Las medidas cautelares (II)

El procedimiento para la adopción de las medidas cautelares

Los Capítulos II a V del Título VI se dedican a la ordenación del procedimiento a través del cual se tramita la pretensión cautelar, la oposición a las medidas adoptadas sin audiencia del demandado, la modificación, alzamiento y la caución sustitutoria, respectivamente. El Capítulo I contiene ciertas normas sobre jurisdicción y competencia (arts. 722 a 725) que también son de aplicación al procedimiento.

El procedimiento se adecua a las exigencias de la contradicción y del derecho fundamental a la prohibición de indefensión.

Solicitud

La autonomía de la pretensión cautelar se manifiesta en los requisitos específicos de la solicitud de la medida de que se trate en relación con la demanda principal.

Jurisdicción y competencia

La ordenación legal parte de la regla general de la competencia de los Tribunales españoles para conocer de las medidas cautelares al establecer que será Juez competente el que esté conociendo de la demanda principal o va a conocer de la misma, en primera instancia (art. 723.1); si la tutela cautelar se solicita "durante la sustanciación" de la segunda instancia o de la casación, el Tribunal "ad quem" será el competente para su resolución desde que se emplace a las partes para su personación ante el Tribunal de apelación o de la casación, con la correspondiente remisión de los autos (art. 723.2).

De esta regla general, la LEC desciende a "casos especiales" y establece las normas de competencia para el supuesto de que el asunto principal no sea del conocimiento de los Tribunales ordinarios bien porque esté sometido a arbitraje, bien porque sea del conocimiento de un Tribunal extranjero, en los artículos 722 y 724 dedicados, respectivamente, a la solicitud de medidas y al Tribunal competente para enjuiciarlas.

Respecto del arbitraje, el interesado podrá solicitar del Tribunal medidas cautelares para el aseguramiento de su pretensión antes o durante el procedimiento arbitral tramitado en España, siempre que se acredite la existencia del convenio arbitral o la condición de parte en ese procedimiento; también la admite en el supuesto de formalización judicial del arbitraje conforme al artículo 15 de la Ley 60/2003 de Arbitraje.

En cuanto a la competencia internacional (jurisdicción de los Tribunales españoles en esta materia), la LEC se remite, en primer lugar, a lo acordado en los Tratados y Convenios de los que España sea parte. "Sin perjuicio de las reglas especiales previstas en los Tratados y Convenios o en las normas comunitarias que sean de aplicación" (art. 722). Además, existen Convenios multilaterales en los que España es parte, especialmente el Convenio de Bruselas de 1968 que ha sido sustituido por el Reglamento 44/2001 del Consejo, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil; y, para determinados países europeos extracomunitarios, el Convenio de Lugano de 1988, también sobre competencia y ejecución civil de resoluciones judiciales.

La competencia territorial para conocer de la pretensión de MMCC en esos "casos especiales" viene determinada en el art. 724. En relación con el arbitraje, será Tribunal competente el del lugar donde el laudo ha de ser ejecutado y, en su defecto, el del lugar en que las medidas deben producir sus efectos. Respecto al proceso ante Tribunal extranjero, rige la misma regla, pero de nuevo, bajo el acatamiento a la norma de Derecho internacional aplicable: "salvo lo que prevean los Tratados".

Capacidad de postulación

La ordenación específica del procedimiento cautelar no contiene una norma concreta sobre este presupuesto procesal, por lo que ha de regirse por las previsiones generales. Así, a tenor del art. 23.1, la regla general de la comparecencia en juicio por medio de procurador habilitado para actuar ante el Tribunal que conozca del pleito, tiene como excepción los juicios verbales cuya cuantía no exceda de 900€ e idéntica excepción tiene la intervención del abogado, conforme al art. 31.2.1.

Sin embargo, la aparente claridad de la regla se enturbia por las excepciones previstas en materia de MMCC urgentes previas al proceso, previstas en los arts. 23.2.3 y 32.2.2. Estas normas han de interpretarse como una posibilidad (poco recomendable) del solicitante de no hacerse representar mediante procurador, ni asesorar por abogado, cuando las MMCC se soliciten con anterioridad a la demanda, y sean "urgentes", y ello aunque la cuantía de la pretensión principal exceda del límite de 900€.

