Los presupuestos procesales de las partes (II)

La capacidad de postulación

Concepto y fundamento

Capacidad de postulación es la exigencia legal de que las partes formales o con capacidad procesal comparezcan representadas por un procurador y defendidas por un abogado (salvo las tasadas excepciones de la LEC) a fin de poder realizar válidamente los actos procesales.

Regulada en el Capítulo V del Título 1 del Libro 1 (arts. 23 a 35), la regla general es que las partes han de comparecer representadas por procurador y asistidas de letrado, siendo la excepción la de que puedan comparecer personalmente para ejercitar su defensa privada o autodefensa.

El fundamento del requisito de la intervención necesaria del abogado estriba, en la exigencia constitucional de que la tutela judicial que han de dispensar los Tribunales ha de ser "efectiva sin que en ningún caso se produzca indefensión" (art. 24.1 CE), por lo que debido a la complejidad actual, tanto del Derecho material, como del Procesal, se le ocasionaría una indefensión material al ciudadano, a la vez que se infringiría el principio de "igualdad de armas", si se le permitiera acceder a un proceso personalmente, pudiéndolo hacer, provisto de abogado, la contraparte.

En el caso de la intervención obligatoria del procurador su fundamento hay que encontrarlo, de un lado, en las exigencias de "seguridad jurídica" (art. 9.3 CE), como consecuencia del contrato de mandato suscrito entre la parte material y su procurador, le vinculen a aquélla y no puedan por ella ser negados los efectos materiales adversos de la sentencia, y de otro, en la eficacia, ya que el procurador es también un órgano de comunicación entre el abogado y el órgano jurisdiccional, lo que contribuye a una descarga del trabajo profesional del abogado.

Como la intervención de estos profesionales exige el pago de sus servicios ("honorarios", en el caso de los abogados y "derechos de arancel", en el de los procuradores), a fin de evitar situaciones materiales de indefensión, el art. 119 de la CE establece la gratuidad de la justicia "en todo caso, respecto de quienes carezcan de recursos económicos para litigar", razón por la que en desarrollo de esta norma constitucional, el art. 33 LEC prevé la asistencia jurídica gratuita (que se rige por la Ley 1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita) de quien carezca de dichos recursos económicos, en cuyo caso se le designará un abogado y procurador del turno de oficio.

La intervención obligatoria del abogado y del procurador

Art. 23.1: "la comparecencia en juicio será por medio de procurador legalmente habilitado para actuar en el Tribunal que conozca del juicio".

Art. 31.1: "los litigantes serán dirigidos por abogados habilitados para ejercer su profesión en el Tribunal que conozca del asunto. No podrá proveerse ninguna solicitud que no lleve la firma de abogado".

La regla general en nuestro ordenamiento procesal es la de la necesaria comparecencia en el proceso civil mediante representación procesal (art. 543.1 LOPJ), otorgada a un procurador, y bajo la dirección técnica de un abogado (art. 542 LOPJ), significa que, para que sean válidos los actos de postulación de las partes, es necesario  que sean suscritos por el abogado y presentados, ante el órgano jurisdiccional, por el procurador.

Por "procurador legalmente habilitado" hay que entender al procurador incorporado a un Colegio, cuya demarcación territorial se encuentre dentro de la del órgano jurisdiccional que haya de conocer de la demanda o recurso, en tanto que por "abogado habilitado" cabe entender el licenciado en Derecho dado de alta, en calidad de letrado ejerciente, en cualquiera de los Colegios de Abogados de España, si bien, si actuara fuera de la demarcación de su Colegio, habrá de comunicárselo, a través del mismo, al Colegio de Abogados de la demarcación judicial en donde pretenda intervenir en juicio.

