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Fuentes del Derecho Mercantil

Contenidos

  1. 1 Problemática actual de las fuentes del Derecho mercantil
  2. 2 Incidencia de las normas de la UE en las fuentes del Derecho mercantil
    1. 2.1 El Derecho comunitario europeo como parte de las fuentes del Derecho español
    2. 2.2 Los textos de los Tratados
    3. 2.3 Materias en las que las normas de la UE afectan al Derecho mercantil
    4. 2.4 Aplicabilidad directa y primacía del Derecho de la UE
      1. 2.4.1 Aplicabilidad directa
      2. 2.4.2 Primacía del Derecho comunitario
    5. 2.5 El efecto inmediato de las normas comunitarias
    6. 2.6 La aplicación de los Reglamentos
      1. 2.6.1 Los Reglamentos no han de reproducirse en normas nacionales
      2. 2.6.2 Aplicabilidad directa
      3. 2.6.3 Efectos inmediatos
    7. 2.7 La aplicación de las Directivas
      1. 2.7.1 El régimen de las Directivas
      2. 2.7.2 Eficacia directa de las Directivas
      3. 2.7.3 Responsabilidad del Estado
      4. 2.7.4 Falta de eficacia directa horizontal de las Directivas
      5. 2.7.5 Efecto horizontal interpretativo de las Directivas antes de su trasposición al Derecho interno
      6. 2.7.6 El efecto interpretativo de la Directiva para las normas internas dictadas para la trasposición de aquélla
      7. 2.7.7 Norma interna que contraviene lo dispuesto en una Directiva
    8. 2.8 Reglamentos y Directivas paralelos
    9. 2.9 La aplicación del Derecho comunitario en la jurisprudencia española
  3. 3 La Constitución Española y el Derecho mercantil
    1. 3.1 Principios constitucionales relacionados con el Derecho mercantil
    2. 3.2 La competencia legislativa en materia de Derecho mercantil
  4. 4 Leyes y prelación de fuentes en materia mercantil
    1. 4.1 Noción introductoria
    2. 4.2 La prelación de fuentes dentro del CCom
    3. 4.3 La prelación de fuentes en materias que no constituyen actos de comercio
    4. 4.4 El Código de Comercio
      1. 4.4.1 Promulgación y contenido
      2. 4.4.2 Significado actual del CCom
    5. 4.5 Usos de comercio
    6. 4.6 Aplicación del Derecho común en materias mercantiles

Problemática actual de las fuentes del Derecho mercantil

Las fuentes del Derecho mercantil son las mismas que para todo el ordenamiento jurídico español establece el art. 1.1 CC (la Ley, la costumbre y los principios generales del Derecho).

Tradicionalmente, al tratar de las fuentes del Derecho mercantil, se estudiaban tres cuestiones fundamentales: las leyes que regulan la materia mercantil; la prelación de fuentes en relación con esa materia, y la posibilidad de considerar como fuentes peculiares del Derecho mercantil a las condiciones generales de la contratación. Y el estudio de tales cuestiones se centraba básicamente en torno a lo dispuesto en el art. 2 CCom "los actos de comercio... se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza; y a falta de ambas reglas, por las del Derecho común". Como puede apreciarse, establece un orden de prelación de fuentes especialmente para los actos de comercio.

En la actualidad, vigente el CCom y dentro de él el art. 2, el estudio del mismo sigue siendo indispensable; pero ello no impide que los cambios acaecidos al margen del CCom hayan relegado el estudio de lo dispuesto en el art. 2 del mismo a un segundo plano. Por supuesto, el CCom continúa siendo una ley básica en Derecho mercantil; pero su importancia relativa se ha visto disminuida drásticamente. Y ello por dos motivos fundamentales:

  1. Porque partes importantes que estaban originariamente reguladas en el CCom han pasado a ser reguladas por leyes especiales (por ejemplo, en las leyes de sociedades anónimas, cambiaría y del cheque, de mercado de valores, de contrato de seguro o en la Ley concursal).

  2. Una parte fundamental de las materias que hoy se consideran como parte del Derecho mercantil están reguladas por leyes distintas al CCom y que surgieron históricamente con independencia y sin ninguna relación con CCom. Es el caso de toda la legislación sobre Derecho de la competencia y bienes inmateriales (leyes de defensa de la competencia, de competencia desleal, de publicidad, de patentes, de marcas y de diseño industrial).

Entre todas esas leyes y el CCom no existe ninguna otra relación que la que resulta del hecho de que la doctrina incluya hoy dentro del Derecho mercantil tanto al CCom como a esas leyes especiales. Sin embargo, se han producido dos cambios de mayor trascendencia que ha originado una problemática novedosa con referencia a la doctrina de las fuentes del Derecho mercantil. Esa problemática se refiere: a) la promulgación de la CE de 1978 y, b) de los estatutos de autonomía originados por la propia CE. En la CE se han establecido una serie de principios que afectan a todo el ordenamiento jurídico español, y algunos de los cuales tienen especial importancia para el Derecho mercantil. En otro aspecto la distribución de competencias entre el Estado y las CCAA afecta de manera directa a las fuentes del Derecho mercantil; puesto que según la materia de que se trate la potestad legislativa corresponderá al Estado o a las CCAA.

Fenómeno igualmente novedoso y esencial para las fuentes del Derecho mercantil ha sido la adhesión de España a la CEE (1986). En efecto, esa adhesión tiene como consecuencia que una parte fundamental de las normas que regulan en nuestro país la materia mercantil no son producidas por los órganos competentes en virtud de la CE, sino que se trata de disposiciones normativas adoptadas por los órganos de la UE.

Junto a estos cambios realmente esenciales, cabría señalar otros también importantes aunque no de tanta trascendencia. Así, la importancia que van adquiriendo los tratados internacionales en materia de Derecho mercantil, especialmente en materias como la propiedad industrial y el Derecho de autor o la compraventa internacional de mercaderías.

Por último, tampoco puede ignorarse que las condiciones generales de la contratación, que han constituido siempre un tema importante de consideración en materia de fuentes del Derecho mercantil, han sido reguladas por la Ley 7/1998, y según lo establecido en esa regulación legal "las condiciones generales de la contratación" no pueden ser consideradas como fuente del Derecho, ni del Derecho civil, ni del Derecho mercantil.

A la vista de este conjunto de factores que alteran sustancialmente lo que ha sido la problemática tradicional de las fuentes del Derecho mercantil.

Incidencia de las normas de la UE en las fuentes del Derecho mercantil

El Derecho comunitario europeo como parte de las fuentes del Derecho español

Las normas emanadas de la Comunidad Europea son aplicables en España, igual que si hubieran sido promulgadas por los órganos competentes del Estado español, aunque con la peculiaridad de que ningún acto adoptado por órganos o instituciones nacionales españoles puede afectar a la aplicación directa de las normas y actos comunitarios. Ni siquiera una ley aprobada en las Cortes podría afectar a la aplicación de normas o actos adoptados por las instituciones de la Comunidad.

El apoyo constitucional a esa vigencia del Derecho comunitario se encuentra en el art. 93 CE que permite que "mediante ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución".

Al amparo de este precepto constitucional, la LO 10/1985 autorizó la ratificación del Tratado de Adhesión de España a las CE (BOE 1 de enero de 1986).

Así lo declaró el STC Pleno de 1991, al resolver el recurso de inconstitucionalidad promovido por el Parlamento Vasco contra la LO de 1987 regulación de las elecciones al Parlamento Europeo. El TC que "a partir de la fecha de su adhesión, el Reino de España se halla vinculado al Derecho de las CEE originario y derivado.

