La prueba (II). Carga y valoración de la prueba

La carga de la prueba

Concepto

Una vez que las partes han introducido los hechos en el proceso y practicados, en su caso, los medios de prueba pertinentes, el juez tiene el deber inexcusable de resolver. El fin del proceso civil consiste en satisfacer las pretensiones y resistencias que el demandante y el demandado dirigen al Tribunal para tutelar sus derechos subjetivos e intereses legítimos. El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva se corresponde con la obligación del órgano jurisdiccional de juzgar, como misión o cometido que le viene atribuido por el Estado para la resolución de los conflictos jurídicos intersubjetivos o sociales. La "jurisdictio" como Poder del Estado para imponer la resolución del proceso mediante la aplicación jurisdiccional de la norma al caso concreto es incompatible con la abstención del juzgador de resolver el litigio "so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la Ley" (art. 448 CP, "non liquet" jurídico) o por dudar de la realidad de los hechos integrantes del supuesto fáctico de la norma cuya consecuencia jurídica las partes solicitan ("non liquet" fáctico).

El conocimiento de las normas se presupone en quien tiene la misión de juzgar (iura novit curia) y por tanto, basta con que las partes fundamenten jurídicamente sus pretensiones o resistencias. Sin embargo, la aportación de los hechos y de "las pruebas" en nuestro proceso civil es tarea primordial de las partes. Sobre las partes recae la carga de probar la certeza de los hechos trascendentales para la solución del litigio (art. 217.2-3 LEC). La falta de demostración o la prueba incompleta o insatisfactoria de los citados hechos, de manera que el Juez no pueda llegar a establecer históricamente el relato fáctico más allá de una duda razonable, no puede excusar al Juzgador del cumplimiento del deber de resolver el litigio a través de un non liquet (literalmente significa "no está claro"), que suspenda la decisión, o mediante una resolución del asunto "como si" estuviese convencido de la realidad de los hechos, según un criterio arbitrario o aleatorio.

Es, pues, la Ley, en el derecho continental (con el precedente judicial, en el common law), la que ha establecido unas reglas imperativas que determinan las consecuencias que, para el juez, ha de tener la falta o insuficiencia probatoria al resolver el litigio. Reglas calificadas por la doctrina como "carga de la prueba".

Las reglas de la carga de la prueba tienen una doble dimensión. De un lado, afectan a las partes, porque les indican la necesidad de probar sus afirmaciones y el ámbito del derecho a probar que ostentan en el proceso. De otro, son la única salida para la encrucijada en la que puede encontrarse el Tribunal cuando "duda” acerca de la certeza de los hechos probados, bien porque no han sido probados, bien porque la prueba ha sido insuficiente o insatisfactoria. Dicha solución consiste en resolver en contra de la parte que no ha probado los hechos dudosos que integran el supuesto fáctico de la norma jurídica cuya aplicación pretende.

La carga de la prueba puede ser definida como la necesidad de las partes de probar los hechos que constituyen el supuesto fáctico de la norma jurídica que invocan a su favor a riesgo de obtener una resolución desfavorable a sus pretensiones y resistencias.

Clases: la carga material y la carga formal

La lógica distinción doctrinal respecto de la carga de la prueba contempla una de tipo formal o subjetiva y otra material u objetiva.

La carga subjetiva o formal de la prueba fue la primera en ser formulada. Era propia de aquellos procesos en los que únicamente correspondía a las partes la tarea de alegar y probar las afirmaciones sobre los hechos controvertidos. La carga subjetiva de la prueba indicaba a las partes el camino probatorio a seguir, determinando si el demandante o el demandado eran la parte interesada en la demostración de la existencia de los hechos en caso de controversia. El juez era un "árbitro de piedra" en el litigio cuya función consistía en resolver el conflicto, exclusivamente atendiendo a las alegaciones fácticas y a los medios probatorios aportados y practicados por la parte gravada con la prueba. El Tribunal no podía entorpecer la labor de las partes con sus indagaciones, por ser éstas las que dirigían el proceso. La carga formal o subjetiva sólo responde a la pregunta "quién ha de probar".

La carga material, objetiva o de certeza de la prueba pone el acento en el "qué" ha de ser probado, y por tanto, una vez acreditado el hecho controvertido, al juzgador le es indiferente si el actor o el demandado ha sido la parte que logró su convencimiento acerca de la existencia de tal hecho (principio de adquisición procesal). Permite un papel más activo al juzgador, cuya misión consistiría no sólo en aplicar la consecuencia jurídica en la Sentencia, sino también en colaborar con las partes en el esclarecimiento de la realidad de los hechos. La teoría de la carga material es propia no sólo del proceso penal, sino también de todos aquellos procesos en los que el principio de aportación se encuentra atenuado por el de investigación judicial en la práctica de la prueba (ej. en el proceso administrativo y en el laboral).

