Los recursos (II). El recurso de apelación y de revisión de los decretos

Concepto y caracteres esenciales

El recurso de apelación es un medio de impugnación ordinario, devolutivo y, por lo general, suspensivo, por el que la parte, que se crea perjudicada por una sentencia o auto, por lo general, definitivo, lleva a conocimiento de otro órgano judicial, jerárquicamente superior, la cuestión de orden procesal o material, surgidas en el proceso anterior y resueltas en la resolución recurrida, con el objeto de que dicho órgano "ad quem" examine la adecuación de la resolución impugnada al Derecho, confirmando o revocándola, en todo o en parte, por otra que le sea más favorable y delimitada por el contenido del propio recurso y del objeto de la primera instancia.

La apelación como revisión de la resolución impugnada

En el sistema de "apelación restringida", que permanece vigente en Austria y España, se parte de la consideración del órgano de apelación como fiscalizador, con la misión de examinar sólo las cuestiones ya planteadas en la primera instancia, razón por la cual la práctica de la prueba en la segunda instancia es excepcional, limitándose al "ius novorum".

De los arts. 456 y 460 se infiere que, en la segunda instancia, se ha de respetar la posición en la que las partes se colocaron en la primera y actuarse, como regla general, sobre el material probatorio aportado en la primera instancia, aunque con posibilidad plena de valoración por el Tribunal de apelación, de modo tal que puede aceptarse, en principio y como regla general, que el órgano de apelación se encuentra frente a la demanda en la misma posición que se encontraría el de primera instancia en el momento de fallar, es decir, la apelación reconstruye, no constituye, siquiera para hacerlo se valga de los mismos materiales, salvo las excepciones derivadas del "ius novorum".

Los limites de la apelación

La cognición del órgano judicial de apelación tiene, a su vez, otro límite, cual es el de que el órgano "ad quem" no puede entrar a conocer sino sólo de aquellas cuestiones que hayan sido expresamente objeto de recurso, según resulte del escrito de interposición y, en su caso, de impugnación, lo que se refleja en el aforismo "tantum devolutum, quantum appellatum", que integra una manifestación del principio dispositivo, expresamente recogido en el art. 465.5 ("el auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461").

Como consecuencia también del principio dispositivo, subsiste la prohibición de la "reformatio in peius", esto es, de agravar los términos de la sentencia de primera instancia en perjuicio de la parte apelante, salvo que haya mediado impugnación de la parte contraria, adhesión, ya que, de mediar ésta, ocasiona el surgimiento de un nuevo recurso o de un nuevo apelante, lo que también expresamente se recoge en el citado art. 465.5 ("la sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado").

Finalmente, cabe señalar también como nota esencial del recurso de apelación, la aplicación a dicho recurso ordinario del aforismo "pendente appellatione, nihil innovetur", que nos indica que este recurso ordinario no inicia un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, lo que a su vez, es manifestación de la prohibición de "mutatio libelli", esto es, de la prohibición de modificación esencial de las pretensiones que se ejercitaron en la primera instancia y naturalmente de introducción de nuevas pretensiones.

La existencia de un único recurso

En la actualidad, los arts. 455-465 efectúan una regulación unificadora del recurso de apelación, igual para todos los recursos de apelación, sea cual fuere el tipo de procedimiento en que hubiere recaído la resolución recurrida.

Su universalidad. Resoluciones recurribles

Finalmente, cabe destacar la universalidad del recurso, en el sentido de que, excepción hecha de las sentencias recaídas en los juicios verbales por razón de la cuantía que no supere los 3.000€, no hay sentencia ni auto definitivo excluido del recurso, sea cual fuere el tipo de procedimiento en que hubieren recaído, siempre y cuando lo sean en la primera instancia, ni por razón del objeto, ni en atención a la "summa gravaminis".

Pero esta regla general conoce determinadas excepciones por defecto y por exceso. De entre las primeras se encuentran las contempladas en los arts. 207.1, 34.2, 246.3, 250.10, 505.1, 408.2, 516.3, que contemplan todo un conjunto de autos que, siendo definitivos, carecen de recurso alguno y, de entre las segundas cabe mencionar los autos, previstos en los arts. 455, 41.2, 43.2, 262.1, que, aun cuando no sean definitivos, sin embargo, son recurribles en apelación.

