares en su desarrollo. Deberán también rendir cuentas de su gestión a los socios. Desde la perspectiva del socio, es un derecho que les corresponde frente a los administradores; desde la perspectiva de los administradores, se trata de una obligación personal que cada administrador contrae por su actividad.

Los administradores han de desempeñar su cargo; con la diligencia de un ordenado empresario. Su estándar de culpabilidad se define expresamente en el art. 144 del CCom, donde se exige que concurra dolo o culpa grave. Eso significa que los administradores no se responsabilizan por los actos cometidos mediando culpa leve o normal. Esta falta de responsabilidad por culpa leve se justifica por la necesidad de aliviar la responsabilidad de los administradores, pues, de otro modo, se dificultaría el proceso ordinario de toma de decisiones en un ámbito, como el económico, donde no existe una lex artis consolidada y donde es preciso no poner cortapisas a la innovación y toma de riesgos.

Todos los administradores a los que sea imputable la actuación reprochable responden solidariamente ante la sociedad, dada la conexión interna que existe entre las tareas que prestan. Ahora bien, los administradores a los que no sea imputable el acto no responden. Para ejercitar la acción de responsabilidad están legitimados tanto los administradores inocentes, pues se trata de una acción destinada a reintegrar el patrimonio social, como los propios socios que actúen en interés de la sociedad (actio pro socio).

La retribución de los administradores se fijará en el contrato. Si nada se dice, habrá que distinguir entre administradores constitucionales y funcionales. Los constitucionales no recibirán en principio retribución, pues su actuación forma parte de su deber de aportación. Los funcionales se rigen en este punto por las reglas del mandato (art. 1.711 CC).

Posición del socio en la sociedad

Participación de los socios en la vida social

En la vida de la sociedad el protagonismo corresponde a los administradores. Pero existen muchos supuestos en que las decisiones a adoptar reclaman la colaboración de los socios. Aunque no existe procedimiento preestablecido para la formación de la voluntad social, se ha de admitir cualquier forma de agregación de las voluntades individuales, sea mediante declaración escrita, sea de palabra o incluso mediante hechos concluyentes. El acuerdo quedará cerrado cuando reciba la última declaración de voluntad; entre tanto, cada socio podrá revocar la ya emitida. A falta de previsión en el contrato, los acuerdos habrán de adoptarse por unanimidad. Para participar en este proceso de formación de la voluntad social a cada socio le corresponde un voto, que salvo pacto en contrario habrá de ejercitarse personalmente.

Los socios tienen reconocido un derecho de información, que equivale a un derecho de inspección o examen. De este modo, pueden comprobar el «estado de la administración y de la contabilidad», lo que en la práctica significa inspeccionar las dependencias de la sociedad y revisar toda la documentación, incluidos los justificantes contables. Cuando la información solicitada no pueda obtenerse del soporte documental y contable, los socios pueden preguntar a los administradores para obtener las aclaraciones pertinentes.

La participación en una sociedad colectiva limita en alguna medida las actividades que cada socio puede realizar fuera de la sociedad. El deber de fidelidad a la sociedad les prohíbe obtener ventajas propias a costa del sacrificio de la sociedad y les obliga a abstenerse de competir con la sociedad. Desde el punto de vista objetivo, este deber de abstención ha de entenderse limitado al mercado material y geográficamente relevante para la sociedad. Eso significa que el socio podrá realizar actos que pertenezcan al objeto social cuando no compitan efectivamente con la actividad social por no coincidir, por ejemplo, con su ámbito territorial. Desde el punto de vista subjetivo, la obligación de no competencia obliga a todos los socios, sean o no administradores. La especialidad prevista en el art. 138 del CCom para los «socios industriales» no se explica en función del deber de no competencia, sino en función de deber de aportación, que configura la prestación de sus servicios a la sociedad en régimen de dedicación exclusiva.

Las sanciones por infracción de la obligación de no competencia son tres: exclusión del socio, devolución del enriquecimiento injusto, que consiste en la transferencia a la sociedad de los beneficios obtenidos por las operaciones infractoras, e indemnización de daños y perjuicios (art. 144 C. de C).

La configuración del deber de no competencia es enteramente dispositiva. Puede incluso ampliarse hasta afectar a los socios más allá de su pertenencia a la sociedad. Tal posibilidad debe admitirse siempre y cuando se establezca de manera razonable para satisfacer el interés de la sociedad a que el socio saliente no arrastre parte del valor del llamado goodwill empresarial.

Finalmente, hay que señalar que estos pactos constituyen acuerdos restrictivos de la competencia.