En la actualidad, a pesar de que la carga formal de la prueba sea la dominante en el proceso civil, puede afirmarse que ambas teorías tienden a un acercamiento, fruto de la aproximación que experimentan la mayoría de los países europeos hacia un modelo de "justicia civil social", que, a través de una mayor intervención jurisdiccional, pretende que la función del proceso consista en obtener esa "justicia material" y no una mera "verdad formal".

La LEC regula la carga de la prueba en el art. 217. El apartado primero hace referencia a la carga material de la prueba, los apartados segundo y tercero lo hacen a la carga formal del actor y del demandado. La vigencia del principio dispositivo y de aportación de parte en su vertiente probatoria conducen a que en el proceso civil rija con carácter predominante la carga formal de la prueba. Sin embargo, la tendencia al acercamiento entre ambas teorías también se observa en la ley procesal civil. Así se desprende de lo dispuesto en el art. 429.1 (la tesis probatoria sugerida por el Tribunal a las partes), como de la intervención activa del Tribunal a lo largo del proceso: el juez no sólo puede instar, de oficio, a las partes a que alcancen un acuerdo (arts. 414,415, 428.2), sino que también puede pedirles que aclaren o precisen los hechos y las argumentaciones, con las consabidas advertencias (art. 426.6), e intervenir activamente en el procedimiento probatorio formulando preguntas a las partes (arts. 302.2, 306.1 y 2, 307.2, 311), a los peritos (arts. 346, 347.2) y a los testigos (arts. 363.11, 364, 366.1, 368.2.11, 373).

Distribución

El art. 217 LEC regula con corrección técnica la distribución del "onus probandi" entre las partes. El apartado segundo se refiere a las afirmaciones fácticas que ha de probar el actor (y el demandado reconviniente), y el apartado tercero a la carga probatoria del demandado (y del actor reconvenido).

Carga de la prueba del actor

Históricamente, la carga de la prueba correspondía, de manera exclusiva, a la parte que iniciaba el proceso. Al demandado le bastaba con guardar una actitud pasiva para que el demandante tuviera la carga de probar la totalidad de sus afirmaciones.

La moderna doctrina observó que semejante reparto de la carga de la prueba en manos de una sola de las partes no era "lógico y justo". Hacer recaer sobre el actor la totalidad de la carga de la prueba (la existencia de los hechos constitutivos de su derecho y la ausencia de los impeditivos, extintivos y excluyentes) era tanto como condenarlo a la indefensión. Esa distribución del onus probandi era contraria a los esenciales principios de justicia distributiva y de igualdad de armas, de manera que el desequilibrio existente entre demandante y demandado producía la ausencia de un auténtico proceso. De ahí que la doctrina abogara por un reparto equitativo de las cargas probatorias entre las partes.

Así, el apartado segundo del art. 217 recoge la opinión doctrinal y jurisprudencial generalizada y establece que el demandante tiene la carga de acreditar, no la totalidad de los hechos introducidos por las partes en el proceso, sino los hechos constitutivos de su pretensión, es decir, los hechos que se subsumen en el supuesto fáctico de la norma cuya consecuencia jurídica invocan a su favor.

Carga de la prueba del demandado

El art. 217.3 LEC dispone que al demandado le incumbe la carga de probar los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes del derecho alegado por el actor.

El demandado (y el actor reconvenido) puede escoger entre dos opciones: la primera, adoptar una actitud pasiva frente a la pretensión del actor, negando los hechos por éste afirmados (actore non probante reus absolvitur). Esta opción no es aconsejable por resultar peligrosa para sus intereses, pues si el demandante convence al juez de la existencia del hecho constitutivo resolverá a su favor, ante la inactividad del demandado. Por ello, como segunda opción, es conveniente que, a la vista de los hechos alegados por el demandante y de su petición probatoria, intente desvirtuar la existencia de tales hechos creando dudas en el ánimo del juzgador sobre su existencia (contraprueba) o adoptando una postura más diligente, mediante la alegación y prueba de la existencia de los presupuestos fácticos de las normas impeditivas del nacimiento del derecho o interés del actor, extintivas del derecho ya nacido o excluyentes de la aplicación de la norma invocada por el demandante (prueba de lo contrario).