Plazo

El art. 458.1 establece un plazo de 20 días, debiendo estar, en cuando a su cómputo, a lo contemplado en el art. 448.2.

El transcurso de dicho plazo sin la interposición del recurso de apelación provocará la firmeza de la resolución, salvo que se interponga el recurso de aclaración, en cuyo caso, su cómputo se iniciará a partir de la notificación de dicha aclaración (art. 448.2).

Competencia funcional y territorial

El art. 455.2 determina la competencia funcional para el conocimiento del recurso de apelación, debiendo entender el término "conocer" en el sentido de decidir, ya que una parte de la tramitación se realiza ante el juez "a quo". El precepto difiere aquella competencia a los Juzgados de 1ª Instancia cuando se trate de un recurso interpuesto contra resoluciones apelables de los Juzgados de Paz y, a las Audiencias Provinciales en los demás casos, es decir, cuando se trate de la impugnación de resoluciones dimanantes de los Juzgados de 1ª Instancia (STS 2003/8087).

La competencia territorial se delimita por derivación, esto es, en atención a la del Juzgado de Paz o de 1ª Instancia; así los de 1ª Instancia conocerán de las apelaciones contra las resoluciones de los Juzgados de Paz de su partido y las Audiencias de las de los Juzgados de 1ª Instancia de su circunscripción.

Existen supuestos que, por afectar al derecho fundamental a la tutela en su primera manifestación de libre acceso a los tribunales, han de gozar de tramitación preferente, los cuales aparecen determinados en el art. 455.3, conforme al cual gozarán de dicha tramitación los recursos interpuestos contra autos que inadmitan demandas por falta de los requisitos que en casos especiales, vengan exigidos, cuales son los contemplados en los arts. 266 en relación con los arts. 403 y 439 y también, por extensión, el contemplado en el art. 41.2, cuando la inadmisión de la demanda obedezca a la estimación de una cuestión prejudicial devolutiva. Asimismo, la propia Ley en otros preceptos recoge también dicho carácter preferente, como es el caso del recurso contra el auto denegatorio de medidas cautelares (art. 736).

Objeto procesal

El objeto procesal de la apelación se delimita mediante la puesta en relación del art. 456 con el art. 465, de cuyo régimen interesa destacar que, si bien la apelación, en tanto que recurso ordinario, permite el examen, tanto de las cuestiones procesales, cuanto de las materiales, salvo supuestos de conformidad, allanamiento y prohibición de "reformatio in peius" (STS 2002/4062), su objeto queda constreñido a las alegaciones de hecho y de Derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de 1ª Instancia, lo que viene a suponer una expresión de que, en la apelación, rige también la prohibición de la "mutatio libelli", la cual venía siendo afirmada como principio general por la jurisprudencia, al señalar que el recurso de apelación, aun cuando permita al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el objeto litigioso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de Derecho "pendente appellatione nihil innovetur".

El objeto del proceso civil viene determinado por la petición y los hechos constitutivos de los títulos jurídicos que la fundamentan, debiéndose distinguir entre los fundamentos de Derecho y los fundamentos legales, toda vez que el art. 218.1 prohíbe al Tribunal que, en la sentencia, se aparte de la causa de pedir, acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer; pero al propio tiempo permite resolver "conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes", precepto con el que se acogen los principios "iura novit curia" o "da mihi factum, dabo tibi ius", que sancionan la teoría de la sustanciación.

Por tanto, el objeto de la apelación viene determinado por los hechos que fundamentan la pretensión; pero tales hechos han de ser los "jurídicos", por lo que no hay que excluir la posibilidad de que pueda generarse indefensión como consecuencia de un cambio repentino, en la apelación, de la calificación jurídica, no sustentado en la primera instancia; sobre todo, cuando dicha mutación de los fundamentos jurídicos, cual acontece en las pretensiones constitutivas, integra un claro supuesto de "mutatio libelli".

De aquí que deban los tribunales examinar, caso por caso, los supuestos en que una mutación repentina y sorpresiva de la calificación jurídica de la pretensión o de la defensa en la segunda instancia, y con respecto a las tesis jurídicas mantenidas en la primera, podría generar indefensión material, sin que, a este respecto puedan sustentarse reglas absolutas.