El otorgamiento de la representación procesal a un procurador determinado, salvedad hecha de la designación de oficio del procurador, se realiza a través del "poder para pleitos", que es un contrato de mandato suscrito entre el procurador y su cliente e intervenido por un notario español o extranjero, o mediante designación del procurador por la parte material "apud acta", es decir, la suscripción de dicho contrato ante el Secretario de cualquier oficina judicial. Dicho poder precisa de su aceptación por el procurador, el cual se presume por su uso; puede ser general o especial y hay que incorporarlo, bien a la demanda, bien a su contestación o presentarlo en el acto de la vista del juicio verbal.

También con la sola excepción del abogado de oficio (figura reconducible al mandato legal), el abogado de confianza ha de ser designado libremente por la parte material (art. 545.1 LOP) a través de un contrato de arrendamiento de servicios, que se rige por lo dispuesto en el art. 1544 CC (33 y ss. de la LEC). Mediante el cual el abogado se compromete a, prestar diligentemente y con eficacia sus servicios profesionales para la defensa ante los Tribunales de determinados derechos subjetivos de su cliente por un precio cierto en forma de honorarios libre y previamente pactados o los que determinen las normas orientadoras de los Colegios de Abogados.

Es el titular de la capacidad procesal quien ha de otorgar el poder de representación procesal y quien ha de contratar los servicios del abogado. Si dicha capacidad de actuación procesal fuere judicialmente anulada faltará la capacidad de postulación (ej. mediante una sentencia que estime la nulidad de un acuerdo social de designación del Presidente del Consejo de administración, quien, a su vez, hubiera otorgado un poder de representación procesal para entablar otro proceso). Pero, si fuera revocada unilateralmente (ej. mediante el nombramiento de un nuevo representante de la persona jurídica), quien ostenta la capacidad para ser parte tiene la carga procesal de integrar sus capacidades de actuación procesal y de postulación.

Una vez otorgada la representación procesal a un procurador determinado y conferida la defensa a un abogado, no pueden sustituirse válidamente tales profesionales, fuera de los casos permitidos por la Ley, sin la autorización expresa del poderdante. Pero existen supuestos en que la sustitución de un procurador por otro procurador o por un oficial expresamente habilitado es perfectamente lícita (art. 543.4 LOPJ y art. 27 LEC). De esta manera, en casos de enfermedad o de imposibilidad manifiesta (Ej. porque el procurador deba estar simultáneamente presente en dos audiencias previas art. 414.2) del procurador, puede ser sustituido en la forma indicada, salvo que el poder de representación expresamente prohibiera dicha posibilidad.

La intervención preceptiva del abogado y procurador habilita, caso de una condena en costas, a que se incluyan en las mismas los honorarios y derechos de arancel (art. 32.5).

La figura del procurador no es necesaria en la representación y defensa de la Administración pública, incluida la autonómica y la local. En estos supuestos, dicha representación la asumen simultáneamente los abogados del Estado o de dichas Administraciones, autonómica y local (arts. 551 LOPJ), así, caso de una condena en costas, no pueden incluirse los derechos de arancel de un procurador contratado por una determinada Administración, porque aquí su intervención no es necesaria.

Existen supuestos en los que el abogado puede asumir también la representación procesal. Es el caso de los actos de conciliación, en los que el art. 11 LEC/1881 (todavía vigente por obra de la Disp. Derogatoria Única 1.2 LEC/2000) faculta al abogado o el procurador a asumir la función de apoderado o de auxiliar de las partes en la celebración de dichos actos autocompositivos.

Finalmente, existen actos procesales que, debido a su naturaleza personalísima, pueden ser realizados por las propias partes materiales, sin necesidad de la representación procesal o la intervención del abogado (art. 25.3), lo que acontece con los emplazamientos, citaciones y requerimientos que deban hacerse a las partes (art. 28.4); el primer emplazamiento del demandado (art. 155); la petición de suspensión de una vista por la parte (art. 183.3.2°); el interrogatorio de la parte (arts 301 y ss.); o la formación de un cuerpo de escritura por la parte para la práctica de la diligencia de cotejo de letras (art. 350.3).