La jurisprudencia actual sigue la citada doctrina general. Algunas sentencias declaran abiertamente la teoría de la carga de la prueba que ha desarrollado la doctrina y la jurisprudencia y que resume en la frase, de la doctrina alemana, "el problema de la carga de la prueba es el problema de la falta de prueba", para indicar que se solventa la cuestión de que un determinado hecho no ha sido probado, fijando cuál de las partes sufre la falta de prueba"; o como enseña la jurisprudencia, corresponde la carga de la prueba, en el sentido de pechar con las consecuencias de su falta, al litigante que enuncia el hecho y al que conviene, en su interés, aportar los datos normalmente constitutivos del supuesto de hecho que fundamenta el derecho que postula, y por lo mismo, que corresponderá la prueba al oponente o a la parte que contradiga aquel hecho si esta contradicción presupone introducir un hecho distinto, ora totalmente opuesto o negador del contrario, bien limitativo o restrictivo del mismo, es decir, siempre que no se limite a la mera negación de los hechos opuestos.

Matices y excepciones a la regla general

La validez de la regla general de distribución "inter partes" de la carga de la prueba (según la cual "cada parte tiene la carga de probar el supuesto de hecho de la norma jurídica cuya consecuencia solicita a su favor"), continúa vigente en la actualidad. Esta formulación no ha sido superada por la doctrina y ha sido elevada a norma jurídica (art. 217.1-3 LEC).

Gracias a las críticas vertidas por la doctrina a la distribución del gravamen probatorio, se ha realizado una labor de perfeccionamiento de la regla general de distribución, mediante la introducción de diversos "matices" que la complementan y que han sido recogidos por el legislador en la LEC, al regular el criterio de la "disponibilidad y facilidad probatoria" (art. 217.6), es decir, de la fIexibilización de las reglas de distribución subjetiva de la carga de la prueba atendiendo a la parte que más probablemente esté en condiciones de aportarla. Este criterio debe ser tenido en cuenta por el Tribunal, partiendo del caso en concreto, a través de un activo papel que ha de tener durante el juicio o vista probatoria.

Del mismo modo, el art. 217 prevé excepciones a la regla general de distribución del onus probandi, al incluir en su apartado cuarto las especialidades antes previstas en los derogados arts. 26 de la Ley de Competencia Desleal, y 29 de la Ley General de Publicidad. Ese precepto establece que en los procesos sobre competencia desleal y publicidad ilícita corresponde al demandado "la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente".

Esta norma sustituye a los mencionados artículos, hoy derogados por la Disposición Derogatoria Única 2.11 y 12 LEC, que facultaban al juez, al decidir sobre el recibimiento a prueba, para requerir de oficio al demandado a que aportara pruebas sobre la exactitud y veracidad de las indicaciones o manifestaciones realizadas (y de los datos materiales que la publicidad expresaba), de tal forma que si esa prueba no era practicada el Juez podía estimar que esas indicaciones o manifestaciones eran inexactas o falsas. En lugar de aquellas normas que comprometían la imparcialidad del juez en pleno procedimiento probatorio, el legislador de la LEC mantiene en este punto su criterio restrictivo de la prueba de oficio, y lo sustituye por una inversión legal de la carga de la prueba del demandando. Esta parte tiene la necesidad de alegar y probar que las manifestaciones e indicaciones son "exactas y veraces" (que la competencia denunciada es "leal" o que la publicidad es "lícita"), sin que pueda optar por la estrategia procesal de limitarse a negar la existencia de los hechos constitutivos del actor. Esta norma supone que el demandante podría limitarse alegar, sin acreditar, la existencia de una competencia desleal o de una publicidad ilícita ya que el demandado está gravado "en todo caso" con la necesidad de probar en los términos antes expuestos.

Asimismo, el art. 217 LEC apartado quinto pretende reequilibrar la desigualdad existente entre la actora y el demandado, de manera que cuando "las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por razón de sexo, corresponderá al demandado probar la ausencia de discriminación en las medias adoptadas y de su proporcionalidad".

Finalmente, el apartado sexto del art. 217 LEC establece una excepción final a la aplicación de las reglas generales de distribución de la carga de la prueba que regirán "siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes". Es el caso del art 58 de la Ley de Marcas, que establece una inversión legal de la carga de la prueba en contra del demandado, que habrá de probar el uso efectivo de la marca impugnada. Se trata de una especialidad probatoria basada en el criterio de la facilidad, al resultarle más sencillo al demandado acreditar el "uso" de la marca que al actor probar el "no uso" de la misma por aquél.

La valoración de la prueba

Concepto y finalidad

La valoración de la prueba practicada es la operación final del procedimiento probatorio encaminada a la obtención por el Juzgador de una convicción sobre la veracidad o falsedad de las afirmaciones normalmente fácticas, sólo extraordinariamente jurídicas, que integran el "thema probandi".