Así lo exigen además los principios de rogación, y de contradicción, una de cuyas consecuencias estriba en que el fallo haya de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium", sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la "mutatio libelli"), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ("pendente apellatione nihil innovetur"); de ahí que resulte irrelevante que, como consecuencia de un razonamiento incongruente de la sentencia de primera instancia, se hayan debatido en la apelación cuestiones que no formaban parte del pleito. La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la "causa petendi", y determina incongruencia "extra petita" (que en el caso absorbe la falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), sin que quepa objetar la aplicación del principio "iura novit curia", cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir, ni autoriza la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos. Tal y como señala la STS 2003/6580 "las cuestiones nuevas alteran el objeto de la controversia, atentan a los principios de preclusión e igualdad de partes y producen indefensión para la parte adversa".

Así, cabe entender que el art. 456 delimita el ámbito del recurso de apelación a los "hechos jurídicos" que fundamentan la pretensión planteada en la primera instancia.

Finalidad

La finalidad última del recurso es la revocación del auto o sentencia a que se contraiga, con emisión de otro u otra favorable al recurrente (art. 456.1), lo que se encuentra implícito en el propio concepto y en el requisito del perjuicio o gravamen habilitante del recurso, como también lo está que esa resolución que, a través del recurso se postula, se haya de producir a través de un nuevo examen que no constituye un nuevo juicio, sino una "revisio pioris instantiae", rigiendo el principio de preclusión, tanto en la aportación de hechos, como en la de fundamentos jurídicos, si bien con la excepción que se presenta en lo referente a hechos nuevos ("nova producta") y en los hechos pasados pero desconocidos para la parte que los invoque ("nova reperta"), sobre los que el art. 460.3 permite articular prueba en el recurso y consecuentemente alegaciones para fundamentar la pretensión.

Pese a ser el efecto suspensivo el propio de apelación, se han de tener en cuenta los supuestos concretos en que la Ley le atribuye a tal recurso el efecto no suspensivo, cuales son los siguientes:

  • Art. 716, al auto que fija en ejecución la cantidad que debe abonarse por el acreedor al deudor como daños y perjuicios, cuya apelación lo es sin efectos suspensivos.

  • Art. 774.5, recurso contra sentencia recaída en procedimiento sobre separación, divorcio o nulidad, en cuanto no suspende la eficacia de las medidas que se hubieren acordado en la misma sentencia.

  • Art. 778, recurso contra el auto que acuerde alguna medida apartándose de los términos del convenio, en los procesos de separación o divorcio solicitados de mutuo acuerdo o por uno de los cónyuges con el consentimiento del otro.

  • Art. 735.2 recurso contra el auto que acuerda medidas cautelares, previa audiencia del demandado.

  • Art. 741.3 recurso contra el auto que decide sobre la oposición a cautelares acordadas sin previa audiencia del demandado y en trámite de oposición.                                   

La interposición del recurso

La Ley 13/2011, de medidas de agilización procesal, en aras de la simplificación, ha refundido el tradicional "anuncio" o "preparación" con la "interposición" o formalización del recurso en un solo acto: el escrito de interposición.

En dicho escrito habrán de concentrarse, tanto los requisitos que condicionan la admisibilidad del recurso, cuya mayoría habían de concurrir en el escrito de anuncio de la interposición, como la fundamentación o alegaciones de fondo que permitirán su estimación.

Órgano ante el que se realiza y depósito

Ante el mismo órgano que ha dictado la resolución y previa la constitución de depósito de 50€ (Disp. Ad. 15 LOPJ).

Plazo

La interposición ha de efectuarse en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a la notificación de la resolución impugnada (art. 458.1) y computados en la forma establecida en los arts. 133 y ss, debiendo tenerse en cuenta el art. 135 en orden a su presentación. No se admitirá la presentación de escritos en el juzgado que preste el servicio de guardia, pero sí podrá efectuarse, hasta las 15 horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo, en la oficina judicial del tribunal o, caso de existir, en la oficina o servicio de registro central que se haya establecido. La ausencia de presentación o presentación extemporánea del escrito de interposición conlleva la declaración, por el tribunal, previa propuesta del Secretario, de inadmisión del recurso (art. 458.3), con la consecuente firmeza de la resolución recurrida, obviamente si se trata de recurso único, ya que, de ser varios los recurrentes, sólo se tendrá por inadmitido el recurso no interpuesto, con imposición de las costas, si las hubiere, al apelante que no haya interpuesto la apelación.