Excepciones

Se contemplan en los arts. 23.2 y 31.2, y podemos distinguir las comunes a ambos profesionales, de las específicas al procurador.

La no exigencia de la intervención de procurador y de abogado en determinados procesos o actos procesales significa que la parte material con la capacidad procesal necesaria ostenta, ella misma, la capacidad de postulación y, por tanto, puede ejercitar válidamente los actos procesales sin la intervención de dichos profesionales. Pero ello no entraña ningún género de prohibición, sino la conversión de la regla general de postulación obligatoria en un derecho potestativo: la parte material será dueña de contratar los servicios de estos profesionales o ejercitar personalmente su defensa privada. Pero, al no ser dicha intervención obligatoria, no podrá, caso de una eventual condena en costas, incluir en ellas las partidas de las retribuciones de estos profesionales (art. 32.5).

Comunes

Se prevén en los arts. 23.2.1 y 31.2.1.

Los juicios verbales de cuantía inferior a los 2.000€

Los juicios verbales de cuantía inferior a los 2.000€ no es necesaria la intervención del procurador, ni del abogado, por lo que puede la parte material comparecer y defenderse por sí misma.

En la actualidad el juicio verbal es procedente para el enjuiciamiento de todos los objetos litigiosos, cuyo valor no supere los 6.000€ (art. 250.2). Pero, si su cuantía fuere inferior a los 2.000€, no será necesaria la intervención de estos profesionales.

La anterior regla resulta de aplicación, tanto en los juicios verbales por razón de la cuantía (art. 250.2), como en los especiales por razón de la materia, que prevé el art. 250.1.

Los juicios monitorios

Los arts. 23.2 y 31.2 faculta a los sujetos del Derecho a interponer, por sí mismos, "la petición inicial de los procesos monitorios", cuya regulación efectúan los arts. 812-818 LEC.

Los procesos monitorios son procesos sumarios en los que se pueden interponer pretensiones de condena al pago de una deuda dineraria, vencida y exigible (art. 812.1). La intervención de la parte material en estos procesos, destinados a la creación de un título ejecutivo, se circunscribe a esta primera fase de jurisdicción voluntaria. Si, por impago del deudor, por su incomparecencia o por su oposición, se tornara este procedimiento en contencioso, y caso de que la cantidad por la que el juez despache ejecución sea superior a los referidos 2.000€ devendrá necesaria la intervención del abogado y del procurador, tanto para el acreedor, como para el deudor.

Solicitud de medidas urgentes con anterioridad al juicio

Tales medidas urgentes, en las que tampoco se precisa la intervención del procurador, ni la del abogado son las siguientes: las diligencias preliminares (art. 256), los supuestos de anticipación (art. 293) y de aseguramiento de la prueba (art. 297) y las medidas provisionalísimas (art. 771.1).

Esta exoneración no es incondicional o ilimitada; requiere, en primer lugar, que sea "urgente", esto es, que, ante la urgencia de la situación y los perjuicios que pudieran depararle la no obtención de tales resoluciones provisionales, el ciudadano no disponga de tiempo para contratar los servicios de estos profesionales, y además, que se limite la actuación de la parte material a la solicitud y sus actos instrumentales, pero nunca a la ejecución de las diligencias probatorias, ni a la interposición de recursos; en el caso de las medidas provisionalísimas, no se puede extender la excepción a la intervención obligatoria del abogado y del procurador a las que se soliciten en o con posterioridad a la demanda (art. 771.1), es decir a las medidas provisionales.

Los incidentes de impugnación de la justicia gratuita

Las resoluciones de la Comisión de Asistencia Gratuita de reconocimiento o de denegación de dicho beneficio pueden ser impugnadas sin necesidad de representación por procurador, ni asistencia de abogado (arts. 23.1.3 LEC y 20.11 Ley 1/1996, de Asistencia Gratuita).

El ejercicio del derecho de rectificación

El ejercicio de este derecho, contemplado en la LO 2/1984, mediante la pertinente demanda tampoco necesita la representación procesal del procurador, ni la asistencia técnica del abogado (art. 5).