Preclusión

A tenor del art. 730.1, "Las medidas cautelares se solicitarán, de ordinario, junto con la demanda principal". Esta regla tiene dos excepciones, pues las MMCC pueden solicitarse antes o después de iniciarse el proceso. En estos supuestos, pueden solicitarse fuera del escrito de demanda, en el mismo o durante la pendencia del proceso principal:

  1. Las MMCC pueden solicitarse antes de la demanda "si quien en ese momento las pide alega y acredita razones de urgencia o necesidad" (art. 730.2 en relación con art. 725).

  2. Las MMCC pueden también pedirse después de presentada la demanda, esto es, durante la pendencia del juicio o del recurso interpuesto, pero cuando la petición se base "en hechos o circunstancias que justifiquen la solicitud en esos momentos" (art. 730.4), y cuando se pida la modificación de las medidas adoptadas.

Requisitos

Según el art. 732.1, la solicitud de MMCC se formulará "con claridad y precisión", es decir, de manera similar al escrito de demanda (art. 399.1). De ello se desprende que ha de ser en forma escrita. También se exige la determinación inequívoca de la medida que se solicita (arts. 726.1 y 728.1), por su referencia a las "específicas" del art. 727 o por el "diseño" (Ortells) de la que se propone para el aseguramiento de la pretensión de que se trate, conforme al sistema de "numerus apertus" del art. 727.11.

A la solicitud se habrá de acompañar la prueba documental u otros medios de prueba que justifiquen "cumplidamente" la pretensión cautelar, esto es, "la concurrencia" (art. 732.1) de los presupuestos legalmente exigidos para su adopción. Esta exigencia de la solicitud de MMCC se corresponde con los dos presupuestos esenciales de la adopción de medidas del art. 728, esto es, el peligro por la mora procesal y la apariencia de buen derecho de la pretensión de fondo que se pide asegurar, con el alcance que el precepto detalla y que impone al solicitante la carga de probar las situaciones o circunstancias que efectivamente impidan o dificulten la efectividad de la tutela que se solicita o las que "prima facie" demuestran el fundamento de la pretensión principal que pide asegurar.

El art. 732.2 establece que "para el actor precluirá la posibilidad de proponer prueba con la solicitud de las medidas". Específicamente se requiere que en la solicitud de MMCC en relación con procesos en que se pretenden la prohibición o cesación de actividades ilícitas, se proponga al juzgador que, con carácter urgente, requiera los informes u ordene las investigaciones que el solicitante no pudo aportar.

Cuando la Ley exige para solicitar determinadas medidas el cumplimiento de requisitos específicos, habrán de justificarse las situaciones fácticas exigidas que condicionan la legitimación activa del solicitante. Así, en la suspensión de acuerdos sociales impugnados, que el actor represente el 1% o el 5% del capital social (art. 727.10), o la exclusividad del licenciatario para solicitar medidas en caso de demanda por violación del derecho de patente (art. 124.2 Ley de Patentes).

Todo ello reclama una solicitud separada del escrito de demanda cuando se pide con ésta, generalmente "vestida" con la fórmula de un "Otrosí", pero con una estructura similar respecto de la exposición de los hechos que son el soporte de las medidas que se piden (el peligro en la demora) o del momento de la solicitud (y del ofrecimiento de caución), la fundamentación jurídica de la medida que se pide (la apariencia de buen derecho), y la aportación de los medios de prueba acreditativos de los citados presupuestos. Sin que baste, según reiterada jurisprudencia, una "simple" petición por Otrosí de la demanda.

Finalmente, la solicitud cautelar ha de contener "salvo que expresamente se disponga otra cosa" (art. 728.3) el ofrecimiento de prestar caución (art. 732.3). La efectiva prestación de caución por el solicitante es, en realidad, un "presupuesto de ejecución de la medida ya acordada", sobre la que el Tribunal habrá de pronunciarse en el momento de resolver sobre la adopción de las medidas solicitadas.