Los textos de los Tratados

El régimen jurídico de la UE ha ido cambiando a lo largo del tiempo como consecuencia de sucesivos Tratados que han sustituido al originario Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea (Roma 1957), y ello ha dado lugar a que unas mismas normas que ya aparecían en el Tratado de Roma de 1957, se hayan incorporado a los sucesivos Tratados con una numeración diferente. Así, ocurre por ejemplo, que unos mismos artículos hayan tenido varios números de tal manera que esos cambios deben tenerse en cuenta al considerar la jurisprudencia y la doctrina que han tenido lugar bajo la vigencia de los sucesivos Tratados.

En estos momentos rige el Tratado de Lisboa de 2007. Como consecuencia de su entrada en vigor, rigen ahora el Tratado de la UE (TUE) y el Tratado de Funcionamiento de la UE (TFUE) con el texto adoptado en Lisboa.

Materias en las que las normas de la UE afectan al Derecho mercantil

Las normas de la UE son una parte fundamental del Derecho mercantil vigente en España. Debe tenerse en cuenta que en el TCE al establecer el art. 3 las acciones que debe realizar la Comunidad se enuncian concretamente tres que inciden de pleno en la regulación de la materia mercantil: a) que la acción de la Comunidad implicará: un mercado interior [único europeo] caracterizado por la supresión, entre los Estados miembros, de los obstáculos a la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales (principio de libre circulación), b) que la acción de la Comunidad irá dirigida a instaurar un régimen que garantice que la competencia no será falseada en el mercado interior (principio de libre competencia); y, c) que la acción de la Comunidad ha de constituir una contribución al fortalecimiento de la protección de los consumidores (principio de protección a los consumidores).

El principio de libre circulación de mercancías se regula en los arts. 23 a 31. En ellos tienen especial trascendencia para el Derecho mercantil el art. 28 es el que prohíbe entre los Estados miembros "las restricciones cuantitativas a la importación, así como todas las medidas de efecto equivalente". Este precepto es fundamental, porque al prohibir las medidas del efecto equivalente se prohíben tanto las disposiciones legales nacionales, como los actos administrativos o resoluciones judiciales que impidan o dificulten la importación al Estado miembro de mercancías procedentes del resto de la Comunidad. Pero ese artículo hay que relacionarlo con el art. 30 que admite que puedan adoptarse medidas restrictivas a la importación, por lo tanto medidas de efecto equivalente, en una serie de supuestos entre los que cabe citar las razones de orden público, la protección de la salud y vida de las personas y animales o la protección de la propiedad industrial y comercial. Pero ese mismo art. 30 añade que esas prohibiciones o restricciones "no deberán constituir un medio de discriminación arbitraria ni una restricción encubierta del comercio entre los Estados miembros". La aplicación que el TJCE ha realizado a través de una extensa jurisprudencia de los arts. 28 y 30 es esencial para determinar la regulación legal aplicable en materias tan importantes del Derecho mercantil como son la propiedad industrial, el derecho de autor, la competencia desleal, o la protección de los consumidores. En efecto, a través de esa jurisprudencia el Tribunal ha tenido que determinar en cada caso cuáles eran los límites que debían aplicarse a los derechos exclusivos de propiedad industrial y derechos de autor o a las normas de competencia desleal o de protección de los consumidores, para evitar que por la aplicación de las normas nacionales sobre esas materias se impidiera la importación de mercancías, cuando esa prohibición no estaba justificada por la finalidad propia de las instituciones jurídicas que las normas trataban de regular. Así, por ejemplo, el Tribunal de Justicia ha declarado que "la aplicación, a productos fabricados y comercializados legalmente en otro Estado miembro, de la legislación de un Estado miembro que prohíbe la comercialización de pan y otros productos de panadería cuyo contenido en sal, calculado en extracto seco, excede del límite máximo del 2% constituye una medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa con arreglo al art. 28 TCE". El caso que dio lugar a la cuestión prejudicial se refería a la prohibición de venta en Bélgica de pan importado de Gran Bretaña con un contenido en sal del 2,88%.

Vinculada a la libre circulación de personas, regula el Tratado la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro (arts. 43 a 48). En el art. 48 se equiparan las sociedades a las personas físicas nacionales de los Estados miembros a efectos de la libertad de establecimiento "Por sociedades se entiende las sociedades de Derecho civil o mercantil, incluso las sociedades cooperativas y las demás personas jurídicas de Derecho público o privado con excepción de las que no persigan un fin lucrativo".

La libre circulación de servicios, regulada en los arts. 49 a 55, también tiene una trascendencia fundamental la libre circulación de capitales, materia esta que junto a los pagos está regulada en los arts. 56 a 60. Piénsese que en las normas sobre libre circulación de capitales tienen su apoyo las Directivas comunitarias referentes a las entidades de crédito y a los mercados de valores.

La libre competencia, desarrollado en los arts. 81 a 89. La peculiaridad de estas normas sobre libre competencia del Tratado es que son directamente aplicables a las empresas de los Estados miembros. Y hay que tener en cuenta, además, que esas normas del Tratado para la protección de la libre competencia han sido desarrolladas en un número importante de Reglamentos que también son directamente aplicables en los Estados miembros. La regulación comunitaria sobre libre competencia tiene además otra incidencia indirecta en nuestro ordenamiento jurídico, puesto que la Ley de Defensa de la Competencia española de 2007 se inspira directamente en las normas comunitarias. Y hay que señalar también que las resoluciones del Tribunal de Defensa de la Competencia español, sustituido en la actualidad por la Comisión Nacional de la Competencia, tienen especialmente en cuenta la doctrina establecida en las decisiones de la Comisión y las sentencias del TJCE.

La protección de los consumidores no aparecía recogida en el texto original del Tratado de la Comunidad Europea. Hoy, el texto revisado del TCE reconoce como uno de sus objetivos la protección de los consumidores en su art. 3. Hay que destacar que ese mismo artículo en su apartado 5 dispone que las acciones que adopte la Comunidad para protección de los consumidores "no obstarán" para que cada uno de los Estados miembros mantenga y adopte medidas de mayor protección a los mismos. Este precepto es el que justifica que las Directivas de la Comunidad para la protección de los consumidores sean en general Directivas de mínimos, esto es, Directivas que no impiden a los Estados miembros adoptar medidas más protectoras de los consumidores que las incluidas en la propia Directiva.

El principio de prohibición de "toda discriminación por razón de la nacionalidad" entre los ciudadanos de los distintos Estados de la CEE (art. 12). No es posible por tanto que ninguna norma legal, resolución administrativa o judicial establezcan cualquier tipo de discriminación frente a las personas físicas o sociedades que son nacionales de otros Estados miembros de la Comunidad.

Para completar esta visión preliminar de los principios del Derecho europeo que tienen una incidencia directa en el Derecho mercantil, conviene mencionar que la jurisprudencia del TJCE reconoce que en el Derecho comunitario rigen los principios generales [del derecho] que son comunes a los de los ordenamientos jurídicos nacionales de los Estados miembros. Entre tales principios:

  • el principio de protección de la confianza legítima, del que puede prevalerse cualquier operador económico para el cual una institución comunitaria ha hecho nacer con su actuación esperanzas fundadas;

  • el principio de seguridad jurídica, según el cual la legislación comunitaria debe ser cierta y de aplicación previsible para los justiciables, y

  • el principio de proporcionalidad, según el cual cualquier medida que se adopte debe ser idónea para la realización del objetivo que persigue y no debe ir más allá de lo necesario para alcanzarlo.

Aplicabilidad directa y primacía del Derecho de la UE

Aplicabilidad directa

El Derecho comunitario es aplicable en los Estados miembros, es decir, que obliga a los ciudadanos y a los órganos nacionales encargados de la aplicación del Derecho. En especial, los Reglamentos son directamente aplicables a los ciudadanos, como dispone el Tratado de la CE, en el art. 249 "será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro".