Específicas del procurador

Como excepciones exclusivas a la intervención del procurador contempla el art. 23.2 las siguientes:

Los juicios universales

La presentación de los créditos, a fin de determinar la masa pasiva del concurso, puede realizarla el acreedor, sin estar representado por procurador (art. 85.1 en relación con el art. 21.1.5 de la Ley 22/2003 Concursal). Asimismo se les exonera de este requisito a los acreedores que asistan a la Junta que ha de aprobar el convenio (art. 118 LC).

Los actos de conciliación y de la jurisdicción voluntaria

Están también eximidos de la representación procesal y asistencia técnica por obra de lo dispuesto en el art. 4.1 y 5 de la LEC/1881, que en estas materias, mantiene su vigencia (Disposición Derogatoria 1.1 LEC 1/2000).

Los procedimientos de "jura de cuentas"

En los procedimientos para el cobro de los honorarios de los abogados, puede el abogado suscitarlos sin tener que estar representado por procurador (art. 35.1 LEC).

Tratamiento procesal

Como regla general la capacidad de postulación se trata de un presupuesto procesal que admite su sanación, de conformidad con la doctrina antiformalista del derecho a la tutela judicial que consagra el art. 11.1 LOPJ y el principio de conservación de los actos procesales sustentado en el art. 243 LOPJ, salvo que integre un defecto que infrinja el orden público o genere indefensión material a la contraparte, deben los tribunales permitir su subsanación.

Con todo, hemos de distinguir entre los defectos de la representación procesal, de los de la defensa técnica, cuando ambas sean obligatorias.

La representación procesal

La representación procesal se suele acreditar mediante la escritura de poder, que ha de incorporarse "al primer escrito que el procurador presente o, en su caso, al realizar la primera actuación; y el otorgamiento apud acta deberá ser efectuado al mismo tiempo que la presentación del primer escrito o, en su caso, antes de la primera actuación".

Dicho primer escrito suele ser el de demanda o el de contestación: el art. 264.10 exige que se adjunte "el poder notarial conferido al procurador siempre que éste intervenga y la representación no se otorgue apud acta".

Si existiera una omisión o insuficiencia de poder en un acto preparatorio del proceso o aseguratorio, (una petición de práctica de diligencia preliminar, de aseguramiento o de práctica de prueba anticipada o solicitud de adopción de medida cautelar). Como ante tales diligencias urgentes no es necesaria la intervención preceptiva del procurador (art. 23.2.3) cualquier irregularidad procesal en el poder podrá subsanarse en el escrito de demanda.

Si la omisión o defecto del poder se apreciara en la declinatoria, que como cuestión previa, puede el demandado promover con anterioridad a la contestación de la demanda. Debe el Tribunal sugerir su subsanación al amparo de lo dispuesto en los arts. 11.1 y 243 LOPJ. Si no los subsanara, tendrá por no planteada válidamente la declinatoria y aplicará, bien, el fuero imperativo o bien, tendrá al demandado por sometido tácitamente a su jurisdicción (art. 56.2).

Tales irregularidades pueden atañer a la capacidad para ser parte, procesal o a la representación procesal "strictu sensu" pues es en el poder en donde se determinan todos estos presupuestos procesales. En tanto que los defectos de la capacidad para ser parte son, como regla general, insubsanables, los relativos a la capacidad procesal permiten su sanación.

Tratándose de defecto en la representación procesal la parte contraria tiene la carga procesal de la denuncia de su incumplimiento: el demandado en su escrito de contestación (arts. 405.3 y 418.1) y el actor, mediante recurso de reposición contra la providencia por la que el juez admite como parte al demandado, a través de alegación complementaria (art. 426.1) u oralmente al inicio de la audiencia previa o de la vista del juicio verbal. El juez permitirá su subsanación en el acto, mediante el otorgamiento de poder "apud acta" (art. 24.2), o conferirá a las partes un plazo no superior a diez días para su subsanación (art. 418.1).