En este sentido, el art. 732.3, establece la necesidad de especificar el tipo o tipos de la caución ofrecida y la justificación del importe que se propone. La solicitud que no contuviera este ofrecimiento en la forma prevista, o si no se acompañara de la justificación documental del importe ofrecido, debiera ser, en principio, inadmisible. Sin embargo, los tribunales parecen mostrarse flexibles al apreciar este requisito.

Resolución

Fase de admisibilidad

El cumplimiento de los presupuestos relativos a la competencia, la postulación, o el momento de la formulación, de los requisitos materiales y el ofrecimiento de caución exigen un examen de la solicitud previo al del fondo de la pretensión cautelar para resolver sobre su admisión a trámite.

La admisión de la solicitud puede considerarse implícita en la "diligencia" (art. 734.1) que el Secretario judicial dicta convocando al demandado a la vista, o en el auto que acuerda las MMCC solicitadas con carácter urgente sin audiencia del demandado (arts. 733.2 y 739), pero exige un razonamiento sobre el cumplimiento de tales requisitos, aunque se trate de "una sucinta motivación" (art. 208.1). El demandado, en el acto de la vista o de la oposición podrá hacer las alegaciones que estime oportunas sobre un eventual incumplimiento de los requisitos legales de la solicitud.

La ausente regulación del trámite de admisión incluye la omisión del plazo para resolver la solicitud. Será de aplicación el art. 734.1 sobre el carácter innecesario de seguir el orden de los asuntos pendientes, ya que cualquier retraso puede comprometer la efectividad de la MC, por lo que el juzgador habrá de tener en cuenta esta exigencia al despachar la solicitud.

La inadmisión por falta de requisito habrá de hacerse mediante auto (art. 206.1) que tendrá carácter definitivo y, por tanto, recurrible en apelación, aunque no es previsible que sea objeto de recurso cuando el requisito incumplido sea subsanable mediante una nueva solicitud.

Enjuiciamiento con o sin la audiencia del demandado

Resuelta la admisibilidad, ha de pronunciarse sobre el trámite a seguir, optando por las dos posibilidades que contempla la LEC: la regla general de la citación del demandado para la vista previa a la resolución sobre las medidas cautelares solicitadas (arts. 733 a 738) o resolución inmediata, "inaudita parte", sobre la procedencia de la medida solicitada, notificando la decisión de adopción, a posteriori, al sujeto pasivo de la medida para darle la oportunidad de oponerse a la misma (arts. 739 a 742).

Los dos procedimientos, sin embargo, no son optativos para el tribunal. El principio dispositivo que preside esta materia los deja a la iniciativa del solicitante, que es quien tiene la libertad de escoger la vía más pertinente para la tutela de sus derechos e intereses.

Procedimiento contradictorio

La fase de audiencia contradictoria de las partes para la adopción por el tribunal de las MMCC solicitadas se efectúa en una "vista" en la que se concentran las alegaciones y la proposición y práctica de la prueba de ambas partes. Las omisiones que se observan en la regulación específica del procedimiento de la vista que se desarrolla en el art. 734 han de complementare con las disposiciones generales de aplicación relativas a los juicios civiles de la LEC, permitiendo distinguir los momentos siguientes:

Notificación de la solicitud al afectado. Admitida la solicitud de MMCC, el Secretario judicial acordará su notificación al demandado, con entrega de la copia de los documentos que la acompañan (art. 734.1 y 2), que dispondrá de una máximo de 15 días hábiles para preparar su defensa. No obstante la perentoriedad de los plazos, la regulación omite el plazo del Secretario para dictar la diligencia de notificación y entrega, pero la laguna legal habrá de llenarse, a la vista del apartado 1 de este precepto, en el sentido de reparto preferente de las solicitudes de medidas cautelares con una especial diligencia del juzgado en esta materia, "cuando así lo exija la efectividad de la MC", dictando resolución sobre su admisión que contendrá la orden de citación del demandado.

Convocatoria de las partes a la vista. La diligencia que así lo acuerde habrá de dictarse dentro de los 5 días siguientes a la notificación de la solicitud al demandado y en ella se señalará el día de la vista que ha de ser dentro de los 10 días siguientes y, en este punto, la Ley sí establece que no hay necesidad de seguir el orden de los asuntos pendientes cuando así lo exija la efectividad de la MC (art. 734.1).