Se le atribuye al TJCE la competencia para pronunciarse con carácter prejudicial sobre la interpretación del Tratado y de los actos adoptados por las instituciones de la Comunidad (art. 234). Esa atribución de competencia se realiza precisamente, porque el Derecho comunitario puede invocarse ante los órganos jurisdiccionales nacionales y éstos deben aplicarlo. La interpretación de los Tratados y actos comunitarios por el TJCE, a través de la mecánica de la cuestión prejudicial, sirve para garantizar una interpretación uniforme en todos los Estados de la Comunidad. La aplicabilidad directa del Derecho comunitario en los Estados miembros, fue declarada ya por el TJCE en Sentencia de 1963 (Gend & Loos) en los siguientes términos: "la Comunidad constituye un nuevo orden jurídico de DI, a favor del cual los Estados han limitado, aunque en ámbitos restringidos, sus derechos soberanos, y cuyos sujetos son no sólo los Estados miembros sino igualmente sus súbditos; que, por tanto, el Derecho comunitario, independiente de los Estados miembros de la misma manera que crea cargas a soportar por los particulares, está destinado también a engendrar derechos que entran en su patrimonio jurídico".

Esta doctrina fue confirmada en la posterior Sentencia de 1966.

Primacía del Derecho comunitario

El Derecho comunitario no sólo es directamente aplicable en los Estados miembros, sino que además tiene primacía sobre el Derecho nacional. Así lo declaró TJCE en la Sentencia de 1964 (Costa vs ENEL. Y la misma doctrina fue reiterada en la Sentencia de 1969 "Que el Tratado CEE ha instituido un orden jurídico propio, integrado en el sistema jurídico de los Estados miembros y que se impone a sus jurisdicciones; que sería contrario a la naturaleza de tal sistema admitir que los Estados miembros puedan adoptar o mantener en vigor medidas susceptibles de comprometer el efecto útil del Tratado; que la fuerza operativa del Tratado y de los actos jurídicos adoptados para su aplicación no podría variar de un Estado a otro como consecuencia de actos internos, sin que se obstaculice el funcionamiento del sistema comunitario y se ponga en peligro la realización de los objetivos del Tratado; que, por tanto, los conflictos entre la regla comunitaria y las reglas nacionales en materia de ententes deben resolverse por la aplicación del principio de la primacía de la regla comunitaria".

El efecto inmediato de las normas comunitarias

El hecho de que las normas comunitarias sean directamente aplicables en los Estados miembros significa que tales normas obligan a los ciudadanos en la medida en que vayan dirigidas a ellos, sean suficientemente concretas y de aplicación inmediata. Así, hay normas del Tratado sobre protección de la libre competencia que son directamente e inmediatamente aplicables a las empresas de los Estados miembros, mientras que otras sólo van dirigidas a los Estados miembros o a las propias instituciones comunitarias para el desarrollo del Tratado o el funcionamiento de las propias instituciones, o que necesitan de alguna norma complementaria.

El Derecho comunitario sólo creará obligaciones o derechos invocables por los ciudadanos cuando así resulte del contenido y naturaleza de la norma de cuya aplicación se trate.

Aplicación directa y efecto inmediato de las normas del propio Tratado es fundamental la doctrina establecida por el TJCE en la Sentencia de 1963 (Gend & Loos) que al determinar si el art. 25 del Tratado tenía un "efecto inmediato" en Derecho interno, resuelve declarando que sí que produce efectos inmediatos. Una norma del Tratado tiene efectos inmediatos [Requisitos] cuando es clara e incondicional, no está provista de ninguna reserva sobre su puesta en práctica y no precisa para su ejecución ninguna intervención legislativa complementaria. Esa doctrina es aplicable tanto a las normas del Tratado como para los Reglamentos.

La aplicación de los Reglamentos

Los Reglamentos no han de reproducirse en normas nacionales

En el Tratado se regulan dos tipos de normas comunitarias de carácter general: los Reglamentos y las Directivas.

El art. 249 TCE "el Reglamento tendrá su alcance general" y que "será obligatorio en todas sus disposiciones y directamente aplicable en cada Estado miembro". Así pues, atribuyen derechos e imponen obligaciones a sus destinatarios desde su publicación en el DOU y su entrada en vigor se produce en la fecha que fija el propio reglamento o, a falta de ella, a los 20 días de su publicación.

Así pues, el Reglamento entra en vigor y es directamente aplicable sin necesidad de haber sido incorporado a una disposición legal interna y sin necesidad de publicación por los cauces impuestos para las disposiciones legales emanadas de las instituciones nacionales. Es más, se prohíbe que los Reglamentos comunitarios se reproduzcan en disposiciones legales internas, porque si así se hiciera se enmascararía su naturaleza comunitaria frente a los justiciables, que no sabrían si se trata de una norma comunitaria, cuya interpretación y aplicación puede plantearse ante el TJCE o de una norma interna, cuya interpretación y aplicación corresponde en exclusiva a los órganos nacionales. Esta doctrina aparece esbozada ya en la Sentencia del TJCE de 1973 (la Comisión contra Italia), Sentencia de 1973 (Caso Variola contra Italia) y en Sentencia de 1977 (Caso Ámsterdam contra Produkschap) "que, por tanto, los Estados miembros no podrían adoptar, ni permitir a los organismos nacionales que tengan un poder normativo, adoptar un acto por el que disimularían a los justiciables la naturaleza comunitaria de una regla jurídica y los efectos que resultan de ella". La misma doctrina se reitera en la Sentencia de 1978 donde se declara, además, que la Administración nacional, en casos de dificultad de interpretación de un Reglamento comunitario puede adoptar medidas de aplicación para superar las dudas que se planteen, pero "sin que las autoridades nacionales puedan dictar reglas de interpretación con efectos obligatorios".

Aplicabilidad directa

Esa aplicabilidad directa tiene el efecto de que las normas contenidas en los Reglamentos confieren derechos a los particulares, derechos que tienen que proteger las jurisdicciones nacionales. Así lo declaró expresamente el TJCE en Sentencia de 1971 (Caso Politi): "considerando que en los términos del art. 249 del Tratado el Reglamento "tiene un alcance general" y "es directamente aplicable en cada Estado miembro"; que, por tanto, por razón de su propia naturaleza y de su función en el sistema de fuentes del Derecho comunitario, produce efectos inmediatos y es, en cuanto tal, apto para conferir a los particulares derechos que las jurisdicciones nacionales tienen la obligación de proteger". Esa misma doctrina se reproduce literalmente en otras sentencias posteriores.

Efectos inmediatos

Ahora bien, el hecho de que los reglamentos sean directamente aplicables no significa que sus normas tengan efectos inmediatos: (dependerá de su contenido) sólo tendrán efectos inmediatos cuando sean claras e incondicionales, no contengan ninguna reserva sobre su puesta en práctica y no precisen para su ejecución de ninguna intervención legislativa complementaria.

Para los reglamentos esa doctrina sobre la efectividad inmediata tiene gran importancia, por cuanto es frecuente que haya Reglamentos que prevean la adopción de normas o medidas complementarias, indispensables para su ejecución, bien por órganos comunitarios, bien por las autoridades de los Estados miembros; en tales casos, la aplicación efectiva sólo será posible cuando se hayan adoptado esas normas o medidas complementarias.

Se distingue entre los Reglamentos de base, que son dictados por el Consejo, y Reglamentos de ejecución o de aplicación, adoptados por la Comisión en virtud de una habilitación dada por el Consejo al amparo de lo dispuesto en el art. 211 del Tratado. Los Reglamentos adoptados por la Comisión en virtud de una delegación del Consejo deben respetar el contenido de la delegación y lo establecido en el Tratado.

La aplicación de las Directivas

El régimen de las Directivas

A diferencia de lo que ocurre en el Tratado de Roma y con los Reglamentos, las normas contenidas en las Directivas no tienen, en principio, eficacia directa, es decir, que, como regla general, esas normas no vinculan ni pueden hacerse valer directamente por los ciudadanos de los Estados miembros.

Así resulta del art. 249 TCE "la Directiva obligará al Estado miembro destinatario". Contrasta esa disposición con la contenida en el párrafo anterior del propio art. 249, según la cual el Reglamento "será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro".