Pero, si una vez efectuada la advertencia, la parte interesada incumpliera el requerimiento del juez o no subsanara el defecto en el referido plazo de diez días, los números segundo y tercero del art. 418 distinguen implícitamente entre el de mandante y el demandado: si la omisión fuere imputable al actor, dictará auto de sobreseimiento; pero, si fuere el demandado quien no subsanara dicho requisito "se le declarará en rebeldía, sin que de las actuaciones que hubiese llevado a cabo quede constancia en autos" (art. 418.3). Así, el tema de la prueba queda delimitado exclusivamente por el escrito de demanda, por lo que, si el actor prueba los hechos constitutivos de su pretensión, aunque el demandado los haya negado en su contestación, que, al ser devuelta, no queda de ella constancia en el proceso, el juez habrá de dictar sentencia favorable a la pretensión.

Finalmente, si los defectos en la representación procesal se advirtieran después de la audiencia previa, podrá plantearse la cuestión incidental de previo pronunciamiento, prevista en el art, 391.1. Si fuere sobrevenida, se planteará por el cauce del art. 391.2.

La defensa técnica

Tratándose de la ausencia de la intervención del abogado en los procesos en los que deviene obligatoria, ha de recordarse que el art. 3.1 dispone que "no podrá proveerse a ninguna solicitud que no lleve la firma del abogado". Una interpretación gramatical del art. 238.4 LOPJ con arreglo a su nueva redacción de la LO 19/2003 "los actos procesales será nulos de pleno derecho cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva", reafirma esta posición.

Pero de conformidad con la doctrina antiformalista del derecho a la tutela debiera ponerse en relación el art. 284.4 con lo dispuesto en los arts. 240.1 y 241.1, en cuya virtud, para que se decrete la nulidad de un acto por defectos de forma, es necesario que se ocasione indefensión a la parte contraria y dicha indefensión material difícilmente puede justificarse, si la omisión de la firma del abogado obedece a un mero descuido u olvido y reconoce la paternidad del acto.

La capacidad de conducción procesal

Concepto y fundamento

Bajo la denominación de "capacidad de conducción del proceso" o "derecho de conducción procesal" la doctrina alemana diferenció y mantiene la distinción entre la legitimación material, de un lado, que no es un verdadero presupuesto procesal, pues constituye un requisito de la fundamentación de la pretensión, y de otro, la capacidad de conducción procesal, que, si bien viene también determinada por una norma material, al relacionarse con el concepto formal de parte, constituye un auténtico presupuesto procesal, cuya omisión en el proceso puede dar lugar, bien a una inadmisión de plano de la demanda, bien a una resolución absolutoria en la instancia.

En ocasiones, el ordenamiento material impone la exigencia de que tan sólo pueda demandar o ser demandado quien reúna una determinada cualidad material (así, p. ej: la de heredero para la impugnación de un testamento o la de accionista para la de un acuerdo social). A esa cualidad material, que ha de concurrir en determinadas personas o grupos de personas para la interposición o defensa frente a específicas pretensiones, a fin de que puedan constituirse como partes formales, la denominamos capacidad de conducción procesal.

Por capacidad de conducción procesal cabe entender la cualidad jurídica, otorgada por una norma material, que ha de concurrir en quien pretenda demandar o ser demandado en un proceso determinado a fin de que pueda válidamente asumir el estatus de parte formal.

Al igual que la legitimación, la capacidad de conducción procesal viene determinada por una norma material que liga a la parte con el objeto procesal requiere un principio de prueba suficiente, esto es, ha de acreditarse mediante el oportuno documento que, al amparo de lo dispuesto en el art. 265.1, ha de incorporarse a la demanda; al igual que la legitimación pero se diferencia de la legitimación, en que no afecta a la fundamentación de la pretensión -ya que una pretensión puede fundarse en distintas causas de pedir, siendo una de ellas necesariamente la legitimación, por lo que, cuando falta, ha de rechazarse en el fondo-, sino que es el presupuesto de su procedencia por lo que permite su examen con independencia del de la pretensión.