El art. 2 de la LDC los ha dejado fuera de su ámbito de aplicación. Se trata de previsiones contractuales implícitas sin las cuales la sociedad colectiva, por la fuerte integración personal entre sus miembros, no podría ser una organización eficiente.

La posición del socio en la sociedad depende de la medida de su parte o participación. Salvo pacto en contrario, las participaciones sociales se configuran en función de cada socio y, por ello, son divisibles y no acumulables (un socio puede transmitir su participación escindida dando lugar a dos partes; puede comprar una parte de otro socio y ésta acrece a la primera). Existe, pues, una única participación por socio, que a falta de modificación del contrato, es permanente. La función de la participación social es determinar la posición relativa de cada socio dentro de la sociedad y, en esa medida, refleja el grado de influencia de cada socio en la determinación de la vida social (derechos administrativos) y la cuota que le corresponde en sus rendimientos (derechos económicos). El Derecho codificado establece la distribución igualitaria o «por cabezas» de los derechos administrativos (todos tienen derecho a administrar o a votar: «un hombre un voto») y una capitalista, esto es, en función de la parte de capital, de los económicos: el reparto de beneficios y cuota de liquidación. Ahora bien, nada obsta a que contractualmente se pueda establecer un régimen distinto.

La parte de capital se representa mediante una cifra expresiva del valor que corresponde a cada socio en el capital formado por las aportaciones. En principio, coinciden parte de capital de cada socio y el valor de su aportación; pero no necesariamente tienen que coincidir, pues el valor asignado a cada aportación no ha de coincidir con su valor real. A diferencia de lo que sucede en las sociedades de capitales, las partes son libres de asignarle el valor que tengan por conveniente dentro de los límites derivados de las normas de contabilidad.

La distribución de pérdidas y ganancias

El CCom establece los criterios, pero no un procedimiento para la distribución de pérdidas y ganancias en la sociedad. La regla coherente con la buena fe y con los usos resulta ser el reparto por ejercicios económicos. A falta de otra previsión, tendrán que considerarse anuales y coincidentes con el calendario general.

La determinación del resultado se ha de hacer mediante la formulación de un balance y de una cuenta de explotación. Su confección tendrá que realizarse con arreglo a la normativa contable general cuando la sociedad colectiva esté sujeta al deber de contabilidad propio del estatuto del comerciante. La formulación del balance es responsabilidad de los administradores. No obstante, para que surta efectos ha de ser aprobado por el conjunto de socios y, salvo que el contrato haya dispuesto otra cosa, la aprobación requiere la unanimidad. Los socios no sólo están facultados para aprobar el balance, sino que vienen obligados a hacerlo. La infracción injustificada de tal deber (por ej., a resultas de prácticas obstruccionistas, abstencionistas, etc.) puede ser fuente de responsabilidad contractual. En el caso de que el balance no llegue a ser aprobado por los socios, puede ser homologado judicialmente (STS de 1994).

Además, los socios se encuentran obligados a firmar el balance (art. 37.2 C. de C). Se trata de una obligación externa cuyo cumplimiento o incumplimiento en nada afecta a la validez del balance aprobado.

El balance aprobado pondrá de manifiesto cuál ha sido el resultado del ejercicio para la sociedad; esto es, si ha habido ganancias o pérdidas. La distribución del beneficio no requiere ulterior acuerdo de aplicación del resultado. La simple aprobación del balance y cuenta de explotación implica el nacimiento a favor de los socios de su derecho concreto al beneficio de inmediata exigibilidad. Naturalmente, se podrán constituir reservas voluntarias, pero para ello precisan la unanimidad. Salvo disposición contraria del contrato, los beneficios no pueden atesorarse contra la oposición de uno solo de los socios.

A diferencia del beneficio, las pérdidas sólo se distribuyen en el momento final de la liquidación de la sociedad. Esto es tanto como decir que los socios no vienen obligados a cubrirlas periódicamente.

El beneficio se distribuye entre los socios de capital «a prorrata de la porción de interés que cada cual tuviere en la compañía». Se consagra, así, el principio de proporcionalidad entre beneficios y participación en el capital. El socio industrial, que aporta sólo su trabajo, se sujeta a un régimen especial: salvo pacto en contrario, se le asigna una cuota de participación equivalente a la del socio capitalista que menos haya aportado. Esta norma es claro exponente del trato privilegiado que dispensa el legislador al factor capital respecto del trabajo. Si toda la sociedad estuviera integrada por socios industriales (por ej., una sociedad entre abogados), hay que entender que, a falta de pacto, el problema tendría que ser resuelto por el juez. Éste habrá de fijar un criterio de reparto según equidad que integraría el contenido del contrato de sociedad (art. 1.258 CC).