Las Directivas van dirigidas a los Estados miembros, para que estos introduzcan en su propio ordenamiento, mediante disposiciones legales internas, las normas incluidas en las mismas Directivas. Ello hace que los súbditos de los Estados miembros no se vean afectados, en principio, por lo dispuesto en las Directivas, hasta que éstas son incorporadas al Derecho interno, quedando entonces sometidos (a partir de esa trasposición) a lo establecido en las normas legales internas a las que habrá dado lugar la Directiva. Sentencia TJCE de 1982 (Caso Ursula contra Finanzamt): "Aparece en ese texto (249 del Tratado) que los Estados destinatarios están obligados, en virtud de la Directiva, a una obligación de resultado, que debe ser ejecutada a la expiración del plazo fijado por la propia Directiva; de ello resulta que, en todos los casos en que una Directiva es correctamente puesta en práctica, sus efectos alcanzan a los particulares por la intermediación de las medidas de aplicación adoptadas por el Estado miembro afectado".

Eficacia directa de las Directivas

Con frecuencia ocurre que los Estados miembros no promulgan, dentro de los plazos fijados por las Directivas, las disposiciones legales internas necesarias para la trasposición de aquéllas. En tales casos excepcionales es cuando se plantea la cuestión de saber si las Directivas pueden tener eficacia directa, de manera que su contenido pueda ser invocado ante los tribunales por los ciudadanos del Estado que ha incumplido la obligación establecida en la Directiva.

Pues bien, la jurisprudencia del TJCE ha elaborado para esos supuestos, la doctrina de la eficacia directa vertical de las Directivas, esto es, los súbditos del Estado miembro que éste no ha cumplido lo dispuesto en la Directiva pueden invocar frente a él el contenido de la misma.

En la Sentencia TJCE de 1990 (Foster contra British Gas), la doctrina del efecto directo vertical:

"Conviene recordar la jurisprudencia constante del Tribunal según la cual, cuando las autoridades comunitarias han obligado a los Estados miembros por medio de Directiva, a adoptar un comportamiento determinado, el efecto útil de tal acto se debilitaría si los justiciables se vieran impedidos de prevalerse del mismo en justicia y las jurisdicciones nacionales de tomarlo en consideración como elemento del Derecho comunitario. Por consiguiente, el Estado miembro que no ha adoptado dentro de los plazos las medidas de ejecución impuestas por la Directiva no puede oponer a los particulares el no cumplimiento por él mismo de las obligaciones que aquélla comporta. Así, en todos los casos en que disposiciones de una Directiva aparece que son, desde el punto de vista de su contenido, incondicionales y suficientemente precisas, esas disposiciones pueden ser invocadas, en defecto de medidas de aplicación adoptadas dentro de plazo frente a cualquier disposición nacional no conforme con la Directiva, incluso en cuanto que por su naturaleza definan derechos que los particulares están en medida de hacer valer frente al Estado".

Mas esa eficacia directa de las Directivas se produce frente al Estado, cualquiera que sea la forma en que éste actúe "El Tribunal ha admitido a su vez que disposiciones incondicionales y suficientemente precisas de una Directiva podían ser invocadas por los justiciables frente a organismos o entidades que estaban sometidos a la autoridad o al control del Estado o que disponían de poderes exorbitantes en relación a los que resultan de las reglas aplicables en las relaciones entre particulares. El Tribunal ha resuelto así que disposiciones de una Directiva podían invocarse frente a autoridades fiscales (Sentencias 1982), frente a autoridades constitucionalmente independientes encargadas del mantenimiento del orden y de la seguridad pública (Sentencia de 1986), así como frente a autoridades públicas encargadas de servicios de salud pública (Sentencia de 1986)".

Y así termina resolviendo en el fallo que puede invocarse una norma de una Directiva "Frente a un organismo que, cualquiera que sea su forma jurídica, ha sido encargado, en virtud de un acto de la autoridad pública, y bajo el control de ésta, de un servicio de interés público y que dispone, a tal efecto, de poderes exorbitantes en comparación a las reglas aplicables en las relaciones entre particulares".

En definitiva, cabe pues considerar que el efecto vertical de las Directivas permitiría invocar éstas, frente a cualquier organismo público, frente a cualquier entidad controlada por el Estado, incluyendo las empresas públicas. Esto significaría, por tanto, la posibilidad de invocar las normas de las Directivas no incorporadas dentro de plazo a la legislación nacional, en las relaciones horizontales, frente a empresas controladas por entes públicos. Es obvio que en ningún caso puede un Estado miembro que ha incumplido su obligación de incorporar a su Derecho interno una Directiva, invocar las disposiciones de la misma contra los particulares.

Responsabilidad del Estado

La falta de trasposición de las Directivas produce, además, otro efecto importante de tipo vertical: el Estado es responsable de los daños y perjuicios que pueda ocasionar a los particulares la falta de trasposición de la Directiva, y está sujeto por consiguiente a la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados. Así lo declaró ya el TJCE en Sentencia de 1996 (caso de la Brasserie du Pécheur).

Esta doctrina reiterada posteriormente ha tenido una matización importante. En efecto, el TJCE admite que en los casos de trasposición tardía de una Directiva, los daños y perjuicios ocasionados a los particulares puedan hacerse efectivos simplemente declarando la aplicación retroactiva de la norma nacional de trasposición, salvo que los particulares puedan demostrar que esa aplicación retroactiva no cubre todos los daños y perjuicios ocasionados.

El TJCE en Sentencia de 2000 (Caso Comisión c. República helénica) dio un paso más para imponer a los Estados miembros el cumplimiento de lo dispuesto en las Directivas. En concreto, la República helénica fue condenada a adoptar determinadas medidas para el cumplimiento de una Directiva por STJCE de 1992, y como la República helénica no había ejecutado esas medidas, la nueva STJCE la condena a una multa coercitiva de 20.000 euros por cada día de retraso en el cumplimiento de las medidas mencionadas.

Falta de eficacia directa horizontal de las Directivas

La doctrina de la eficacia directa de las Directivas se refiere solamente al derecho que se reconoce a los justiciables para que puedan invocar las normas de las Directivas frente al Estado (o autoridades públicas u organismos o entidades bajo control público), que ha incumplido su obligación de incorporarlas al ordenamiento jurídico interno. Y se basa en el principio de que el Estado incumplidor no puede beneficiarse de su propio incumplimiento.

La doctrina siempre ha dudado de la posible eficacia directa horizontal de las Directivas, esto es, de la posibilidad de admitir que los particulares invoquen normas de Directivas no incorporadas al Derecho interno en sus relaciones con otros particulares, aun cuando hubiere transcurrido ya el plazo establecido para la incorporación de aquéllas. Todas las dudas quedaron disipadas tras varias sentencias del TJCE declara que "la eficacia directa de las Directivas sólo puede invocarse contra el Estado incumplidor", "las Directivas no incorporadas al Derecho interno carecen de eficacia entre los particulares", es decir, que carecen de eficacia directa horizontal.

La sentencia que contiene esta doctrina de 1986 [Caso Marshall contra Southampton].

Efecto horizontal interpretativo de las Directivas antes de su trasposición al Derecho interno

Hay que destacar, sin embargo, que una Sentencia del TJCE de 1990 (Caso Marleasing) vino a matizar de manera muy importante la doctrina de la falta de efectos horizontales de las Directivas, al resolver en el fallo lo siguiente: "El juez nacional al que se somete un litigio en una materia que cae bajo el ámbito de aplicación de la Directiva 68/151/CEE del Consejo de 1968, tendente a coordinar para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades en el sentido del art. 58 del Tratado CEE para proteger los intereses tanto de los asociados como de los terceros, está obligado a interpretar su Derecho nacional a la luz del texto y de la finalidad de esa Directiva, a fin de evitar la declaración de nulidad de una sociedad anónima por una causa distinta a las enumeradas en su art. 11". Este fallo tiene su reflejo en la fundamentación de la sentencia en la siguiente declaración: "Se sigue de ello que la exigencia de una interpretación del Derecho nacional conforme al art. 11 de la Directiva 68/151, precitada, prohíbe interpretar las disposiciones del Derecho nacional relativas a las sociedades anónimas del tal manera que la nulidad de una sociedad anónima pueda ser pronunciada por motivos distintos a los que están limitativamente enunciados en el art. 11 de la Directiva en cuestión".