La capacidad de conducción procesal se erige, pues, en un auténtico presupuesto procesal que puede condicionar la admisibilidad de la demanda, ser discutida su concurrencia en la comparecencia previa y provocar su ausencia una resolución absolutoria de la instancia que ha de dejar imprejuzgada la relación jurídica material debatida.

El fundamento de la capacidad de conducción procesal hay que encontrarlo en razones de economía procesal. Resulta antieconómico para el Estado y para las propias partes que quienes litigan, sin esta cualidad necesaria, hayan de llegar a una sentencia definitiva, cuando desde el inicio del proceso pueda obtener el juez la evidencia de que nunca podrá satisfacer en él la pretensión, por carecer la parte demandante o demandada de relación alguna con el objeto del proceso.

Supuestos y tratamiento procesal

Este presupuesto ha de tener un tratamiento procesal restrictivo, pues, al venir determinado por una norma jurídico material, cuya concurrencia requiere una determinada actividad probatoria, pugnaría con el derecho a la tutela judicial efectiva y lo dispuesto en el art. 5 LEC, si los Jueces, sin siquiera examinar el objeto del litigio, estuvieran autorizados a  repeler cualquier demanda por la única circunstancia de que obtuvieran la precipitada conclusión de que el actor o el demandado carecen de relación alguna con respecto al objeto del proceso.

Así, se hace necesario que bien una norma procesal, genérica o específica, bien un precepto material expresamente autoricen dicho examen de oficio por el juez de la capacidad de conducción procesal, que ha de ser posible sin entrar en el del fondo del asunto y que dicha capacidad de conducción procesal se acredite fehacientemente al inicio del proceso mediante la aportación del correspondiente documento en los escritos de demanda y de contestación (arts. 265.1 y 266 y 405.1 en relación con el art. 399.3).

Sin ánimo de exahustividad podrían citarse como supuestos de dicha capacidad de conducción procesal los que siguen a continuación.

Procesales genéricos: el art. 266.2-5

Los documentos exigidos en casos especiales de los números 2 a 5 del art. 266, que han de incorporarse al escrito de demanda, integran un claro ejemplo de capacidad de conducción procesal. De esta manera, la necesidad de incorporar a la demanda el documento que acredite la cualidad de alimentista (art. 266.2), de acreditar el título y la consignación del precio en el proceso de retracto (art. 266.3), o el título que acredite la cualidad de heredero en una pretensión de reintegro de la posesión (art. 266.4) y aquellos otros documentos que la Ley exija para la admisión de la demanda (art. 266.5), constituyen un claro exponente de la carga de justificar documentalmente, junto con la demanda, la capacidad de conducción procesal y, si el actor no lo hace, se expone a la inadmisión de su demanda.

Procesales específicos

En los procesos relativos al estado civil de las personas (capacidad, filiación, matrimonio y menores), y excepción hecha de la intervención del MF, tan sólo ostentan la capacidad de conducción procesal las personas que se encuentren en la relación de parentesco, de afectividad o con la patria potestad requeridas por las correspondientes normas procesales específicas (arts. 757, 765 y 766, 771, 773 y 777). Las partes habrán de justificar dicha relación de parentesco en sus respectivos escritos de alegaciones, todo ello con la sanción procesal de que el juez pueda repeler de oficio la demanda en los supuestos previstos en los arts. 757.4 (cuando quien inste la incapacidad del menor no acredite ostentar su patria potestad) y 767.1 (quien al reclamar la filiación no aporte un principio de prueba sobre la paternidad) o dictar una resolución absolutoria en la comparecencia del juicio verbal del art. 777.4.

La cualidad de cónyuge para la defensa de los bienes y derechos comunes (arts. 1375 y 1385.2 CC) y la exigencia de demandar a ambos esposos cuando se ejercite una acción sobre un bien ganancial.