Celebración de la vista. La actuación de las partes viene descrita en el art. 734.2, según los principios de contradicción y defensa sin otra limitación que la pertinencia de las alegaciones y pruebas determinadas "en razón de los presupuestos de las MMCC". Por tanto, esencialmente se concretarán al peligro por la mora procesal y a la apariencia de buen derecho. La libertad de práctica de los medios de prueba en el marco de la vista se extiende, excepcionalmente, por la quiebra que en la unidad de acto a que la ordenación aspira, a la del reconocimiento judicial "cuando sea necesario para acreditar extremos relevantes", precisando que si se considerase pertinente y si no pudiera practicarse en el acto de la vista, se llevará a cabo en el plazo de 5 días.

También se formularán en la vista alegaciones relativas al tipo y cuantía de la caución ofrecida y "quien debiere sufrir la MC" (art. 734.2) podrá, a su vez, evitar la MC ofreciendo la "caución sustitutoria" prevista en el art. 746.

Carácter irrecurrible de las resoluciones dictadas por el Tribunal durante la vista. La celeridad que puede exigir la evitación del "periculum in mora" en la decisión del proceso principal requiere limitar la posibilidad de recursos contra las resoluciones interlocutorias recaídas en la vista, no obstante su trascendencia. Por ello, el art. 734.3 establece que "contra las resoluciones del tribunal sobre el desarrollo de la comparecencia, su contenido y la prueba propuesta no cabrá recurso alguno". A este respecto prevé el mismo precepto, que la parte que estimara que se ha producido una infracción en la "comparecencia" deberá hacer en el acto la oportuna protesta a efectos del "recurso contra el auto que resuelva sobre las medidas adoptadas".

Resolución sobre la adopción de las medidas solicitadas. "Terminada la vista el tribunal, en el plazo de 5 días, decidirá mediante auto sobre la solicitud de MMCC" (art. 735.1). Para decidir sobre la solicitud, el juez ha de estudiar las alegaciones de ambas partes y las pruebas practicadas, contradictoriamente, en la vista, evitando entrar en las pretensiones aseguradas, que son el fondo del litigio que pudiera traslucir la actitud del tribunal hacia el juicio principal comprometiendo su imparcialidad objetiva. Por consiguiente, la resolución judicial ha de limitarse estrictamente a este extremo. La forma de auto -en lugar de sentencia- expresa la aludida instrumentalidad de este procedimiento respecto al proceso principal.

Procedimiento inaudita parte

Excepcionalmente y por razones de urgencia o de peligro de que la audiencia pueda comprometer la efectividad de la MC solicitada (art. 732.2), el tribunal puede, a instancias del solicitante prescindir de la vista y pronunciarse directamente sobre la medida o medidas pedidas. Se contempla, de este modo, la excepción a la regla general de contradicción en el procedimiento cautelar, al cohonestar los derechos fundamentales de tutela judicial efectiva del solicitante con la prohibición absoluta de indefensión del demandado, posponiendo a un momento procesal inmediatamente posterior a la resolución dictada su eventual oposición a la medida o medidas adoptadas en el ejercicio de su derecho de defensa.

En la tramitación se distinguen las fases siguientes (arts. 733 y 739-742):

Solicitud del demandante. El principio dispositivo que preside el proceso civil impide al juzgador prescindir, de oficio, de la vista contradictoria y resolver sin oír a la contraparte sobre la adopción de las medidas solicitadas. En consecuencia, corresponde al actor instar del tribunal la adopción de la medida o medidas pedidas sin la celebración de la vista por razón de la urgencia de la adopción de la medida. Esta petición se hará en el escrito solicitando medidas exponiendo las razones citadas de urgencia y necesidad que fundamentan, específicamente, esta petición y acompañando la prueba documental correspondiente que las acreditan (art. 733.2). En realidad la demostración de la urgencia de la resolución puede identificarse con la de los presupuestos mismos de la solicitud de medidas, de manera que "el tribunal ha de acceder a esta petición por estar fundada en los mismos presupuestos" (Ortells). Sin embargo se trata de requisitos distintos y así habrá de valorarlos el juzgador en su resolución sobre la adopción de las medidas "razonando por separado sobre la concurrencia de los requisitos de la medida cautelar y las razones que han aconsejado acordarla sin oír al demandado" (art. 733.2).