La cuestión prejudicial planteada por el Juez español se refería a la posibilidad de aplicar directamente la norma de la Directiva, que no había sido incorporada a la legislación interna, en un litigio entre particulares, cabría llegar a la conclusión de que el fallo antes transcrito viene a consagrar el efecto horizontal de las Directivas. Tal conclusión sería precipitada porque la propia sentencia reitera la jurisprudencia "las Directivas no pueden invocarse entre particulares". A pesar de esa declaración, el Tribunal termina imponiendo al Juez nacional una interpretación del Derecho nacional, en base a la Directiva, que impida admitir una causa de nulidad de la sociedad anónima no prevista en dicha Directiva.

Parece que la doctrina establecida en la sentencia significa que cuando una Directiva no ha sido incorporada al Derecho nacional puede ser invocada entre particulares y debe ser aplicada por el Juez, cuando en el Derecho nacional existe una laguna en la materia regulada por la Directiva. Ciertamente, la doctrina de la sentencia va más allá y obliga a tener en cuenta la Directiva en los casos en que aun existiendo la norma nacional ésta es susceptible de diversas interpretaciones.

Así pues, la directiva no podrá ser tenida en cuenta en litigios entre particulares cuando sea contraria a una norma clara y expresa de la legislación nacional, norma sobre la que no existan problemas interpretativos relevantes. En este caso la sustitución de la norma nacional expresa por la de la Directiva no traspuesta al Derecho interno sería contraria a la seguridad jurídica y claramente contraria a la función que el Tratado atribuye a las Directivas. Lo mismo ocurre cuando la Directiva impone una obligación a los particulares y no ha sido incorporada a la legislación interna (STJCE).

La Sala 1ª del TS fue incluso más lejos, declarando en Sentencia de 1997 la eficacia directa horizontal de la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores. Esta doctrina del TS, establecida en única sentencia, no puede sin embargo considerarse como una jurisprudencia consagrada, además de que no se adecúa a la doctrina del TJCE.

El efecto interpretativo de la Directiva para las normas internas dictadas para la trasposición de aquélla

Las Directivas incorporadas a las legislaciones nacionales sirve para la interpretación de las normas internas. Así lo declara en la STJCE de 1988 (Caso Gebroeders contra Países Bajos): "De ello se deriva que al aplicar el Derecho nacional, y en particular las disposiciones de una ley nacional dictada precisamente para dar ejecución a una Directiva, el órgano jurisdiccional nacional está obligado a interpretar su Derecho nacional a la luz del texto y de la finalidad de la Directiva para lograr el resultado previsto en el art. 189 del Tratado". Esta misma doctrina no sólo ha sido reiterada en la sentencia antes citada del Caso Marleasing, sino que el TJCE impone en esa sentencia la utilización de las Directivas para la interpretación del Derecho nacional anterior a la trasposición de las mismas.

El TJCE ha declarado también su competencia para interpretar el Derecho comunitario incluso en los supuestos en que al trasponerse una Directiva a la legislación nacional las normas comunitarias se han aplicado a supuestos no previstos en la propia Directiva (STJCE de 1997). Esta doctrina es importante desde el punto de vista del Derecho mercantil, puesto que normas de las Directivas sobre sociedades que en las Directivas estaban previstas solamente para las sociedades anónimas se han aplicado también a otros tipos sociales como la sociedad de responsabilidad limitada.

Norma interna que contraviene lo dispuesto en una Directiva

Puede ocurrir que se dicte una norma legal interna que contravenga lo dispuesto en una Directiva.

Obviamente si la norma regula relaciones entre los organismos públicos y los ciudadanos, éstos podrán invocar la inaplicabilidad de la norma (efecto vertical de las Directivas). Ahora bien, en los procedimientos entre particulares, éstos podrán invocar la inaplicabilidad de la norma interna, pero en este caso deberá resolver el juez competente si debe o no aplicarse esa norma, especialmente en los casos en que la Directiva que se ha infringido no contiene las reglas jurídicas en que debe basarse el juez para decidir el litigio. Este supuesto se da, por ejemplo, cuando un Estado miembro dicta un reglamento técnico sin cumplir con su obligación de notificarlo a la Comisión de la UE, obligación impuesta por la Directiva del Consejo 83/1890 de 1983 (STJCE de 2000).

Reglamentos y Directivas paralelos

La existencia de un mercado único exige que las instituciones jurídico-mercantiles tengan un mismo régimen dentro de todo el ámbito del mercado unificado. El hecho de que una misma institución jurídico- mercantil esté sometida a regulaciones legales distintas en los diferentes territorios miembros crea dificultades para el funcionamiento del mismo: dificulta la libre circulación de mercancías, servicios y capitales, e inseguridad del tráfico económico en el mercado único.

Para evitar esas dificultades dentro del mercado único, la UE regula las instituciones jurídico- mercantiles a nivel supranacionales con el fin de crear un régimen jurídico unificado para todo el territorio de la Unión.

Ocurre que en una fase de transición desde los mercados nacionales al mercado supranacional europeo, no es posible un cambio radical de sustitución total y absoluta de las instituciones jurídico- mercantiles nacionales por otras de la UE. Por ello, se crean instituciones jurídico-mercantiles supranacionales de la UE, pero se dejan subsistentes las instituciones equivalentes nacionales.

Ahora bien, el esfuerzo de la legislación comunitaria consiste en conseguir que el contenido de la regulación supranacional europea y el contenido de la regulación de las instituciones equivalentes nacionales sean iguales. Así ocurre que cada vez, en mayor medida se dictan Reglamentos comunitarios que regulan instituciones jurídico-mercantiles vigentes en todo el territorio de la UE y simultáneamente se dictan Directivas sobre las mismas materias, que obligan a los Estados miembros a incorporar a su legislación interna el contenido de la Directiva, con el fin de que converjan la regulación supranacional europea y la nacional para una misma institución.

Los Reglamentos y Directivas paralelos en el ámbito de las instituciones de la propiedad industrial: para la marca comunitaria; para dibujos y modelos. En materia de sociedades: la Agrupación europea de interés económico, la Sociedad Anónima Europea y la Sociedad Cooperativa Europea.

La aplicación del Derecho comunitario en la jurisprudencia española

En la STC de 1991 se declaró que el Derecho comunitario rige y es aplicable en España, las normas comunitarias europeas no tienen la consideración de normas constitucionales, por lo que su violación no puede dar lugar a un recurso o cuestión de inconstitucionalidad. El Derecho comunitario tiene primacía sobre el Derecho interno y corresponde su aplicación a los Tribunales ordinarios. Al hacer esa aplicación, los Tribunales ordinarios pueden declarar inaplicables las normas legislativas españolas que sean contradictorias con las normas comunitarias.

Partiendo de estos planteamientos básicos, las normas del TCE (ej. la libre competencia) y de los Reglamentos son directamente aplicables por los Tribunales ordinarios de las distintas jurisdicciones (Sala 3ª STS de 1990). Además, "los Reglamentos son directamente aplicables en cada uno de los Estados miembros desde su publicación en el "DOCE", ostentando por tanto supremacía sobre el Derecho interno español, ya que su aplicación es prioritaria, incluso a las leyes, lo que no sucede con las Directivas que, en términos generales y sin dejar de lado las decisiones interpretativas del TJCE, sólo imponen dictar normas internas para llevar a cabo su aplicación". En STS de 1999 declarar la "nulidad de una norma reglamentaria que había traspuesto incorrectamente aquella Directiva".