En los procedimientos hereditarios es necesario acreditar la cualidad de "heredero" para obtener la pertinente declaración judicial abintestato (art. 980 LEC/1881), para impugnar un testamento, un negocio del causante con simulación relativa o para la reducción de las donaciones. En todos estos casos, y salvedad hecha del contemplado en el art. 266.4, no se le autoriza al juez a repeler una demanda que no justifique dicha conducción procesal. El demandante habrá de justificar esa cualidad en la demanda (art. 265.1); si no lo hiciera, el demandado podrá aducir o incluso el juez estimar de oficio la excepción de "falta de conducción procesal y dictar el auto de archivo contemplado en el art. 418.2.

En los procesos arrendaticios (arts. 249.1.6 y 250.1.1) hay que acreditar la cualidad de arrendador y arrendatario de finca urbana (arts. 2 y ss. LAU) o de finca rústica (arts.1 y ss. LAR;) mediante la incorporación a la demanda del pertinente contrato de arrendamiento (art. 265.1.1). Pero dicha omisión, no provocará la inadmisión de la demanda, por cuanto ninguna norma lo autoriza. Si no se subsanara este defecto, el juez podrá en la comparecencia previa o en la del juicio verbal estimar la excepción de la falta de conducción procesal (art. 425 en relación con los arts. 416.1 y 418.2).

En los procesos sumarios del art. 41 de la Ley Hipotecaria hay que acreditar la cualidad de titular de la inscripción de dominio en el Registro de la Propiedad, vigente y sin contradicción alguna. La certificación, que justifica esta capacidad de conducción procesal, se erige en presupuesto de la demanda. por cuanto el art. 439.2.3 LEC es taxativo a la hora de disponer su inadmisión, sin perjuicio de que se pueda hacer valer como excepción al amparo de lo dispuesto en el art. 444.2. La cualidad de titular de la inscripción de un derecho real en el Registro de la Propiedad otorga también dicha capacidad para instar un juicio ejecutivo, de ejecución u obtener un embargo (arts. 38.3 LH, 593.3, 658, 729).

En las demandas de tercerías de dominio se ha de incorporar un principio de prueba por escrito del fundamento de la pretensión del tercerista (art. 595 LEC), es decir, del título de dominio que acredite su titularidad sobre el bien indebidamente trabado y en la de mejor derecho un principio de prueba del crédito que se reputa preferente (art. 614.1), sin que ostente dicha conducción quien no es tercero porque es parte (STS 1993/3802). Se considera la justificación de este requisito como un presupuesto procesal de la demanda, por lo que, si se incumpliera, puede el juez, al amparo de lo dispuesto en los arts. 403.1 en relación con los arts. 269.2 y 266.5, rechazarla de plano.

En la ejecución sobre bienes hipotecados hay que acreditar ser titular del crédito, cuya ejecución se solicita. El art. 685.2 dispone que a la demanda se incorporará el título o títulos de crédito, cuya omisión habrá de provocar que el juez no despache ejecución, de conformidad con lo dispuesto en dicho artículo.

En los procesos ejecutivos para la provisión de fondos y pagos de cuentas al procurador y jura de cuentas de los abogados (arts. 29, 34.1 y 35 LEC) hay que acreditar la cualidad de ser procurador o abogado en ejercicio. El incumplimiento de este presupuesto habrá de acarrear la denegación del despacho de ejecución.