El juez, destinatario de la prueba, ha de ponderar críticamente el material probatorio aportado y practicado en el juicio, ordenarlo, desechar el obtenido en violación de los derechos fundamentales (la prueba prohibida prevista en los arts. 11.1 LOPJ y 287 LEC), interpretar las declaraciones verbales o escritas realizadas, comparar las versiones divergentes y los distintos medios de prueba practicados hasta conseguir lo que Döring describe como "cuadro armónico, consecuente y dotado de sentido". El cuadro ha de completarse con las aportaciones fácticas admitidas y no discutidas por las partes ("ficta confessio") en sus escritos de alegaciones y en el juicio oral o en la vista.

Esta serie de operaciones integran el juicio del Tribunal sobre la verosimilitud del resultado probatorio como factor de su convencimiento firme o dubitativo acerca de la existencia o veracidad de las afirmaciones controvertidas. La trascendencia de la valoración de la prueba en el establecimiento de los hechos de la sentencia y, a la postre, en el resultado de la sentencia misma, explica que, históricamente, haya llegado a confundirse con la actividad judicial decisoria de la que forma parte y que se la haya relacionado con el principio de prohibición de denegación de justicia.

El Tribunal, tras el examen comparativo del resultado probatorio, ha de establecerlo como probado o no probado en la premisa fáctica de la sentencia y aplicar, en este último caso, las reglas de la carga de la prueba sobre la parte que la soporta para evitar un "non liquet", cuando el juzgador duda sobre la realidad de una afirmación fáctica relevante.

La valoración de la prueba, aunque constituya la operación final del procedimiento probatorio, se produce en las demás fases del mismo que requieren la intervención judicial, ya sea para pronunciarse sobre la necesidad de la apertura del procedimiento probatorio (art. 429) ya sea sobre la admisibilidad de los medios de prueba propuestos, o bien durante la práctica de los mismos, el juzgador ha de examinar todos los datos probatorios a la vista del "thema probandi" y sopesar su relevancia, pertinencia, utilidad y legalidad.

El fin de la valoración de la prueba consiste en el convencimiento del juzgador sobre la verdad o falsedad de determinadas afirmaciones discutidas en el proceso, coincide con la finalidad de la prueba misma. La finalidad de la valoración se limita a intentar persuadir al órgano jurisdiccional a través de los medios de prueba practicados de que ciertos datos procesales, considerados por las partes como trascendentales para el éxito de sus pretensiones, son ciertos. Por consiguiente, la "certeza" de un hecho aportado o de un medio de prueba practicado por una de las partes y el "convencimiento" jurisdiccional de la realidad de los mismos no son conceptos análogos. Por esta razón, la doctrina procesal ha optado por abandonar el tema de la "búsqueda de la verdad", ante las enormes dificultades de conocimiento de la verdad "entera", en un instrumento limitado como es el proceso, acogiéndose, en su lugar, a la idea de "lograr el convencimiento judicial".

La finalidad de la apreciación probatoria puede ser entendida, de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, como la "creencia" jurisdiccional de haber alcanzado la certeza sobre la verdad o falsedad de los hechos objeto de prueba. Implica encontrar la "verdad material", o "única verdad", en el conocimiento de la realidad del hecho controvertido, no obstante las limitaciones propias de la vigencia de los principios dispositivo y de aportación de parte en el proceso civil, pues los Tribunales dictarán Sentencia de manera congruente con "las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito" (art. 218.1).

La certidumbre personal del juez sobre la realidad o falsedad de la afirmación discutida es el juicio valorativo que determina el establecimiento de la misma en la sentencia, siempre que se base en medios probatorios sólidos y, con frecuencia, tras superar las dudas que ofrecen la contradicción resultante entre los distintos medios de prueba. El análisis de cada uno de ellos, de su verosimilitud, son partes necesarias del procedimiento intelectual que conduce a "la plena certidumbre", a la "plena incertidumbre" o a la "duda" acerca de la existencia de la afirmación controvertida alegada.

El establecimiento de los hechos en la sentencia

La valoración de la prueba se dirige a persuadir al Tribunal sobre la certeza de ciertos hechos controvertidos determinantes de la aplicación de la norma jurídica. El juicio de valoración de la prueba es el medio de llegar al establecimiento de los hechos del litigio y se realiza en el momento de la decisión del asunto, como premisa necesaria de la sentencia. La finalidad de la prueba y su proyección fáctica en la sentencia no debe oscurecer el hecho de que la valoración probatoria sea una actividad judicial autónoma dirigida a la solución del litigio, a través del establecimiento de una versión de los hechos discutidos, que no debe identificarse con la premisa fáctica de la mencionada resolución, que puede obtenerse por otros medios (ej. por la admisiones de las partes).