Resolución. El tribunal, recibida la solicitud, pasará sin demora a valorar la justificación de la petición de la adopción de las medidas sin audiencia del demandado y, si la estima procedente, entrará "sin más trámite" (art. 733.2) en el fondo de la comprobación, inaudita parte, de los presupuestos de las MMCC solicitadas, a la vista de la documentación aportada, que puede incluir, además de los documentos públicos y privados, los dictámenes de peritos designados por el solicitante (art. 336) e incluso los nuevos medios tecnológicos del art. 299.2.

La resolución habrá de dictarse en el plazo de 5 días, y reviste la forma de auto, irrecurrible (sin perjuicio de la posterior oposición -art. 733.2-). En él se ha de "razonar por separado sobre la concurrencia de los requisitos de la medida y las razones que han aconsejado acordarla sin oír al demandado" (art. 733.2).

Escrito de oposición. Una vez ejecutada la MC sin previa audiencia del demandado, éste podrá "formular oposición en el plazo de 20 días contados desde la notificación del auto que acuerda las MMCC" (art. 739). Se abre así, la contradicción a posteriori para oponerse a lo acordado por el tribunal, imponiéndole la carga procesal de oponerse dentro del plazo citado, so pena de mantenerse esas medidas y con la amenaza de exigirle las costas de la oposición si ésta no prospera (art. 741.2).

El contenido de la oposición viene previsto en el art. 740, a cuyo tenor, "el que formule oposición a la MC podrá esgrimir como causas de aquélla cuantos hechos y razones se opongan a la procedencia, requisitos, alcance, tipo y demás circunstancias de la medida o medidas efectivamente acordadas, sin limitación alguna". Según el mismo precepto, el demandado, al oponerse, podrá ofrecer caución sustitutoria.

Vista. La vista se señalará dentro de los 10 días siguientes al traslado al solicitante del escrito de oposición del demandado que efectuará, en el plazo de 5 días desde que se reciba, el citado escrito. En cambio, a diferencia del trámite con audiencia previa, el señalamiento de la vista no es de reparto preferente, pues las medidas ya fueron, siquiera provisionalmente, acordadas por el tribunal. Por lo demás, el trámite no varía respecto del de la vista previa. Ni el solicitante puede introducir hechos o alegaciones nuevos, ni el oponente salir de los motivos de oposición que son el objeto de la vista.

Resolución. A tenor del art. 741.2 "celebrada la vista, el tribunal, en el plazo de 5 días, decidirá en forma de auto sobre la oposición". Si desestimara los motivos aducidos por el demandado sobre la improcedencia de las medidas adoptadas se le condenará en costas y acordará el mantenimiento de las mismas; si, por el contrario, estimara la oposición del demandado ("alzare las MMCC") revocará su anterior decisión y condenará al actor en costas y al pago de los daños y perjuicios padecidos.

Una vez firme el auto que estime la oposición, se procederá, a petición del demandado, a la determinación de los daños y perjuicios causados, lo que se llevará a efecto por los trámites previstos para el procedimiento de títulos (ese auto es un título ejecutivo, pero de cuantía indeterminada) ilíquidos de los arts. 712 y ss. Una vez determinados, si el actor no los abonara, el demandado podrá iniciar, directamente, el proceso de ejecución (arts. 742 y 517.1).

Recursos

Contra los autos que resuelven sobre las MMCC cabe interponer recurso de apelación. Sin embargo, debido a la existencia de los dos procedimientos citados (con o sin oposición previa), conviene realizar la misma distinción.

Contra el auto estimatorio de las medidas solicitadas en el procedimiento contradictorio, el art. 735.2 establece que cabrá el recurso de apelación, "sin efectos suspensivos". En consecuencia, las medidas podrán ser ejecutadas de inmediato con independencia de su impugnación por el demandado, pues, en otro caso, se frustraría la misión aseguradora del "periculum in mora" derivado del proceso principal.

Por la vigencia de este presupuesto, el auto desestimatorio de la MC también es recurrible en apelación, pero este recurso tendrá una "tramitación preferente" en su resolución (art. 736.1).