Es reiterada la jurisprudencia que declara que "las dudas que suscite la interpretación de las normas comunitarias pueden ser resueltas por los Tribunales ordinarios españoles que han de aplicarlas, sin que sea, por tanto, imperativo que los órganos jurisdiccionales contra cuyas resoluciones no cabe ulterior recurso planteen cuestión prejudicial ante el TJCE" para esa interpretación en los casos en que el Tribunal nacional considere que no existe duda en la interpretación o que la cuestión discutida no tiene relevancia para el fallo (SSTS de 1999).

La Constitución Española y el Derecho mercantil

Principios constitucionales relacionados con el Derecho mercantil

La CE de 1978 constituye la fuente fundamental del Derecho en España y de ella deriva la legitimidad del resto del ordenamiento jurídico, y, por supuesto, de las normas que regulan el Derecho mercantil.

En la CE se establecen una serie de principios que tienen que ser respetados por las leyes ordinarias y por los poderes públicos.

Una parte fundamental de la CE está integrada por lo que suele denominarse como "constitución económica", esto es, el conjunto de normas destinadas a proporcionar el marco fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad económica (STC de 1982).

La constitución económica impone en España un régimen de economía de mercado, regido por el principio de libertad de empresa (configura un mercado único en todo el territorio nacional). Este principio se reconoce en el art. 38 CE, dentro del Capítulo II (Derechos y Libertades), del Título I (de los derechos y deberes fundamentales).

El principio de la libre competencia es corolario indispensable del principio de libertad de empresa (STC de 1986), este último implica: la libertad de los ciudadanos para constituirse en empresarios (para participar en el mercado ofreciendo bienes o servicios); la libertad de dirigir (con arreglo a los propios criterios la organización y actividad de la empresa), y, por la libertad de extinguirla.

El principio de libertad de empresa (esencial para el desarrollo de una actividad económica dentro del mercado) se vincula con otros principios constitucionales como son: el derecho a la propiedad privada (art. 33.1 CE); el derecho de asociación (art. 22.1 CE) que está en la base del derecho a constituir sociedades mercantiles; el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión [art. 20.1 d) CE], que se relaciona con el derecho a hacer publicidad comercial, y el derecho a la producción y creación literaria, artística, científica y técnica [art. 20.1 b) CE] que está en la base de la creación de bienes inmateriales protegidos por el derecho de autor y por la propiedad industrial, que son fundamentales dentro de la actividad económica en un mercado de libre competencia.

El reconocimiento de esos derechos fundamentales en la propia Constitución tiene la importante consecuencia de que sólo por ley puede regularse el ejercicio de esos derechos y libertades, existiendo además un límite al contenido de la ley que regule esas materias, puesto que "en todo caso deberá respetar su contenido esencial"(art. 53.1 CE). Esto significa: a) que las limitaciones a los derechos constitucionales citados sólo puede realizarse mediante una ley formal o, en su caso, mediante una disposición reglamentaria que tenga base suficiente en una ley formal; y, b) Ni siquiera una ley formal puede suprimir esos derechos ni establecer una regulación que restrinja el contenido esencial que a tales derechos corresponde (no se respeta el "contenido esencial" de un derecho cuando se limita de tal forma que pierde sus características fundamentales y deja de proteger los intereses básicos que constituyen la razón de ser del propio derecho fundamental -STC de 1981).

Este sistema de economía de mercado y libre empresa establecido en la CE se completa con el principio de defensa de los consumidores y usuarios (art. 51 "los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud, y los legítimos intereses económicos de los mismos").

Junto al principio de libertad de empresa existe otro principio constitucional, se trata del principio de la unidad del mercado dentro de todo el territorio nacional (SSTC de 1984). La unidad del mercado en todo el territorio del Estado español se basa en dos normas constitucionales que imponen, por una parte la igualdad básica de todos los españoles (art. 139.1 CE), y por otra parte la libertad de circulación y establecimiento de las personas y la libre circulación de bienes en todo el territorio español (art. 139.2 CE).

La igualdad básica de los españoles y la libre circulación dentro del Estado español tienen importancia especial por la concurrencia de la legislación del Estado y de las CCAA. Estas tienen muy amplias potestades legislativas, lo cual implica que las leyes que rigen muchas materias son distintas en las diversas CCAA. Esta concurrencia de normas legales diversas afecta necesariamente a los derechos y obligaciones reconocidos a los ciudadanos y puede constituir también un obstáculo para la libre circulación de personas y de bienes. Por eso tiene una importancia fundamental para la unidad del mercado la exigencia de que se mantenga la igualdad básica de los españoles, cualquiera que sea la Comunidad Autónoma en que desarrollen su actividad, y también la exigencia de que ni la legislación del Estado ni la de las CCAA puedan obstaculizar la libre circulación de personas y bienes en todo el territorio nacional.

Ahora bien, la igualdad básica de los españoles no puede ser entendida como una rigurosa uniformidad del ordenamiento jurídico; la existencia de la legislación autonómica implica una cierta diversidad de regulación. Pero esa diversidad no puede nunca afectar a las condiciones básicas de ejercicio de los derechos o posiciones jurídicas fundamentales, las cuales quedan por ello reservadas a la legislación del Estado (STC de 1981).

Por lo que se refiere a la libre circulación de personas y bienes en el territorio nacional, es obvio que la diferencia entre las distintas legislaciones autonómicas puede incidir en ella; pero como declara el TC "no toda incidencia es necesariamente un obstáculo. Lo será sin duda cuando intencionalmente persiga la finalidad de obstaculizar la circulación... no sólo en ese caso, sino también en aquellos otros en los que las consecuencias objetivas de las medidas adoptadas impliquen el surgimiento de obstáculos que no guardan relación con el fin constitucionalmente lícito que aquéllas persiguen". Ahora bien, el principio de libre circulación no puede significar una reserva de competencia legislativa a favor del Estado en detrimento de las CCAA, pues el mandato constitucional de no obstaculizar la libre circulación en el territorio nacional se dirige tanto al legislador estatal como al autonómico (STC de 1984).

La unidad de mercado que resulta de esas normas constitucionales implica: a) que las normas básicas que rigen la libertad de empresa y la actividad económica deben ser las mismas dentro de todo el territorio nacional; y, b) ni el legislador estatal ni el autonómico podrán establecer normas que constituyan obstáculos a la libre circulación de personas o bienes dentro del territorio del Estado español.

La competencia legislativa en materia de Derecho mercantil

Esa unidad de mercado se vincula además de manera indisoluble a la distribución de competencias legislativas entre el Estado y las CCAA.

En efecto, la CE (art. 149.1.6) reserva en exclusiva al Estado la regulación legal de todas las materias que rigen la actividad económica de los empresarios en el mercado (legislación mercantil). Este planteamiento no parece, sin embargo, totalmente correcto. En efecto, en otros números del mismo apartado del art. 149 se mencionan como independientes de la legislación mercantil, materias que se incluyen habitualmente dentro de la noción de Derecho mercantil. Así ocurre con las referencias a la propiedad intelectual e industrial (número 9), a las bases de la ordenación del crédito, banca y seguros (número 11), a materias de Derecho marítimo y Derecho aéreo, con mención específica del transporte aéreo (número 20) y a los transportes terrestres que transcurran por el territorio de más de una Comunidad Autónoma (número 21). De esa enumeración de materias contenida en el art. 149.1 CE resulta que la expresión "legislación mercantil" no comprende todas las materias que comprende la noción de Derecho mercantil tal como la entiende la doctrina con carácter general, pues dentro de esa delimitación han de incluirse también, por ejemplo, la propiedad industrial y el transporte aéreo. La expresión "legislación mercantil" del art. 149.1.6 debe interpretarse vinculándola al contenido del art. 2 del CCom. Esto significa que la "legislación mercantil" está integrada fundamentalmente por el CCom, por las leyes que regulan materias que han estado comprendidas en el CCom y por las leyes que tengan por objeto la regulación de actos de comercio por analogía. Son competencia exclusiva del Estado:

  • La competencia para dictar leyes mercantiles a los efectos del orden del prelación de fuentes del art. 2 del CCom (actos de comercio y actos de comercio por analogía),

  • el estatuto del empresario (obligaciones de publicidad legal y de contabilidad),

  • el régimen de las sociedades mercantiles y el de los títulos valores (materias que al estar o haber estado reguladas por el CCom se incluye)

  • el TC incluye el del Registro Mercantil.