Salvo pacto en contrario, la distribución de pérdidas entre los socios de capital se rige por los mismos patrones que la distribución de beneficios. Los socios industriales no participan en las pérdidas, esto sólo quiere decir que no están obligados frente a sus consocios en sus relaciones internas a cubrirlas.

No quiere decir que no respondan ilimitadamente frente a terceros ni que no participen en el riesgo de la empresa. En este último sentido, hay que tener en cuenta que los socios industriales pierden la renta que podrían haber obtenido alternativamente si hubieran prestado sus servicios en otro lugar (ingreso de oportunidad). Si las pérdidas de la sociedad son mayores que el capital, surge un deber de nivelación o contribución para los socios del que queda eximido el socio de industria.

Los pactos a los que puedan llegar los socios en materia de distribución de pérdidas y ganancias no tienen más límites que los generales y los derivados de la prohibición de pactos leoninos, esto es, de aquellos pactos que excluyan injustificadamente de las pérdidas o de las ganancias a alguno de los socios.

El CCom contempla en varios preceptos la posibilidad de que en el contrato se prevea la asignación a los socios de una cantidad para sus gastos particulares, que se detraerá de la caja social a lo largo del ejercicio. Las cantidades así detraídas tendrán la consideración de anticipo o dividendo a cuenta de beneficios futuros.

Relaciones externas de la sociedad colectiva: representación y responsabilidad

La firma o razón social

La función de la denominación social es proporcionar un nombre a la sociedad que permita identificarla como persona jurídica y, por lo tanto, como sujeto responsable. La denominación, en el caso de la sociedad colectiva, persigue una finalidad adicional, que es facilitar la identificación de los socios. De ahí que se configure como denominación subjetiva: la razón social debe formarse con «el nombre de todos los socios de algunos de ellos o de uno solo», debiéndose añadir en estos casos la mención «y compañía». Por nombre bastará el nombre propio y un apellido. El ordenamiento cuida especialmente de que la razón social sea exacta y veraz, prohibiendo que se incluya o siga incluido en ella el nombre de la persona que no pertenezca a la sociedad. Quienes no perteneciendo a la compañía permitan ser incluidos en la razón social, quedarán sujetos a responsabilidad solidaria por las deudas sociales, sin perjuicio de la penal que pueda derivarse de dicha práctica. La responsabilidad sólo podrá ser exigida por los terceros de buena fe.

La representación en la sociedad

La regla general es que, a falta de pacto, la representación corresponde al socio encargado de la administración. Asimismo, y salvo disposición diversa del contrato, las características de la posición del administrador —constitucional o funcional— y del sistema de administración —conjunta, separada, única, etc.— han de predicarse también de la representación. Lo anterior significa que el modelo legal de representación equivale al modelo legal de administración: representación separada de todos los socios.

Cada socio puede por sí solo obligar a la sociedad y el derecho de oposición no afecta a la validez de los actos celebrados con terceros. Ahora bien, si se ha pactado en el contrato un modelo de administración distinto, la representación habrá de sujetarse a él. Cabe, incluso, que en el contrato se quiebre la correspondencia entre administración y representación. Para que todas estas modificaciones contractuales puedan ser opuestas a terceros deberán figurar en el RM.

El ámbito del poder de representación se circunscribe al objeto social y dentro de él es ilimitado.

Si los administradores tienen por cometido gestionar el fin social, parece lógico que los poderes de representación que se les atribuyan deban cubrir los actos necesarios para realizarlo. En cuanto a la posibilidad de limitar el poder de representación, hay que distinguir entre esfera externa e interna. En la primera, estas limitaciones carecen de toda virtualidad: los terceros pueden confiar válidamente en la capacidad del administrador de obligar a la sociedad en todo el ámbito del objeto social; se favorece así la seguridad del tráfico. En cambio, en el orden interno estas limitaciones sí tienen eficacia: el administrador que las viole responderá frente a la sociedad por su incumplimiento.

Para que la sociedad quede vinculada deberá existir además contemplatio domini, esto es, que el administrador manifieste que actúa en nombre de la sociedad. La contemplatio puede ser expresa o tácita. Ahora bien, los administradores también pueden actuar en nombre propio y por cuenta de la sociedad. En tal caso su actuación producirá los efectos de la representación indirecta, que es también representación. Esto significa que los terceros no tienen acción frente a la sociedad y que el obligado a cumplir es el administrador. Ahora bien, la sociedad deberá dejarlo indemne, pues las obligaciones contraídas frente a terceros por cuenta de la sociedad constituyen gastos de la sociedad.