Contra el auto adoptando las MMCC solicitadas "inaudita parte" no cabe recurso alguno, pero se notificará al demandado a efectos de que pueda formular su oposición a la MC adoptada (arts. 733.2 y 739).

Contra el auto que decida sobre la oposición, cualquiera que sea su sentido, cabe el recurso de apelación, también sin efecto suspensivo (art. 741.3) lo que equivale a mantener la MC impugnada, cuando ha sido confirmada, y a su alzamiento, cuando se estima la oposición.

Reiteración de la solicitud denegada

La provisionalidad que caracteriza la protección cautelar se manifiesta en una aptitud de adaptación a las circunstancias determinantes del aseguramiento solicitado de la pretensión deducida por el actor. En efecto, la variabilidad o ductibilidad de las MMCC permite que la denegación de las medidas solicitadas y resuelta por una decisión firme pueda ser considerada de nuevo a la luz de "circunstancias" que alteren la situación que existía cuando se rechazó la petición. A esta "reiteración de la solicitud si cambian las circunstancias" se refiere el art. 736 que prescribe que "aun denegada la petición de MMCC, el actor podrá reproducir su solicitud si cambian las circunstancias existentes en el momento de la petición".

El tiempo para la reiteración de la solicitud será, por tanto, el de la pendencia del proceso en el que se ventila la pretensión principal, sea en la primera instancia o en vía de recurso, y habrá de resolverse, de nuevo, mediante auto susceptible de nueva impugnación.

Ejecución

La efectividad de la MC depende de la rápida tramitación del procedimiento de adopción y de su pronta ejecución. Aunque la autonomía de la pretensión cautelar reclama una ejecución propia de las medidas adoptadas, el legislador se ha inclinado por la pragmática solución de establecer un marco común de ejecución y una remisión a los preceptos que regulan los concretos efectos de las medidas "específicas" (embargo preventivo, administración judicial, anotación preventiva).

Por tanto, acordada la MC en el auto correspondiente, cumplido el requisito de caución fijada por el tribunal, y dictada la providencia sobre su idoneidad y suficiencia, "se procederá, de oficio, a su inmediato cumplimiento empleando para ello los medios que fueran necesarios, incluso los previstos para la ejecución de sentencias" (art. 738.1).

Respecto a la ejecución del embargo preventivo de bienes, se remite a los arts 584 y ss "para embargos decretados en el proceso de ejecución" con la especialidad de que el "deudor" -el demandado- no está obligado a hacer la manifestación de bienes que previene el art. 589 respecto al ejecutado, por lo que el señalamiento de los bienes que se pretende embargar tendrá que hacerse, previamente, por el solicitante de la MC. Para la ejecución de la medida de administración judicial se establece que "procederá conforme a los arts. 630 y ss" que regulan la constitución de la administración, nombramiento de administrador e interventores, el contenido del cargo de administrador y su forma de actuación. Finalmente prevé que "si se tratare de la anotación preventiva se procederá conforme a las normas del Registro correspondiente".

En cuanto a las facultades de los depositarios, administradores o responsables de los bienes objeto de las medidas, el art. 738.3 establece límites para su enajenación, exigiendo la previa autorización judicial y la concurrencia de "circunstancias tan excepcionales que resulte más gravosa para el patrimonio del demandado la conservación que la enajenación".

Modificación de las medidas adoptadas

La instrumentalidad de las medidas que se adoptan "ad cautelam" se opone a la inmutabilidad y permanencia de las actuaciones acordadas. La susceptibilidad de cambio resulta indispensable para cumplir su finalidad cautelar a lo largo del proceso principal, ya que necesitan ser adaptadas a las circunstancias de cada momento mediante las modificaciones que exijan estos nuevos acontecimientos, o permiten su sustitución por la caución que alivia una situación innecesariamente gravosa para el sometido a la medida y, desde luego, han de ser canceladas o "alzadas" cuando han perdido su fundamento por la terminación del litigio para el que se adoptaron.

A tenor del art. 743, "las MMCC podrán ser modificadas alegando y probando hechos y circunstancias que no pudieron tenerse en cuenta al tiempo de su concesión o dentro del plazo para oponerse a ellas".