  • la regulación de los contratos resulta dos motivos:

    1. por ser la competencia materia de "legislación mercantil" que comprendería todo lo relativo a los contratos mercantiles; y,

    2. por ser competencia exclusiva del Estado en materia de legislación civil y particularmente de las bases de las obligaciones contractuales (art. 149.1.8a). Esta competencia del Estado para regular los contratos es fundamental para mantener la unidad del mercado; esa unidad se vería gravísimamente afectada si un mismo tipo contractual tuviera regulación distinta en las diversas CCAA.

  • la regulación de la propiedad intelectual e industrial (art. 149.1.9),

  • La regulación del Derecho de la competencia (normas de defensa de la competencia y competencia desleal). Sin embargo, en STC 208/1999 declaró que las CCAA tienen competencias ejecutivas de la legislación estatal; y para incorporar a la legislación ese reparto de competencias se promulgó la Ley 1/2002 de Coordinación de las Competencias del Estado y de las CCAA en materia de Defensa de la Competencia.

  • La regulación de las marcas, sin embargo, el TC declaró que corresponde las CCAA la competencia de ejecución. La LM de 2001 se han atribuido competencias a las CCAA para recibir solicitudes de registro y examinarlas formalmente.

  • En materia concursal.

La regulación contenida en la CE es muy importante, no sólo porque los poderes públicos tienen que ajustarse a esa regulación, sino además porque los particulares pueden invocar en defensa de sus derechos la violación de principios constitucionales o del reparto de competencias entre el Estado y las CCAA, bien mediante la interposición de recursos de amparo ante el TC, cuando el derecho violado esté integrado en el art. 14 ó en los arts. 161.1 b) en relación con el 53.2, bien instando al órgano judicial competente para que plantee la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad de la ley que viole las normas de la CE [arts. 161.1 a) en relación con el art. 163].

Leyes y prelación de fuentes en materia mercantil

Noción introductoria

Las fuentes del Derecho mercantil son las mismas que en el Derecho civil (la Ley, la costumbre y los principios generales del Derecho). Sin embargo, es necesario plantearse cuál es el orden de prelación entre esas fuentes, porque el art. 2 del CCom establece un orden de prelación determinado (distinto).

La prelación de fuentes dentro del CCom

El art. 2 del CCom "los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza; y, a falta de ambas reglas, por las del Derecho común". Prelación de fuentes cuando se trata de actos de comercio:

  1. Respecto de los actos de comercio, rigen en primer lugar las disposiciones del CCom. Además, de Las leyes que han pasado a regular materias originariamente incluidas en el CCom, como pueden ser, por ejemplo, las leyes que regulan diversos tipos de sociedades mercantiles, la ley cambiaría y del cheque, la ley del contrato de seguro, o la Ley Concursal (Leyes especiales).

  2. Aquellas leyes que regulan supuestos legales que deben considerarse como actos de comercio por analogía. Ejemplo, la ley que regula el contrato de agencia.

  3. En defecto de norma legal (de las citadas) deben aplicarse los usos de comercio observados generalmente en cada plaza (la costumbre); y, si tales usos no existen,

  4. se aplican las reglas del Derecho Común.

Se altera el orden general de prelación de fuentes establecido en el art. 1 del CC según el cual la ley se aplica siempre con preferencia a la costumbre. Observar: el punto 3º antes que el CC.

La prelación de fuentes en materias que no constituyen actos de comercio

En el Derecho mercantil, comprende hoy toda la regulación del Derecho de la competencia y de la propiedad intelectual (propiedad industrial y derecho de autor) materias todas éstas que nacieron totalmente al margen del CCom y de los denominados actos de comercio, con los cuales no tienen ninguna vinculación (salvo la integración que de unas y otras materias ha realizado la doctrina al delimitar el Derecho mercantil). En todas esas materias, como regla general, el orden de prelación de fuentes es el establecido en el art. 1 del CC (porque la regulación legal de todas esas materias han nacido dentro del ámbito del Derecho Común).

Ello no impide que determinados contratos vinculados a esas materias puedan considerarse como actos de comercio por analogía, a los que, por consiguiente les sería aplicable el orden de prelación de fuentes del art. 2 del CCom. Tal es el caso de los contratos que tengan por objeto bienes protegidos por la propiedad industrial o el Derecho de autor; por ejemplo contratos de licencia, de ingeniería, de edición, de representación teatral, de exposición, etcétera.

El Código de Comercio

Promulgación y contenido

El CCom vigente fue promulgado el 22 de agosto de 1885 (en vigor 1 de enero de 1886), y vino a sustituir al derogado CCom de 30 de mayo de 1829 (Código de don Pedro Sáinz de Andino).

Es importante tener en cuenta la fecha de promulgación del CCom vigente, porque es anterior en varios años al CC (RD de 1889). El hecho de que el CCom precediera en su promulgación al CC explica la inclusión en aquél de normas que después se reiteran en el CC y que probablemente habrían sido innecesarias en el CCom si hubiera sido el CC el primer código promulgado.

Sistemática del CCom: El Libro I "De los comerciantes y del comercio en general", se incluyen la noción de comerciante y de acto de comercio, las normas sobre capacidad y responsabilidad del comerciante individual, sobre registro mercantil, contabilidad de los empresarios (incluyendo las cuentas anuales y las cuentas de los grupos de sociedades), disposiciones generales sobre los contratos de comercio y sobre los agentes mediadores. El Libro II "De los contratos especiales del comercio", se regulan las compañías mercantiles y los contratos especiales del comercio, tales como la comisión mercantil (incluyendo los dependientes del empresario), el depósito y préstamo mercantiles, la compraventa, y permuta mercantiles y transferencia de créditos no endosables, el contrato mercantil de transporte terrestre, los afianzamientos mercantiles y los efectos al portador y cartas-ordenes de crédito. El Libro III "Del comercio marítimo", regula el Derecho marítimo privado. En concreto se dedican títulos a la regulación de los buques, de las personas que intervienen en el comercio marítimo (propietarios, navieros y capitanes de buque), de los contratos especiales del comercio marítimo (fletamento, contrato a la gruesa o préstamo a riesgo marítimo y seguros marítimos), y riesgos, daños y accidentes del comercio marítimo (averías, arribadas forzosas, abordajes y naufragios, y la justificación y liquidación de las averías). Por último, el Libro IV "De la suspensión de pagos, de las quiebras y de las prescripciones", se regulan en él la suspensión de pagos, la quiebra y las prescripciones. Las normas sobre suspensión de pagos y quiebras han quedado derogadas al entrar en vigor la Ley Concursal de 2004.

Significado actual del CCom

El CCom dentro del Derecho Mercantil ha cambiado sustancialmente. De ser el texto básico y omnicomprensivo de la materia mercantil, ha pasado a ser simplemente una parte de la legislación que regula esa materia. Este cambio se ha debido a factores diversos:

  • la incorporación al Derecho mercantil de materias totalmente ajenas al CCom, como es el Derecho de la competencia y propiedad intelectual (propiedad industrial y Derecho de autor).

  • materias originariamente reguladas por el Código han salido de él para incluirse en leyes especiales, como es el de las sociedades anónimas, bolsas de valores, contrato de seguro, letra de cambio, cheque y pagaré, y los concursos por insolvencia del deudor.