La responsabilidad de los socios

La nota definitoria de la sociedad colectiva es el riguroso régimen de responsabilidad de los socios por las deudas sociales. Es una responsabilidad ilimitada: no está circunscrita a la aportación, sino que puede hacerse efectiva sobre todos los bienes presentes y futuros del socio. Es, además, una responsabilidad que recae sobre todos los socios, incluido el socio industrial.

También responden de las deudas sociales los socios entrantes y salientes. Los socios entrantes responden por las deudas anteriores a su ingreso en la sociedad, pues la estructura de este tipo social no permite separar relaciones jurídicas para anudarlas a socios determinados. Por su parte, los socios salientes responden en todo caso de las deudas anteriores al momento en que se produce su cese, pues otra solución —que pasa por el cambio del deudor— no es posible sin el consentimiento de los acreedores. También responden de las deudas posteriores cuando hayan sido contraídas por terceros de buena fe (desconocedores de su cese), en el período que va desde su baja hasta la publicación en el «BORM».

La responsabilidad de los socios colectivos es una responsabilidad subsidiaria, provisional y solidaria:

  • Como es subsidiaria, los acreedores no pueden proceder contra el socio sin haberlo hecho antes contra la sociedad y acreditado su insuficiencia patrimonial para hacer frente a la obligación. Goza, pues, el socio del llamado beneficio de excusión.

  • La responsabilidad del socio colectivo es provisional. En el orden interno, la responsabilidad corresponde exclusivamente a la sociedad. De hecho, el socio que satisface las obligaciones sociales goza de un derecho propio de regreso frente a la sociedad. Asimismo, podría subrogarse en la posición del acreedor para reclamar el pago a la sociedad. Ahora bien, no desconocemos que una vez acreditada la insuficiencia del patrimonio social, es probable que a los socios no les sea de utilidad regresar contra la sociedad y que lo hagan frente a sus consocios.

  • En punto a la solidaridad, la disciplina aplicable es la general de la solidaridad pasiva. El efecto más importante es el contemplado en el art. 127 del CCom: la posibilidad que se le abre al acreedor de reclamar de cada socio el cumplimiento íntegro de la deuda social (art. 1.137 CC). En el ejercicio de la reclamación el acreedor puede dirigir su acción contra todos los socios simultáneamente, pero no está obligado a ello y goza de ius electionis.

El socio que ha satisfecho la deuda de la sociedad puede regresar frente a sus consocios pro quota. La cuota que ha de satisfacer cada uno es igualitaria, a no ser que el contrato haya establecido otra medida para la participación en las pérdidas. En caso de insolvencia de uno de los socios, la cuota a satisfacer se acrecienta en la misma proporción a fin de suplir al fallido.

Cambio de socios

La transmisión de la parte de socio

Las vías de ingreso de nuevos socios en la sociedad colectiva son en esencia dos: inter vivos, el contrato de admisión, y mortis causa, la sucesión.

Inter vivos, el ingreso de nuevos socios requiere el consentimiento de los antiguos. Normalmente se expresará en el contrato de admisión celebrado entre el socio entrante y los demás. El contrato de sociedad puede prever condiciones más flexibles para el ingreso de nuevos socios. Así, nada obsta que se someta al principio mayoritario e incluso se atribuya a uno o varios socios la potestad de decidir sobre la admisión.

El ingreso de un nuevo socio también puede tener lugar por sucesión hereditaria, si el contrato de sociedad ha previsto que en caso de muerte de uno de los socios, la sociedad continúe con sus herederos. En tal caso, los herederos ingresan automáticamente en la sociedad sin declaración de voluntad de ellos ni de los anteriores socios.

En ambos casos, el nuevo socio ingresa con todos los derechos y obligaciones que le corresponden como tal. Los derechos que no se distribuyen por cabezas (v. gr.: los económicos) se calcularán en función de su aportación.

En ocasiones, la entrada de un socio coincide con la salida de otro. Tal operación puede llevarse a cabo bien a través de un doble contrato celebrado por el saliente y el entrante con el resto, bien a través de la transmisión de la condición de socio. En el primer caso, la sustitución del socio antiguo por el nuevo se produce a través de un contrato de admisión entre el socio entrante y los demás socios, que se acompaña de un contrato entre el saliente y la sociedad por el que se extinguen así los vínculos con ella.