El escrito ha de presentarse en la Secretaría del juzgado "a quo". Si se presentara mediante correo certificado y llegara al tribunal dentro del referido plazo de 5 días, procederá también su admisión.

Contenido

El escrito de interposición ha de determinar la resolución a la que se contrae el recurso, con manifestación de la voluntad de recurrir, expresión de los pronunciamientos que se impugnan y las alegaciones en que se base la impugnación (art. 458.2). La expresión de los pronunciamientos que se impugnan delimita ya el ámbito u objeto del recurso, conforme al principio "tantum devolutum, quantum apellattum", y se ha de considerar el momento de la interposición como preclusivo a tal efecto, esto es, que en momento posterior no se podrá ampliar el ámbito del recurso o los pronunciamientos objeto de impugnación, debiendo precisarse que, dado que lo que se recurre es el fallo o parte dispositiva, a los pronunciamientos en éste contenidos se habrá de contraer la impugnación. En cuanto, al tercer requisito "las alegaciones en que se base la impugnación", también es de especial consideración porque de la fundamentación fáctica y jurídica dependerá el éxito del recurso.

El recurso de apelación ha de formalizarse por escrito, en que han de concentrarse todas las alegaciones, ya que, al permitir, en la práctica, el art. 464 la supresión de la vista oral, no tendrá ocasión posterior el apelante de volver a formular alegación alguna.

Debido a la circunstancia de que la apelación es un recurso ordinario, no existen motivos tasados, y, consecuentemente, se pueden realizar alegaciones impugnatorias de la resolución recurrida tanto de orden fáctico como jurídico, de Derecho material o de Derecho procesal, sin más limitación que la de que han de guardar conexión, como veíamos, con los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas en la primera instancia, debiendo estar relacionadas con los pronunciamientos de la resolución recurrida.

Aunque no hay exigencia legal, se ha de hacer constar la concreta petición que se formula al tribunal de apelación en el orden revocatorio que, a través del recurso, se pretende, pues no sólo dicho tribunal ha de conocer de manera clara y concreta la pretensión de la parte recurrente, sino también la de la parte contraria, ya que, en cualquier otro caso, se produciría quebranto del principio de contradicción.

Como regla general, no se precisa ningún requisito especial en cuanto al contenido de las alegaciones de derecho material o fácticas. Mas, en todo lo referente a las alegaciones por infracciones de normas o garantías procesales, el art. 459 viene a establecer una serie de requisitos, cuales son: la cita de las normas procesales que se consideren infringidas, con alegación, en su caso, de la indefensión sufrida, así como la alegación, con acreditación, de que se denunció oportunamente la infracción, si en el proceso en primera instancia se hubiera tenido oportunidad para ello. Requisitos que han de estimarse como de admisibilidad de la apelación por infracción de normas o garantías procesales, de tal modo que, si faltare alguno de ellos en el escrito de interposición, el tribunal de apelación rechazará de plano el recurso por esa sola causa.

De la expresión "en su caso", en relación con la indefensión, se ha de extraer que dicho estándar no siempre ha de concurrir como requisito habilitante del recurso por infracción de normas o garantías procesales, lo que es coherente con lo establecido en el art. 227, que contempla la nulidad de actuaciones y pretensiones de anulación de actuaciones procesales y la contrae a los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, contemplando, pues, dos diversos supuestos, tal y como se infiere del uso de la disyuntiva "o".

El art. 227.2 dispone que en ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en el mismo, salvo que apreciara la falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal; lo que supone llevar casi a sus máximas consecuencias el contenido del principio "tantum devolutum, quantum appellatum".