Para la interposición de pretensiones de condena, individuales o colectivas, a la reparación de un daño (arts. 1902 y ss. CC) hay que acreditar la condición de "perjudicado" (art. 7.3 LOPJ) u ostentar la cualidad de asociación "de consumidores o usuarios legalmente constituida" (art. 1.1.1). Pero, si los perjudicados integraran un grupo de consumidores no determinado, la pretensión de tutela de tales "intereses difusos" ha de recaer exclusivamente en las "asociaciones de consumidores y usuarios más representativas" (art. 11.3), esto es, las inscritas en el Libro Registro del Instituto Nacional del Consumo. Si se tratara del ejercicio de una acción de cesación para la defensa de intereses colectivos y difusos, se ha de acreditar la condición de "entidad habilitada por la legislación comunitaria" para el ejercicio de dichas acciones de cesación (arts. 11.4 en relación con el art. 6.8), son las habilitadas "mediante su inclusión en la lista publicada a tal fin en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas". En tales casos, la capacidad de conducción procesal se confunde con la capacidad para ser parte, la cual, integra un presupuesto procesal y es examinable de oficio (art. 9) y ha de acreditarse mediante un documento especial, que ha de incorporarse preceptivamente a la demanda (art. 266.5 en relación con el art. 9), su omisión autorizará al juez a repeler de oficio la demanda, sin perjuicio de que, si no lo hiciera, puede el demandado oponer la excepción de falta de capacidad procesal, contemplada en el art. 418.

Procesales especiales

Determinadas Leyes materiales contemplan preceptos procesales especiales sobre la capacidad de conducción procesal. Son las siguientes.

La condición de accionista (art. 206 LSC) y la existencia de un "quórum" determinado para el ejercicio de las acciones de impugnación, o la cualidad de administrador en la acción de responsabilidad (art. 236 LSC) o la de socio de una Cooperativa (art. 31.4.II LC) en el proceso de impugnación de acuerdos sociales anulables; cualidad que, según la jurisprudencia, hay que acreditar en el momento de la interposición de la demanda y mantenerla a lo largo de todo el proceso. Se trata de un requisito de la capacidad de conducción procesal que no puede ocasionar la inadmisión de la demanda. Pero el actor tiene, "ex" art. 265.1.1, la carga de su acreditación documental en la demanda y, si incumpliere este requisito o no lo subsanara en la comparecencia previa, procederá el archivo del procedimiento en virtud de lo dispuesto en el art. 425 en relación con los arts. 416.1.1 y 418.1 y 2.

En caso de concurso de acreedores la capacidad de conducción procesal la ostenta la "administración concursal" para el ejercicio de acciones de índole no personal (art. 54.1 LC, Ley 22/2003).

El albacea ostenta dicha capacidad para defender en juicio la validez del testamento y la conservación y custodia de los bienes (art. 902.3 y 4 CC). .

En el caso de una comunidad de bienes "pro indiviso" ostentan la conducción procesal todos y cada uno de los comuneros, por lo que todos ellos han de demandar o ser demandados en juicio, pudiendo la ausencia de este requisito ser examinada de oficio.

La condición de profesional de la agricultura del arrendatario para el ejercicio de una acción de adquisición preferente de la finca rústica arrendada (arts. 15 y 86 LAR, Ley 83/1980), que por STS 2003/4761 constituye un supusto de "legitimatio ad causam", integra también una condición jurídica de la conducción procesal y, en cuanto tal, es examinable de oficio.

La condición de fiador/acreedor como consecuencia de haber verificado el pago (art. 1844.3 CC), en tanto que presupuesto para el ejercicio de la acción de regreso (STS 2002/6426).

El titular de una patente y el licenciatario en exclusiva ostentan conducción procesal para el ejercicio de pretensiones de condena (arts. 63.1, 124.1 LP, Ley 11/1986). Dicha capacidad también asiste a los titulares de marcas y concesionarios de licencias en exclusiva (arts. 40 y 124.1 LM, Ley 17/2001).

Los Colegios profesionales ostentan conducción procesal para la interposición de pretensiones de condena al pago de honorarios devengados a sus colegiados, cuando ellos así lo soliciten (Ley 2/1974).

En todos estos supuestos la capacidad de conducción procesal habrá de acreditarse mediante el pertinente documento que se adjuntará a la demanda, conforme a lo dispuesto en el art. 265.1.1 y 2. Si no se justificara esta condición jurídica de la conducción procesal, podrá el Tribunal decretar el archivo de la demanda.