El establecimiento de los hechos de la sentencia es una actividad distinta de la valoración de la prueba, aunque pueda presuponerla en el caso de existir controversia fáctica y de que haya sido estimada necesaria la prueba de la realidad de las opuestas alegaciones de las partes.

Esta distinción tiene una trascendencia práctica, en cuanto deslinda actividades que pueden ser excluyentes o subsidiarias, y deben explicitarse en la motivación de la conclusión fáctica de la resolución, al distinguir los hechos admitidos de los probados y del fundamento del convencimiento del juez sobre los hechos probados.

El polémico art. 248.3 LOPJ establece la necesidad de que las sentencias expresen en párrafos separados y numerados, entre otros extremos, "los hechos probados, en su caso". Decimos polémico porque la expresión "en su caso" permite varias interpretaciones. Por mencionar una de las más criticables, si bien respecto del proceso administrativo, la Sala 3ª del TS, afirmaba que "la exigencia de expresar en la sentencia los hechos probados, no es rigurosa en el campo de la jurisdicción contencioso-administrativa, por la propia naturaleza de ésta: del propio artículo citado (el art. 248.3 LOPJ), se desprende nítidamente lo que se acaba de consignar. Dicho artículo dice que las sentencias se formularán expresando, en su caso, los hechos probados". Sin embargo, una interpretación conforme con el art. 24.1 CE, el deber de motivación como "garantía esencial del justiciable" exige respecto de la prueba, la necesidad de que el Tribunal exponga con claridad, precisión y congruencia "los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de la prueba" como ahora precisa el art. 218.2 LEC. Es pues necesario plasmar las razones por las que ha sido persuadido de la existencia o inexistencia de las afirmaciones controvertidas relevantes y del motivo por el que concede un valor preponderante a uno o varios medios de prueba con relación a los restantes.

El sistema de libre valoración de la prueba y la jurisprudencia de la "apreciación conjunta" de la prueba

El TS no ha permanecido ajeno al movimiento doctrinal en favor de limitar las mecánicas consecuencias propias del sistema tasado de valoración vigentes en la antigua LEC de 1881 y en los derogados artículos del CC relativos a la prueba. A través de una reiteradísima jurisprudencia, ha propugnado la denominada "apreciación conjunta" o "valoración en conjunto" de todos los medios probatorios practicados, que hace inútiles las reglas legales de valoración.

La jurisprudencia de la Sala de lo Civil del TS puso de manifiesto la inviabilidad del sistema tasado de valoración, al ser superado "por el carácter discrecional de la apreciación de la prueba". Con tal finalidad, y para justificar la inaplicación de las normas legales valorativas, surge la corriente jurisprudencial conocida como "la apreciación conjunta de los medios probatorios".

Como puede deducirse, desde el punto de vista de los Tribunales regía y rige, en la práctica, el principio de la prueba libre sólo limitado por las "reglas de la sana crítica".

La doctrina de la apreciación conjunta que permitía salvar las dificultades de la prueba legal ha sido acogida en las sucesivas reformas operadas en nuestros textos legales procesales, hasta la actual LEC 1/2000, al imposibilitar el control en casación de la valoración de la prueba (según jurisprudencia unánime del TS, el recurso de casación "no es una tercera instancia", y su función consiste en "la comprobación de la correcta aplicación del ordenamiento, sin revisar el soporte fáctico").

La doctrina de la apreciación conjunta equivale a la hegemonía de facto del sistema de libre valoración de la prueba.

Sin embargo, ésta corriente jurisprudencial puede convertir la "libre" valoración en "plena soberanía o libre arbitrio" de no existir una suficiente motivación de la valoración de la prueba por parte del Tribunal de instancia. No olvidemos que la jurisprudencia ha defendido como uno de los principios básicos de la prueba "el de la plena soberanía del Juzgador para determinar los hechos, apreciando la prueba en su conjunto", únicamente limitada a una discrecional aplicación de las reglas de la sana crítica, pero "sin que pueda prevalecer un juicio abstracto contrario y ajeno a la realidad de los hechos". Para evitar estos desequilibrios, el Alto Tribunal matiza la vigencia de la libre valoración "salvo que ésta resulte ilógica, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica" (STS 2003/4632).

Esta doctrina puede tener graves consecuencias para la seguridad jurídica de las partes si no es equilibrada, desde el punto de vista constitucional con el derecho a la tutela judicial efectiva entendido como derecho a obtener una resolución motivada y lógica desde un punto de vista no sólo jurídico, sino también fáctico y probatorio.