  • un desprestigio del propio Código en la doctrina mercantilista, debido por una parte a la consideración de sus concepciones básicas como obsoletas, y también a la incoherencia sistemática producida por las modificaciones que se han introducido en su texto. La obsolescencia imputada al Código se refiere fundamentalmente a su propio criterio delimitador de la materia mercantil en torno a la noción de acto de comercio; y por otra, hay partes enteras del Código que no están derogadas o no se aplican en la práctica (las normas sobre bancos y compañías de ferrocarriles y obras públicas) o tienen un contenido superado por la realidad en las circunstancias actuales (Derecho marítimo).

Esta tendencia a atribuir cada vez menos importancia al CCom se ve confirmada por la realidad que hace que proliferen cada vez más las leyes especiales, bien para sustituir partes anteriormente reguladas en el Código, bien para regular materias que no sólo se consideran parte del Derecho mercantil sino que incluso podrían tener una cierta relación con las materias reguladas en el propio Código. Y de la misma manera las leyes especiales que se dictan para incorporar Directivas comunitarias referentes a relaciones contractuales con los consumidores, afectan también de manera directa al ámbito de los contratos que forman parte del Derecho mercantil. Aun reconociendo la realidad de todas las circunstancias citadas, lo que no es posible admitir es que se ignore pura y simplemente al CCom como parte fundamental del Derecho mercantil. Sigue siendo una parte esencial del Derecho mercantil, no sólo porque regula materias fundamentales de esta rama del Derecho, sino también porque la noción que establece de acto de comercio, incluyendo los actos de comercio por analogía, y el orden de prelación de fuentes fijado en el art. 2 del Código siguen teniendo virtualidad práctica.

Usos de comercio

Históricamente el Derecho mercantil tradicional nació a través de los usos mercantiles, de tal forma que las primeras normas escritas tuvieron su origen en la recopilación de esos usos. Por ello los usos mercantiles han tenido una importancia fundamental en el desarrollo del Derecho mercantil.

Esa importancia, en la actualidad el CCom lo establece en el art. 2, que dispone que los actos de comercio se regirán "por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza en defecto de las disposiciones contenidas en el propio Código". Debe recordarse el art. 1.3 del CC, la costumbre rige en defecto de ley aplicable, "siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada" "los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad, tendrán la consideración de costumbre".

Para que exista un uso de comercio [o costumbre mercantil] es imprescindible ante todo que haya un comportamiento práctico generalizado dentro de un sector mercantil o en una plaza determinada; pero además es necesario que ese comportamiento práctico generalizado produzca efectos jurídicos (efectos en las relaciones jurídicas entre los intervinientes en el mercado), y además que quienes intervienen en esa actividad económica consideren que ese comportamiento o esa práctica les vincula sin necesidad de haberlo pactado expresamente.

En la STJCE de 1999 declara que para determinar la existencia de un uso es necesario "cierto comportamiento es seguido regular y generalmente en el momento de la conclusión de un cierto tipo de contratos, de manera que puede ser considerado como una práctica consolidada". La doctrina de esta sentencia es recogida en la STS de 2005. La Sala 1ª STS de 2007 declara, además de la doctrina antes citada, que para que el uso tenga virtualidad para atribuir validez y eficacia a una cláusula contractual es preciso que "sea conocido o deba serlo por las partes en la relación jurídica concreta, pero, al tiempo, es necesario que sea ampliamente conocido por los operadores en el sector comercial considerado y regularmente observado por éstos, y no necesariamente por las partes de la relación jurídica, en los contratos del mismo tipo en dicho sector comercial".

Para que el uso comercial sea aplicado debe ser probado, como exige para la costumbre en general el art. 1.3 del CC (SSTS 1977 y ss), a no ser que se trate de un uso notoriamente conocido, de manera que el propio juzgador pueda tener conocimiento de él sin necesidad de exigir la prueba por parte de quien lo alega (STS 1945).

En el tráfico mercantil internacional tienen gran importancia los Incoterms (International Commercial Terms) o términos comerciales, reglas formuladas a partir de usos comerciales por la Cámara de Comercio Internacional, que en su versión última es del año 2000 (STS de 2006).

Clases de uso: interpretativo y el normativo (STS 1985):

  • El uso interpretativo es aquel que sirve para interpretar o completar la voluntad de las partes. Si las partes prueban que no quisieron aplicar el uso de que se trate, éste no se aplica.

  • El uso normativo constituye una regla de Derecho objetivo, se aplica con independencia de la voluntad de las partes.

El CCom hace referencia al uso mercantil como uso normativo. Así resulta de su consideración como fuente del Derecho mercantil en defecto de las normas del propio CCom (art. 2) aunque el art. 50 CCom [Los contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación y extinción y a la capacidad de los contratantes, se regirán en todo lo que no se halle expresamente establecido en este Código o en Leyes especiales por las reglas generales del Derecho común] da preferencia al Derecho común sobre ese uso normativo (STS 9 octubre 1981).

Otras funciones del uso mercantil:

  1. Puede cumplir una función normativa en sentido estricto, esto es, supliendo la falta de una norma legal mercantil que regule la materia de que se trata (art. 2 CCom).

  2. En otros casos la aplicación del uso viene originada por la propia norma legal que se refiere a él para atribuirle diversas funciones:

    • Algunos preceptos del CCom (arts. 489, 528 y 779) invocan el uso precisamente para delimitar su propio contenido normativo.

    • Otros preceptos invocan el uso para suplir la voluntad de las partes en la determinación del contenido de los contratos (arts. 255, 277, 304, 334 y 656).

    • Y, el precepto 59 atribuye a los usos la función interpretativa cuando existan dudas sobre lo pactado por las partes en un contrato cuando no puedan resolverse con arreglo a lo establecido en el art. 2 CCom. Obsérvese que en este caso el uso es normativo, pero cumple una función interpretativa (STS de 1981).

El uso contrario a una disposición legal imperativa es nulo (arts. 2 CCom y 1.3 CC). Ahora bien, el uso contrario a una norma legal dispositiva podrá ser aplicado a un supuesto concreto, siempre que se pruebe que las partes quisieron establecer, al menos tácitamente, la regulación contenida en el uso y derogar por tanto en su relación contractual lo dispuesto en la norma legal de carácter dispositivo. En cualquier caso es fundamental recordar que el uso para que sea aplicado en los casos en que procede su aplicación, debe ser probado a no ser que sea notorio (STS 1945). Esa prueba puede hacerse por cualquier medio admitido legalmente, pero la forma habitual de proporcionar esa prueba consiste en aportar la certificación de las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación, puesto que estas instituciones tienen la función legalmente encomendada de "recopilar y difundir los usos mercantiles de su demarcación" (Reglamento de 1974, modificado por el RD 753/1978). Lamentablemente la última Recopilación de usos, costumbres y prácticas mercantiles seguidas en España fue publicada en el año 1964, hace demasiado tiempo, por el Consejo Superior de Cámaras de Comercio, Industria y Navegación.

Aplicación del Derecho común en materias mercantiles

Según el art. 2 CCom el Derecho común debe aplicarse cuando no hay usos de comercio referidos al caso de que se trate. Ese orden de prelación se ve alterado sin embargo en dos supuestos determinados:

  1. Cuando la norma civil sea imperativa y, por tanto, inderogable por los usos.

  2. Cuando la propia ley mercantil es la que invoca a la norma civil para regular un supuesto determinado. En este sentido es importante lo dispuesto en el art. 50 CCom [Los contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación y extinción y a la capacidad de los contratantes, se regirán en todo lo que no se halle expresamente establecido en este Código o en Leyes especiales por las reglas generales del Derecho común] Ese orden de prelación de fuentes en relación con el Derecho común se refiere a los actos de comercio contenidos en el CCom o a otros de naturaleza análoga.