El socio entrante adquiere ex novo su condición de tal y, salvo prescripción diversa, las vicisitudes de uno y otro contrato son independientes. En el segundo caso, la sustitución de un socio por otro se lleva a cabo a través de una auténtica transmisión de la condición de socio celebrada entre saliente y entrante. Es lo más frecuente en la práctica, ya que la condición de socio no es esencialmente intransmisible. El intuitu personae impone ciertos condicionantes, especialmente, el consentimiento de los demás socios, pero cumplidos éstos no hay dificultad en admitirla. En este caso, el socio entrante pasa a ocupar la posición del saliente con todas sus peculiaridades (v. gr.: proporcionalidad en la participación), excepción hecha de las personalísimas.

La disolución parcial de la sociedad

La salida de un socio provoca la extinción del vínculo societario con los demás. Al margen de la transmisión, el cauce para hacer efectiva la baja de socio es la disolución parcial de la sociedad.

En las primeras etapas de su desarrollo, el Derecho de sociedades sólo conocía la disolución total: el contrato se veía como una unidad indivisible y las vicisitudes que afectaban a una de las partes se comunicaban a la totalidad. La organización quedaba sujeta a un elevado riesgo de inestabilidad: cualquier circunstancia que impidiese a un socio permanecer en la sociedad determinaba inexorablemente su desaparición y, con ella, la de los activos intangibles afectos a la empresa en funcionamiento (reputación, capital humano, etc.). Los perjuicios a ello inherentes estimularon la reconversión de las causas legales de disolución total en causas de disolución parcial. Ésta no afecta a la identidad de la sociedad, cuya personalidad jurídica y entramado contractual subsisten entre los socios que permanecen. Único efecto es la amortización de la participación del socio saliente, al que se le liquida su cuota, a partir de cuyo momento queda desvinculado de la sociedad.

Al margen del acuerdo contractual entre el socio y los que permanecen, en la disolución parcial podemos distinguir dos figuras: la exclusión (que se produce forzosamente en virtud del acuerdo de los socios que permanecen) y la separación (que tiene lugar en virtud de la voluntad del socio saliente).

En la exclusión el socio afectado resulta separado forzosamente de la sociedad. Las causas de exclusión se fundan en el incumplimiento por el socio de sus obligaciones sociales generales [por ej., infracción del deber de aportar, de no hacer competencia a la sociedad, de no usar para fines propios los fondos ni la firma social, de administrar lealmente], o de las particulares [por ej., deber de no injerencia en las tareas administrativas, o el de no ausentarse cuando estuviere obligado a prestar «oficios personales»].

Dada la gravedad de la sanción, la exclusión no puede predicarse de cualquier incumplimiento: es preciso que sea grave. El sistema de causas de exclusión se cierra con una general de exclusión por justos motivos. En ella tiene cabida cualquier comportamiento o circunstancia personal que determine la puesta en peligro del fin común o que de cualquier modo haga inexigible para los demás su permanencia en la sociedad. Su fundamento legal reside en la buena fe, y más concretamente, en el deber de fidelidad que es su traducción en el Derecho de sociedades. Éste exige que los socios acepten ser excluidos cuando en sus personas concurren circunstancias que ponen en peligro la consecución del fin común [por ej., en el caso de agresiones o insultos entre los socios (STS de 1959); en caso de condena penal que afecte al crédito de la sociedad; en caso de divorcio de un socio que ha entrado en la sociedad familiar por razón de su matrimonio; o incluso en el supuesto más remoto de la declaración de ausencia de un socio, etc.].

El derecho de separación (art. 225 C. de C.), en cuya virtud el socio queda facultado para denunciar unilateralmente su relación con la sociedad por las mismas razones por las que puede disolver (totalmente) la sociedad. Así, podrá abandonarla cuando lo estime oportuno (si ha sido concertada por tiempo indefinido) o cuando medie justo motivo (si ha sido contraída por tiempo determinado). La asignación a los socios de un derecho de separación evita la disolución total y permite su subsistencia entre los socios que deseen permanecer en ella. Por eso ha de verse como una restricción del derecho del socio a disolver la sociedad cuando concurra causa legítima para ello. La defectuosa regulación del derecho de separación en el CCom —limitada a la alternativa entre separación y disolución total— aconseja su previsión en el contrato de sociedad. Para ello es necesario que en éste se reconozca a los socios la posibilidad de sustituir la disolución total por la separación en el momento en que concurra causa de disolución.

Disolución y liquidación de la sociedad colectiva

La disolución

La disolución es el comienzo del fin de la sociedad: es el momento en que se abre el proceso extintivo de la organización y de las relaciones obligatorias puestas en pie por el contrato de sociedad.