Examen por el Secretario judicial

El art. 458.3 señala que el examen del Secretario "a quo" (o ante el que se prepara el recurso) ha de limitarse al examen de la naturaleza impugnable de la resolución y al cumplimiento del plazo, disponiendo que, si concurren positivamente ambos requisitos, tendrá por preparado el recurso. Sin embargo, este precepto olvida el contenido del art. 449 (derecho a recurrir en casos especiales), que al contemplar los requisitos que respectivamente exigen para recurrir, reconduce su cumplimiento al tiempo de la interposición del recurso, y precisamente el núm. 6 del mismo artículo, al disponer la subsanabilidad de la falta de aquellos requisitos, la remite al momento anterior a su rechazo, por lo que ha de entenderse que también el Secretario "a quo" habrá de examinar la concurrencia de la realización del depósito o caución exigible para recurrir en casos especiales y el depósito de 50€ establecida por la Disp. Ad. 15 LOPJ, pudiendo también inadmitir el recurso por dicha causa, en cuyo caso la parte apelante podrá interponer, contra dicha resolución denegatoria, el recurso de queja; asimismo, en caso de indebida admisión, la parte contraria podrá alegar, en trámite de oposición, las causas de inadmisión, las cuales habrá de resolver el tribunal competente para conocer del recurso.

Admisión

Si fuera admitido el recurso, el Secretario judicial lo tendrá por interpuesto, le dará traslado a las demás partes, emplazándolas por 10 días para que presenten sus escritos de oposición o impugnación del recurso (art. 461.1). Contra la diligencia de ordenación o providencia que tenga por interpuesta la apelación no cabe recurso alguno, sin perjuicio de la alegación que pueda realizar la parte apelada en el trámite de oposición (art. 458.3).

Si el Secretario entendiera que se incumplen tales requisitos, lo pondrá en conocimiento del tribunal para que se pronuncie sobre la admisibilidad del recurso. Si el tribunal lo admite, se tendrá por interpuesto mediante providencia y, en otro caso, dictará auto de inadmisión, contra el que cabe interponer recurso de queja (art. 458.3).

La petición de prueba

La solicitud del recibimiento a prueba

Dicha solicitud se ha de efectuar necesariamente en el escrito de interposición, que determina el momento preclusivo para ello.

La prueba sólo es admisible en los casos tasados y contemplados en el art. 460.2, precepto que reproduce el carácter excepcional y limitado de las pruebas a practicar en la segunda instancia, pues, de conformidad con nuestro sistema de "apelación restringida", la prueba ha de practicarse en su totalidad en la primera instancia (STC 131/1995); siendo de señalar, tal y como establece la STC 37/2000, que le art. 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, pues sólo procede la admisión de las pruebas que, propuestas en tiempo y forma, sean lícitas, útiles y pertinentes al caso, correspondiendo el juicio de pertinencia y la decisión sobre la admisión de las pruebas propuestas a los órganos judiciales, al ser esta una materia propia de la potestad jurisdiccional que el art. 117.3 CE confiere en exclusiva a los jueces y tribunales, lo que ocasiona que sus decisiones no sean revisables por el TC, salvo cuando el rechazo de la prueba propuesta carezca de toda motivación o sea arbitraria y genere indefensión material.

Documentos que pueden acompañarse al escrito de interposición

El art. 460.1 contempla los documentos que pueden acompañar al escrito de interposición del recurso. Efectúa, a tal efecto, una remisión a los que se encuentren en algunos de los casos previstos en el art. 270: primero, ser de fecha posterior a la demanda o contestación o, en su caso, a la audiencia previa, y no haberse podido confeccionar ni obtener con anterioridad a dichos momentos procesales; segundo, los anteriores a la demanda o contestación o, en su caso, a la audiencia previa al juicio, respecto de los cuales la parte que los presente justifique no haber tenido antes conocimiento de su existencia; y tercero, los que no haya sido posible adquirir con anterioridad por causas que no sean imputables a la parte, siempre que haya hecho la oportuna designación a que se refiere el art. 265, y los dictámenes periciales, en que las partes apoyen sus pretensiones, cuando alguna de ellas goce del beneficio de justicia gratuita, caso en el que basta anunciar el dictamen de acuerdo con lo que prevé el art. 339, por remisión al art. 265.1. Documentos todos ellos que excepcionalmente pueden aportarse después de la demanda y la contestación o, cuando proceda, con posterioridad a la audiencia previa, y que han de referirse al fondo del asunto y no han de poder haber sido aportados en la primera instancia, tal y como establece el art. 270.

De la expresión que utiliza el art. 460.1 "sólo podrán acompañarse al escrito de interposición", se hace obligado concluir que, no sólo establece la norma un plazo preclusivo para la aportación de tales documentos, sino que también se limitan los documentos que se pueden acompañar.