Los requisitos de la modificación de las MMCC son, de un lado, la medida que se adoptó y que pretende modificarse y, de otro, la existencia de un hecho nuevo o desconocido, para el solicitante o para el demandado, producido con posterioridad al momento de la resolución.

La existencia de la medida es un requisito evidente. En cuanto a los "hechos y circunstancias", la parte que postula la modificación ha de alegar y acreditar que son distintos de los que fundamentaron fácticamente el auto de la adopción de la medida, relevantes y que guardan con la fundamentación de la resolución judicial la necesaria relación con los presupuestos de la medida a modificar y con la pretensión que asegura.

Caución sustitutoria

El demandado puede instar del tribunal, en cualquier momento, la sustitución de la medida o medidas solicitadas, así como de las que se hubieren ya adoptado, por una caución en los términos previstos por la Ley (arts. 746 y 747). La caución ha de ofrecerse y acreditarse por quien la insta como medida de la misma eficacia preventiva que la medida solicitada o adoptada por el juzgador, con la finalidad evidente de sustituirla por otra que le resulta menos gravosa. La petición es una actuación rogada que el tribunal no puede acordar de oficio ni aun contemplando su menor perjuicio respecto de otras medidas solicitadas por el demandante (art. 726.1), sino después de un procedimiento simplificado, pero contradictorio, en el que ha de justificarse la igual o superior eficacia que la medida que pretende sustituir.

La caución sustitutoria se corresponde, así, con el carácter finalista primordial de las MMCC. Pero, en tanto que también dirigida al efectivo cumplimiento de la sentencia estimatoria que se dicte, está en función de la pretensión principal formulada y de las medidas que pretende sustituir.

El afectado por la MC ostenta una amplia facultad en cuanto al momento de formularla, ya que puede hacerlo al comparecer en la vista contradictoria para la adopción de medidas, como una de sus alegaciones (art. 734); en el trámite de oposición, si las medidas se adoptaron sin ser oído (art. 740); e, incluso, después de recaído el auto de adopción de medidas o de su mantenimiento, en cualquier momento de la pendencia del proceso principal (arts. 746 y 747). En los dos primeros supuestos, la petición se debate y prueba, respectivamente, en el procedimiento de adopción de las medidas con o sin vista, y se resuelve en el mismo auto de adopción de medidas o en el que decide la oposición (art. 747.1). En el tercer supuesto, el art. 747 regula un procedimiento contradictorio que se inicia con el escrito de solicitud de la prestación de caución sustitutoria de la MC adoptada, "al que podrá acompañar los documentos que estime convenientes sobre su solvencia, las consecuencias de la adopción de la medida y la más precisa valoración del peligro de la mora procesal". De este escrito se dará traslado al solicitante de la medida cautelar adoptada por 5 días y se convoca a las partes a una "vista sobre la solicitud de caución sustitutoria" que se desarrolla por los trámites del art. 734. Celebrada la vista, el tribunal resolverá mediante auto, irrecurrible (art. 747.2), lo que estime procedente en el plazo de 5 días. La imposibilidad de recurrir esta resolución no evita la facultad del demandado de reiterar su petición si variasen las circunstancias (art. 736.2).

En cuanto a la motivación de la resolución, el art. 746.2 establece que "examinará el fundamento de la solicitud de MMCC, la naturaleza y el contenido de la pretensión de condena y la apariencia jurídica favorable que pueda presentar la posición del demandado".

El citado artículo agrega la consideración de la posible falta de proporcionalidad entre la medida solicitada y el grave perjuicio patrimonial o económico del demandado que solicita la contracautela. Así, la Ley también cuida este interés de la parte demandada y otorga al juez la facultad de fijar la caución, su forma y cuantía en atención al perjuicio económico que la medida cautelar puede producir a los demandados para el caso de que la demanda resultase desestimada.

La caución que se otorgue podrá serlo en cualquier forma que garantice la inmediata liquidez de la caución ofrecida (art. 747.3 en relación con el art. 529.3).