Ahora bien, las sociedades no se extinguen uno actu. La extinción propiamente dicha no se produce hasta el momento en que se han realizado todas las operaciones necesarias para desvincular a la sociedad del tráfico en el que se halla inserta. Por ello, dentro del proceso extintivo hemos de diferenciar tres momentos: la disolución, que consiste en la concurrencia de una causa que determina la apertura de la liquidación; la liquidación, que es el proceso a través del cual se libera a los socios y al patrimonio social de los vínculos contraídos con motivo de la sociedad; y la extinción en sentido estricto, que se produce al cierre de la liquidación, con la distribución del remanente, si lo hubiera, entre los socios.

La disolución no provoca ninguna alteración en la naturaleza de la sociedad. La sociedad permanece con su misma personalidad jurídica. Lo mismo ocurre con sus relaciones jurídicas internas: continúan vigentes las normas legales y contractuales que gobiernan la sociedad sin más modificaciones o adaptaciones que las que sean secuela del cambio de objeto (por ej., subsiste el deber de fidelidad, aunque reestructurado conforme al nuevo fin; el derecho de reparto de los beneficios decae; no pueden exigirse las aportaciones pendientes, salvo que éstas sean necesarias para cancelar el pasivo de la sociedad, etc.). La sociedad disuelta subsiste durante el proceso de liquidación, pues simplemente ha cambiado su objeto. No hay, por ello, dificultad para revocar la disolución a través de nuevo acuerdo que restablezca el fin de explotación primitivo u otro similar. Para ello son precisas algunas condiciones: en primer lugar, la remoción del hecho o circunstancia que ha provocado la disolución, para lo cual será preciso el acuerdo unánime de los socios; y, en segundo lugar, que no se haya repartido el patrimonio social, porque si el proceso de liquidación está cerrado y el remanente dividido, no es posible la reactivación.

Los art.s 221 a 224 del CCom contienen una lista meramente enunciativa de motivos de disolución. En este elenco faltan algunas causas que necesariamente han de considerarse disolutorias y que han de ser tomadas en consideración para completarlo: por ejemplo, el acuerdo unánime de los socios de disolver la sociedad; o la reunión en una sola mano de todas las participaciones sociales que hace desaparecer un elemento esencial de la sociedad colectiva, la pluralidad de socios. La lista de causas de disolución es de derecho dispositivo: no hay duda de que las partes pueden introducir nuevas causas de disolución. La dificultad está en determinar si se pueden suprimir las ya existentes. En principio, no pueden excluirse las causas objetivas contempladas en el art. 221 del CCom, pero sí las subjetivas previstas en los art.s 222 y 224 (muerte, incapacidad o concurso del socio, así como la denuncia unilateral). Estas se convertirán, en unos casos en motivos de exclusión y en otros en motivo de separación.

Las causas de disolución sólo operarán automáticamente cuando su concurrencia pueda acreditarse de manera fehaciente e indubitada (por ej., la muerte del socio, mediante el certificado del Registro Civil; el transcurso del plazo de duración, por simple consulta al almanaque).

Las causas de disolución se agrupan en dos categorías: objetivas y subjetivas. Son causas objetivas las comunes a todos los tipos societarios: el vencimiento del plazo, la conclusión de la empresa que constituya su objeto y la el concurso de la sociedad. Son causas subjetivas: la muerte del socio, la incapacidad del socio administrador, la insolvencia del socio colectivo y la denuncia unilateral de un socio.

De especial interés es el examen de la denuncia unilateral. Se trata de un derecho de poner término al vínculo societario que corresponde a cada uno de los socios. Puede ser ordinaria y extraordinaria. La ordinaria opera en relación a las sociedades constituidas por tiempo indeterminado y puede ejercitarse libremente. Pero también puede ser extraordinaria y operar sólo en relación con las sociedades constituidas por tiempo determinado si concurre justa causa [por ej., el incumplimiento de las obligaciones sociales (art. 1.707 CC)]. Ésta es una potestad desconocida en el CCom, y por ello los socios colectivos sólo podrán recurrir a ella subsidiariamente, esto es, cuando no se haya previsto otra solución, por ej., la exclusión del socio para aquellas circunstancias que puedan frustrar el interés negocial (por ejemplo, la crisis financiera de un socio no declarada, su condena penal o un escándalo que disminuya su imagen pública).