La petición de prueba en la segunda instancia

De conformidad con la clásica prohibición del "ius novorum" en nuestra apelación, el art. 460.2 tan sólo autoriza la petición de práctica en la segunda instancia de las siguientes pruebas:

  1. Las que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiere intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiere formulado la oportuna protesta en la vista.

  2. Las propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que las hubiere solicitado, no hubieren podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales.

  3. Las que se refieran a hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia o antes de dicho término siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad.

El primer supuesto exige la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) en primer lugar, es preciso que la parte, que insta en el recurso la prueba al amparo de dicha circunstancia, sea la que la haya solicitado en la primera instancia, no pudiendo ampararse en este caso aquella parte que no hubiere solicitado la prueba de que se trate en la primera, pues, si así fuera, no puede estimarse que hubiera sufrido indefensión (STS 18/10/1988); b) en segundo, es necesario también que denegada en la instancia, contra la resolución denegatoria, haya interpuesto la parte gravada el recurso de reposición y, contra la desestimación de ésta, haya formulado la pertinente protesta, cual exige el art. 285.2; finalmente, y en cualquier caso, el medio probatorio propuesto ha de ser pertinente y útil.

Respecto al segundo supuesto, hay que indicar que sólo habilita para su solicitud a la parte que haya propuesto la prueba en la primera instancia y exige como presupuesto que la prueba o pruebas, de que se trate, hayan sido admitidas en la primera instancia y no practicadas, sin que esta imposibilidad obedezca a la falta de la indispensable diligencia en el proponente, indicando la STC 167/88 que el derecho a la práctica de prueba, como derecho potestativo del litigante, dado en su beneficio implica que es a la parte, a quien compete, la realización de la oportuna reclamación o exigencia de efectividad, así como su activa colaboración en orden a que la prueba se practique, una vez admitida por el juez o tribunal.

Por ello, la LEC, exige que la prueba en la 1ª instancia no se haya podido practicar por causa no imputable a la parte (art. 460.2) y, por esta misma causa, resulta obligado afirmar que no cabe hablar de indefensión cuando la propia parte ha contribuido a ella.

El tercer supuesto contempla los "nova producta" y "nova reperta": en cuanto a los "nova producta" o hechos nuevos, exige el precepto la ocurrencia de tales hechos en el momento posterior al comienzo del plazo para dictar sentencia, obviamente en la primera instancia, plazo que en el juicio ordinario, se abre una vez finalizada la audiencia principal (art. 434) y, si se acordare la práctica de diligencias finales, aquel plazo queda en suspenso, por lo que los hechos nuevos ocurridos en ese período, se habrían de comprender también en el caso de que tratamos.

En cuanto a los "nova reperta" o hechos de nuevo conocimiento, han de tratarse de hechos ocurridos con anterioridad al comienzo del plazo para dictar sentencia, pero siempre que la parte justifique que ha tenido conocimiento de los mismos con posterioridad al comienzo de dicho plazo. En este último supuesto la justificación ha de aportarse en el mismo escrito de interposición.

Tanto los hechos nuevos, como los de nuevo conocimiento, es necesario que sean de relevancia para la decisión del objeto procesal, siendo preciso que la parte proponente de la prueba realice alegaciones en orden a acreditar la concurrencia de dicha relevancia.

Finalmente el art. 460.3 contempla la posibilidad de que el demandado declarado en rebeldía por cualquier causa que no le sea imputable y que se hubiera personado en los autos después del plazo concedido para proponer prueba en primera instancia, pueda pedir en la segunda que se practique toda la que convenga a su derecho.

Destaquemos que el art. 460 contempla la totalidad de los supuestos de práctica de la prueba en la segunda instancia, sin que le sea dado al tribunal permitir otra práctica, ni siquiera por el cauce de las "diligencias finales", que la LEC circunscribe sólo a la primera instancia y dentro del juicio ordinario.

La oposición-impugnación de la parte apelada

Del indicado escrito de interposición con los documentos, en su caso, dispone el art. 461.1 que el Secretario habrá de dar traslado automático a las demás partes para que, en el plazo de 10 días, presenten su escrito de oposición o de impugnación del recurso.