Alzamiento

La instrumentalidad de las MMCC respecto del proceso principal se revela, finalmente, en su relación con la resolución judicial definitiva que estima o desestima la pretensión del actor. La variedad de los pronunciamientos de la sentencia o auto que pone término a la instancia o al recurso, ha forzado al legislador a realizar diferentes distinciones plasmadas en los arts. 731, 744 y 745. Esta ordenación del alzamiento ha de complementarse con otras normas de la misma Ley procesal (ej. las relativas a la terminación anormal del proceso) y con las del Derecho internacional de aplicación respecto a la posibilidad del alzamiento de MMCC acordadas por Tribunales extranjeros respecto a bienes situados en España (ej. los arts. 34.2 y 45 Reglamento 44/2001.

Sentencia no firme total o parcialmente absolutoria

La interposición de un recurso de apelación -o de casación- que priva de firmeza la sentencia totalmente absolutoria recaída en primera o en segunda instancia, incide, sin embargo, directamente en el presupuesto del fumus boni iuris de la adopción de la medida, al privarla de la "apariencia de un buen derecho" que predecía el éxito de la pretensión asegurada por la medida. Como declara la AAP Zaragoza 2003/252286, "no puede sostenerse un juicio provisorio de apariencia de buen derecho contrario a lo decidido con carácter definitivo aunque no firme en un proceso civil que desestima el derecho cuya concurrencia es necesaria para aquella apariencia". Por otra parte, la provisionalidad de la resolución de la instancia no permite el alzamiento inmediato de oficio que el legislador sólo prevé para la sentencia absolutoria firme (art. 745). La solución parte de la regla general del alzamiento salvo expresa petición en contra del demandante, en cuyo caso se oirá a las partes y el Tribunal resolverá acerca de ese mantenimiento o sustitución (art. 744.1).

Si la estimación de la pretensión hubiera sido parcial, el art. 744.2 prevé una necesaria audiencia de las partes antes de resolver sobre su "mantenimiento, alzamiento o modificación".

Sentencia firme absolutoria

A tenor del art. 745, firme una sentencia absolutoria, bien en el fondo o en la instancia, bien sea en la primera instancia o al resolverse el recurso devolutivo, se alzarán de oficio todas las MMCC adoptadas y se procederá -si lo solicita el demandado- a la exacción de daños y perjuicios causados por la adopción de la medida por los trámites del procedimiento de liquidación de los arts. 712 y ss.

La transacción, en cuanto renuncia recíproca de derechos, también pone fin al proceso cuando es aprobada judicialmente, y aunque el auto participa de una doble naturaleza absolutoria y condenatoria, debería recibir la misma consideración de la sentencia absolutoria firme, con el efecto del alzamiento de las MMCC.

Sentencia no firme condenatoria

En este caso, conforme al art. 731.2 deberán mantenerse las medidas acordadas durante la sustanciación de los correspondientes recursos salvo que el demandante inste, y así se haya acordado, el despacho de la ejecución provisional, alzándose las MMCC "que guarden relación con dicha ejecución". Esta salvedad es debida a que sólo cabe la ejecución provisional respecto del contenido condenatorio de la sentencia (arts. 524 y ss), no así del meramente declarativo o constitutivo, por lo que deberían mantenerse las MMCC adoptadas para la tutela de esas pretensiones (ej. la anotación preventiva de la demanda en los correspondientes Registros públicos o la suspensión del acuerdo societario impugnado).

Sentencia firme total o parcialmente condenatoria

Si la sentencia firme fuera totalmente condenatoria (también en los casos de allanamiento, art. 21), se mantendrán las MMCC hasta que transcurra el plazo de 20 días para solicitar la ejecución forzosa (art. 731.1). Si el demandante dejara pasar ese preclusivo plazo (ej. porque el demandado ha cumplido la sentencia), el tribunal alzará, las MMCC.

La cuestión se complica cuando la sentencia firme es parcialmente condenatoria. En este sentido, los arts. 731.1 y 745 obligan, de un lado, a alzar las MMCC que concretamente aseguraban las pretensiones desestimadas, mientras que se mantendrán las demás hasta que se interponga la demanda de ejecución en plazo. Así, el tribunal actúa de oficio respecto a las primeras, y respeta el mantenimiento de las segundas.