La liquidación

La aparición de una causa de disolución determina la apertura de la liquidación de la sociedad. Su fin es desafectar el patrimonio social para que pueda volver a los socios. No es preciso, en cambio, su desintegración (liquidación de empresa). De ahí que pueda haber liquidación de la sociedad sin liquidación de empresa. Sus fases pueden resumirse del siguiente modo: la primera es preparatoria y se abre automáticamente con la disolución. Su objeto es programar la liquidación y, en su caso, transferir la función gestora a los liquidadores. Salvo disposición contraria del contrato, desempeñarán la función de liquidadores los administradores; si alguno de los socios se opusiera, deberán resolver por mayoría acerca del nombramiento de nuevos liquidadores. Si no se alcanza acuerdo, la cuestión deberá resolverse judicialmente. La segunda fase es la de ejecución, cuyo objeto es la realización de la actividad liquidadora en sentido estricto, que incluye las llamadas operaciones de liquidación: extinción de las relaciones jurídicas pendientes, liquidación de pasivo y activo. Y la tercera fase es la de extinción. El procedimiento de liquidación concluye con la extinción final de la sociedad. La normativa que rige la liquidación de la sociedad colectiva es de Derecho dispositivo y, por consiguiente, puede ser sustituida libremente por los pactos introducidos en el contrato.

El proceso de liquidación concluye con la división entre los socios del patrimonio neto remanente. Los liquidadores han de rendir cuentas de la actividad llevada a cabo y del estado patrimonial resultante. El inventario o balance deberá acompañarse de una propuesta de división o reparto. Por lo general, éste se practicará una vez realizadas las operaciones de liquidación de activo y pasivo (art. 235 C. de C). Pero ésta es una regla dispositiva que responde al interés de los socios a no sufrir ulteriores reclamaciones de los acreedores sociales que, luego, les obligarían a repetir frente a sus consocios y a soportar el riesgo de que éstos resultaran insolventes.

Efectuado el reparto y cerrada formalmente la liquidación, se extinguirá la sociedad, pues la extinción no puede anticiparse al agotamiento de las relaciones pendientes. El hecho de que con posterioridad al cierre formal de la liquidación se advierta la existencia de obligaciones con terceros no satisfechas (pasivo sobrevenido) no significa que haya que considerar subsistente la sociedad. La responsabilidad de los socios es suficiente para garantizar la protección de los terceros. En el caso de que se descubran nuevos bienes o derechos de la sociedad (activo sobrevenido), se creará una situación de comunidad entre los socios que será preciso liquidar. Los liquidadores convertirán estos bienes en dinero y entregarán a los socios la cuota de liquidación que les corresponda.

Si la publicidad registral de la sociedad no es constitutiva en el momento de la fundación, tampoco lo será en el momento de la extinción. En efecto, la extinción se produce aunque no se inscriba su cancelación y puede sobrevivir aunque ésta se inscriba.

La sociedad comanditaria simple

Introducción

La sociedad en comandita es (como la colectiva) una forma asociativa medieval. Su genealogía exacta es discutida: unos la sitúan en el ámbito de las antiguas prácticas mercantiles de la «commenda» (en cuya virtud se asociaban un comerciante o «tractator», que actuaba en nombre propio, y un capitalista o «commendator», que le proporcionaba dinero o mercancías para acometer su empresa); otros la emparentan directamente con la sociedad colectiva, de la que sería simple fórmula evolutiva, a la que se llega por la necesidad de ofrecer a los socios de segunda generación —por ej., los herederos de los colectivos— una posición de riesgo limitado. Su atractivo se mantiene hasta finales del siglo XIX y principios del XX.

El declive histórico se inicia en nuestro país en el momento en que se extienden las formas societarias que limitan la responsabilidad de todos los socios (sociedad anónima y sociedad de responsabilidad limitada). Sin embargo, esta vieja figura todavía podría tener hoy una notable virtualidad funcional, como lo prueba la experiencia comparada. La comanditaria de hoy ha de abrirse nuevos caminos como instrumento de evolución de las sociedades profesionales (de hecho, algunas de las firmas más significativas en nuestro país han adoptado esta forma), como vehículo para el saneamiento financiero de determinadas empresas (no es dudoso que, en muchas ocasiones, es más eficiente que los préstamos participativos o las deudas subordinadas), o como base para el desarrollo de las nuevas combinaciones de tipos.

La comanditaria se nos presenta como una modificación de la colectiva, caracterizada por existir, junto a socios colectivos, otra clase especial —los comanditarios—, que tienen limitada su responsabilidad.

Como se ha dicho, es una sociedad colectiva con un injerto capitalista. Las características generales del tipo se resumen en tres notas.

  1. Es una sociedad personalista, es decir, su organización resulta en buena medida dependiente de las condiciones personales de los socios colectivos y comanditarios. Nada obsta, sin embargo, para que se configure contractualmente con los atributos propios de las formas corporativas.

  2. Es una sociedad externa que gira en el tráfico bajo una razón social unificada. La personalidad jurídica es un atributo esencial del tipo, de ahí que haya que reconocérsele incluso a la comanditaria irregular.