Dicho traslado se habrá de producir con emplazamiento para presentación, ante el mismo tribunal que conoció en primera instancia, del escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

Concepto y requisitos esenciales

Efectuado el emplazamiento, subsisten dos posibles posiciones de la parte apelada, una, la oposición y otra, la impugnación: a) la oposición, consiste en formular el apelado alegaciones o argumentaciones tendentes a solicitar la desestimación del recurso, quedando así en la mera posición de apelado; y b) la impugnación, supone un medio de impugnación autónomo, formulado por la parte recurrida, esto es, por quien inicialmente prestaba conformidad con la asunción del gravamen que la resolución le supone, pero siempre que el mismo no se viera agravado por el recurso de contrario, y ante éste aprovecha la ocasión que la Ley le brinda, para convertirse, también, en impugnante. Dicha impugnación no se debe considerar, ni tan siquiera, accesoria de la apelación principal, por cuanto ha de entenderse que, aun en el supuesto de que el apelante principal desista de su recurso, habrá de continuar la tramitación para el conocimiento del formulado por vía de adhesión, razón por la cual puede considerarse como un recurso de apelación para el que se concede un tardío plazo de interposición.

Los requisitos de la impugnación, en general, son los mismos que los que regulan la apelación principal. El plazo para su interposición, que en este caso es directa, esto es, sin fase de preparación, es también preclusivo; plazo que coincide con el concedido para la oposición al recurso de contrario, es decir, el de 10 días. La impugnación habrá de formularse en el mismo escrito que el de oposición, si bien de forma diferenciada, debiendo redactarse con arreglo a lo establecido para el escrito de interposición, lo que implica que, al igual que el mismo, habrá de motivarse y determinarse con claridad y precisión, los extremos del fallo que se impugnan.

El efecto principal de la impugnación consiste en ampliar el ámbito de conocimiento del tribunal "ad quem" a extremos que, de no plantearse, permanecerían consentidos, razón por la cual supone una alteración del principio de la prohibición de la "reformatio in peius", en relación con el apelante principal.

Al tratarse, la impugnación, de un recurso autónomo, interpuesto por la parte apelada, es preciso que quien la formula cumpla con el presupuesto de todo recurso, es decir, que haya sufrido un perjuicio o gravamen por la resolución recurrida.

En los escritos de oposición y, en su caso, de impugnación, se podrán acompañar los mismos documentos que pueden adjuntarse al escrito de interposición del recurso principal, así como también puede la parte apelada solicitar las pruebas en los mismos casos que se autorizan al apelante principal. En dicho escrito, la parte apelada podrá realizar las alegaciones que estime oportunas en orden a la improcedencia de tener por preparado o a la admisibilidad del recurso formulado de contrario, así como en orden a la de los documentos aportados y la de las pruebas propuestas por la parte apelante.

El traslado del escrito de impugnación

El Secretario dará traslado al apelante principal, por plazo de 10 días, a fin de que alegue lo que tenga por conveniente sobre la admisibilidad de la impugnación y, en su caso, sobre los documentos aportados y pruebas propuestas por el apelado (art. 461.4). Según el TC la inadmisión de la contestación a la impugnación conculca el derecho a la tutela judicial.

Tales alegaciones habrán de contraerse a la impugnación o adhesión, con las mismas facultades que las concedidas al apelado, al formular oposición, esto es, con independencia de la oposición a la impugnación en sí misma, podrá también realizar alegaciones en orden a la procedencia de admisión de los documentos acompañados, en su caso, a la impugnación y, en general, a la de las pruebas propuestas, si así se hiciere por el impugnante, debiendo entenderse, a tenor del art. 527 que también el apelante principal podrá pedir la ejecución provisional de la sentencia en la parte que le favorezca; obviamente, si no se ha formulado impugnación y sólo oposición, no se dará traslado de ésta al apelante para su contestación, pues ello implicaría una especie de réplica que incrementaría indebidamente sus posibilidades de alegación con merma del principio de "igualdad de armas".

Remisión de autos y ejecución provisional

Presentados los escritos de oposición o transcurrido el plazo concedido para ello, el Secretario "a quo" habrá de remitir los autos al órgano "ad quem". Pero, si se hubiere formulado impugnación, dicha remisión se producirá una vez contestada la misma por el apelante principal o una vez transcurrido el plazo concedido para ello (art. 463.1).