  3. Es una sociedad mercantil. La naturaleza mercantil se manifiesta necesariamente en el plano objetivo (mercantilidad del tipo), pero no necesariamente en el plano subjetivo (mercantilidad del sujeto) dado que la forma comanditaria puede ser adoptada para objetos civiles (v. art. 1.670 CC).

Las relaciones internas

Salvo prescripción en contrario del contrato, todos los socios, sean colectivos o comanditarios, participan en las ganancias y en la cuota de liquidación a prorrata de la porción de interés que tengan en la sociedad. El comanditario también participa en la distribución de las pérdidas y debe soportarlas en la forma prevista en el contrato y, en su defecto, a prorrata de su participación en el capital. Pero a diferencia del socio colectivo, no le alcanzan las pérdidas más allá de su aportación. Al socio comanditario no se le impone la obligación de no hacer competencia a la sociedad, tal vez por su condición de socio capitalista privado de poderes de gestión. Pero sí está sujeto a un deber general de fidelidad, que según su intensidad, podría obligarle a no competir con ella.

Ad extra, los socios comanditarios están excluidos de la gestión y de la representación de la sociedad. Ni siquiera pueden actuar como apoderados —generales o especiales— de los socios gestores.

Pero ad intra, nada impide que los socios comanditarios participen en la gestión de la sociedad (por ej., estableciendo para los socios gestores un deber de consultar previamente a los comanditarios). En contrapartida, el CCom les atribuye un derecho de información o control, cuyo alcance puede ampliarse contractualmente [por ej., creando un órgano de supervisión o vigilancia].

Fuera de las actividades de administración, la intervención de los socios comanditarios es obligada en materias constitucionales o estructurales de la sociedad (fusión, escisión, transformación, nombramiento de factor, nombramiento o revocación de administradores, exclusión de socios, disolución, etc.). Permitir la modificación del contrato por la exclusiva voluntad de los colectivos sería tanto como dejar a su arbitrio los derechos de los comanditarios, lo que sería inadmisible. A los comanditarios ha de reconocérseles también el derecho a participar en el resto de las deliberaciones de los socios, incluidas las que versen sobre asuntos de gestión, y un derecho de participar en la aprobación del balance.

En materia de cambio de socios, disolución y liquidación rigen, por regla general, las mismas normas aplicables a la sociedad colectiva. Las especialidades en este punto son mínimas.

Las relaciones externas

La sociedad en comandita, como la colectiva, gira en el tráfico bajo una denominación subjetiva o razón social. Pero así como la razón social de las colectivas puede formarse con el nombre de todos los socios, la de la comanditaria no puede incluir el nombre de los comanditarios. La denominación se forma exclusivamente con el «nombre de todos los socios colectivos, de alguno de ellos o de uno solo, debiendo añadirse en estos dos últimos casos, al nombre o nombres que se expresen, las palabras «y compañía», y en todas las demás «sociedad en comandita»». El comanditario que contraviniendo la prohibición legal incluya o tolere la inclusión de su nombre en la razón social «quedará sujeto, respecto a las personas extrañas a la compañía, a las mismas responsabilidades que los gestores, sin adquirir más derechos que los correspondientes a su calidad de comanditario».

Como en la sociedad colectiva, la facultad de representación implica la de usar la firma social y corresponde a todos los socios gestores. Como los comanditarios carecen de las facultades de gestión y representación, tienen también vedado el uso de la firma.

La sociedad en comandita y sus socios colectivos están sujetos al régimen de responsabilidad que estudiamos para las sociedades colectivas (art. 148.1 C. de C). La especialidad comanditaria reside en la limitación de responsabilidad de los socios comanditarios. El Código establece que la responsabilidad de esta clase de socios queda limitada «a los fondos que pusieren o se obligaran a poner en comandita». La responsabilidad no se limita por referencia a la suma de aportación, sino a la denominada suma de responsabilidad, aunque de ordinario coincide con el valor atribuido en el contrato a la aportación.

La responsabilidad del socio comanditario desaparece cuando realiza la aportación debida a la sociedad y ésta queda integrada en el patrimonio de la sociedad. Esto es tanto como decir que el socio comanditario queda liberado de su responsabilidad en la medida en que la aportación realizada cubra objetivamente el importe de la suma de responsabilidad. La responsabilidad del socio comanditario renace cuando la aportación se retira del patrimonio social y es restituida al socio. La responsabilidad reaparece en el momento en que se restituyen las aportaciones (por ej., en el caso de la separación del socio o de su exclusión, cuando éste recibe su cuota de liquidación).