En cualquier caso, cuando se hubiere solicitado ejecución provisional, desde la notificación de la providencia teniendo por preparado recurso de apelación o, en su caso, desde el traslado a la parte apelante del escrito del apelado adhiriéndose al recurso "ex" art. 527, el Secretario "a quo" habrá de dejar testimonio de lo necesario para la práctica de dicha ejecución. Cuando la ejecución provisional fuere solicitada en momento posterior a los actos anteriormente indicados, y, consecuentemente, una vez remitidos los autos al tribunal "ad quem", la parte que inste la ejecución provisional, deberá obtener de éste, previamente, testimonio de lo que sea necesario para dicha ejecución (art. 463.2).

El art. 462 contempla la pérdida de competencia, durante la sustanciación de la apelación, del juez que conoció del asunto, salvo en lo relativo a las actuaciones relativas a la ejecución provisional, regulada en los arts. 524 a 537.

Práctica de la prueba

Se trata de una fase contingente, pues su apertura, excepcional en nuestro sistema de apelación restringida, depende de que se haya solicitado por alguna de las partes y el tribunal de apelación así lo acuerde, debiendo éste decidir, en el plazo de 10 días, contados a partir del de recepción de los autos, sobre la admisión de la prueba solicitada o de los nuevos documentos aportados con el escrito de interposición del recurso o, en su caso, con el de impugnación (art. 406). Contra el auto que deniegue toda o parte de la prueba solicitada, cabe únicamente recurso de reposición.

Si se admitiere alguno o algunos de los documentos acompañados al escrito de interposición del recurso o, en su caso, al de impugnación o se admitiere alguna de las pruebas propuestas, se señalará día para la vista del recurso.

La vista

Naturalmente la vista es preceptiva siempre que haya de ejecutarse algún medio de prueba o se admita algún documento, siendo facultativa del tribunal en los demás casos (art. 464). En tal caso el Secretario señalará día para la celebración de la vista, la cual se efectuará dentro del mes siguiente, conteniendo el art. 464.1 una remisión al juicio verbal en cuanto a la celebración de la vista de la apelación, remisión de difícil comprensión, ya que el juicio verbal, en tanto que proceso ordinario, contiene algo más que una vista; de acuerdo con el art. 443, debe entenderse que la vista habrá de comenzar con la práctica de las pruebas admitidas y, una vez realizada, se habrá de oír a las partes para que hagan la valoración de su resultado en relación con las alegaciones mantenidas en sus respectivos escritos de interposición, oposición y, en su caso, de impugnación y oposición a ésta; además habrán de tenerse en cuenta, en todo lo referente a la celebración de la vista las normas contenidas en los arts. 182 a 193.

En el supuesto de que se practique la vista, el tribunal habrá de resolver sobre el recurso de apelación dentro de los 10 días siguientes a su terminación (art. 465.2).

El tribunal puede acordar, de oficio, la realización de la vista, si la considera necesaria, o a instancia de alguna de las partes, interpretación que se sustenta en la expresión que utiliza el art. 464.2 ("podrá acordarse") referida, tanto al supuesto en que el tribunal la estime necesaria, como a los de solicitud de parte, sirviendo también en el orden interpretativo, para mantener lo indicado, que, cuando el legislador ha querido establecer la obligatoriedad de la vista, sometiéndola a la previa solicitud de todas las partes, así lo ha recogido expresamente, cual acontece en el art. 486.2, referido al recurso de casación. En tal caso, el Secretario judicial señalará día y hora para dicho acto (art. 464.2).

En la práctica, y excepción hecha de los supuestos de práctica de prueba, en los que la celebración de la vista deviene necesaria, desapareció la oralidad en la segunda instancia (y, de aquí la necesidad de concentrar todas las alegaciones en los escritos de interposición, oposición, impugnación y de contestación a la impugnación), lo que, en la práctica, supone una merma de garantías en unas Audiencias Provinciales que se encuentran sobresaturadas de recursos y en las que pueden primar los criterios de efectividad y de división del trabajo, frente a los de inmediación y deliberación conjunta de la sentencia. El TC a partir de la STC 34/2007 exige una contestación individualizada a la motivación del recurso o de la pretensión.

El objeto de la vista ha de contraerse a una información oral de las alegaciones escritas, sin que se pueda ampliar su objeto procesal (STS 2003/6580).

La STS 16/05/2007 admitió la práctica de diligencias finales en la segunda instancia también con anterioridad a la resolución del recurso de apelación.