La contestación a la demanda

La carga procesal de comparecencia del demandado

Dispone el art. 404 que, una vez admitida la demanda, el juez dará traslado de ella al demandado y le concederá un plazo de 20 días para que se persone y la conteste en la forma y con el contenido previsto en los arts. 405 y ss. El art. 440.1, relativo al juicio verbal, obliga al juez, una vez admitida la demanda, a citar a ambas partes, actor y demandado, en un plazo no inferior a 10 ni superior a 20 días, a la realización de la vista en la que expondrán oralmente sus alegaciones.

Pero, en nuestro ordenamiento procesal no existe una auténtica "obligación procesal" de comparecencia, ni del demandante, ni del demandado, por cuanto el juez no puede constreñir a las partes a que ejerciten sus respectivos derechos a la tutela y de defensa.

El demandado tiene la carga procesal de responder a la llamada del juez y de ejercitar su derecho de defensa; si no levanta dicha carga mediante su simultánea personación y contestación a la demanda, la audiencia preliminar o el juicio verbal se celebrará con la sola presencia del actor (art. 414.3 "in fine") y el juez declarará su "rebeldía" (arts. 496 y 442.2), exponiéndose a una sentencia desfavorable, dictada "inaudita parte". Esta carga procesal de comparecencia se acrecienta en determinados procedimientos, tales como el monitorio, en el que su incumplimiento puede generar un título de ejecución (art. 816) o en el desahucio por falta de pago, en el que el impago o no consignación de la renta pueden ocasionar el lanzamiento (arts. 440.3 y 22).

En realidad, existen dos cargas procesales, la de comparecencia y la de contestación a la demanda. Si el demandado comparece y no formaliza su escrito de contestación, se le precluirá la posibilidad de negar los hechos de la demanda (art. 136) y el tribunal podrá valorar ese silencio como "ficta confessio" (arts. 405.2 y 440.1), por lo que, si el actor prueba los hechos constitutivos de su pretensión, la sentencia le será también desfavorable. Es más, debido a la circunstancia de que el demandado rebelde siempre tiene la posibilidad de "purgar su rebeldía" (arts. 500 y ss), posibilidad que hay que negar a quien comparece en forma, la carga procesal de contestación a la demanda es superior a la de la propia comparecencia.

La nueva LEC ha introducido también la carga de denunciar, dentro de los diez primeros días del plazo de contestación (art. 64.1), y a través de la "declinatoria", determinados presupuestos procesales del órgano jurisdiccional, tales como su propia jurisdicción, competencia territorial o la sumisión al arbitraje.

La carga procesal de contestación: posibles conductas del demandado

Una vez comparecido el demandado en el proceso, se le ofrecen tres posibilidades procesales: allanarse a la pretensión (art. 405.1 "in fine"), en cuyo caso finalizará el procedimiento (art. 21), contestar a la demanda (art. 405), o sin perjuicio de la contestación, formular una nueva pretensión contra el actor o "reconvención" (art. 406).

Allanamiento (remisión a otro lugar)

El art. 405.1.2 dispone que el demandado "también podrá manifestar en la contestación su allanamiento a alguna o algunas de las pretensiones del actor, así como a parte de la única pretensión aducida".

El allanamiento es un acto del demandado, por el que, manifestando su conformidad con la pretensión formulada por el demandante, pone fin al proceso, provocando la emisión de una resolución con todos los efectos de la cosa juzgada.

Según el art. 21 LEC el allanamiento puede ser total o parcial. Es total, cuando el demandado reconoce todas las pretensiones, declarativas y de condena, del actor y manifiesta su disposición a cumplir voluntariamente con todas las prestaciones. Es parcial, cuando dicho reconocimiento se limita a determinadas pretensiones (así, ante una pretensión mixta, el demandado reconoce la declarativa, pero no la de condena) y no a otras o cuando existiendo una sola pretensión la conformidad se circunscribe a un solo pronunciamiento (así a la principal de condena, pero no a la de pago de intereses y costas). Tan solo el allanamiento total produce la finalización anormal del procedimiento (art. 21.1).

El allanamiento ha de ser personal, claro, concluyente e inequívoco, expreso, consciente y previsible y efectuado sin condicionamiento alguno: el allanamiento, en tanto que acto de disposición del derecho subjetivo material, ha de ser expreso, debiéndose plasmar en el "suplico" de la contestación a la demanda.

La contestación a la demanda

El demandado puede proceder a negar determinados hechos de la demanda y alegar otros que desvirtúen la fundamentación de la pretensión. Para tal supuesto de conducta defensiva del demandado deberá articular el correspondiente escrito de contestación a la demanda.

Concepto y fundamento

Se entiende por contestación a la demanda el acto de postulación del demandado por el que se reconocen o niegan los hechos de la demanda, se determina el tema de la prueba y se solicita del órgano jurisdiccional la inadmisión y/o la desestimación, total o parcial de la pretensión.

Su fundamento hay que residenciarlo en el derecho fundamental de defensa del art. 24.2 CE y en el cumplimiento de los principios constitucionales de "contradicción" e "igualdad de armas", que implícitos en el también derecho fundamental "a un proceso con todas las garantías" del art. 24.2 CE, son consustanciales al concepto mismo de proceso.

Requisitos

La contestación a la demanda es un acto de postulación del demandado, que se dirige contra el demandante y se presenta o se expone verbalmente ante el juez, que está conociendo de la demanda, para solicitarle su absolución procesal y/o material.

En la contestación a la demanda han de observarse la concurrencia de todos los presupuestos procesales, tanto del tribunal y del objeto procesal, como de las partes.

El demandado no podrá hacer valer el conjunto de excepciones procesales que hoy pueden dilucidarse a través de la "declinatoria" (falta de jurisdicción, sumisión a arbitraje y falta de competencia en cualquiera de sus manifestaciones), si no lo efectúa dentro de los primeros 10 días del plazo para contestar a la demanda (arts. 64.1, 416.2 y 443.2).

En la medida en que los presupuestos procesales son obstáculos que impiden la emisión de una sentencia de fondo, ha de ser el actor quien tendrá el interés en observar su cumplimiento a fin de que se constituya válidamente la denominada "relación jurídica procesal". De esta manera, incumbe al demandante la carga de presentar la demanda ante el órgano judicial competente, de instar el procedimiento adecuado y de cumplir con la capacidad y legitimación, tanto activa, como pasiva, debiendo dirigir la demanda contra todos los litisconsortes necesarios.

El demandado no está exonerado de la carga de integrar determinados presupuestos procesales relativos a él mismo: son los de representación material, capacidad de actuación procesal y de postulación. Si no lo hiciere, el juez en la comparecencia previa, sugerirá su subsanación y, si desobedeciere dicho requerimiento, podrá el juez declarar la rebeldía del demandado (art. 418.3).

Los requisitos objetivos de la contestación del demandado vienen determinados por la fundamentación y el "petitum".

Al igual que el escrito demanda del juicio ordinario, cuya redacción ha de ser idéntica (art. 405.1), la contestación consta de dos partes diferenciadas: a) la alegación fáctica, y b) la jurídica. Pero de dicha regla, cabe exceptuar la contestación del juicio verbal que es un acto totalmente oral (art. 443.2).

De todo el escrito de contestación, la alegación fáctica (alegaciones de hecho) constituye la parte más importante de este acto de postulación, por cuanto, a través de la introducción de los hechos defensivos, se cierra definitivamente el objeto procesal y se determina el tema de la prueba.

Es cierto que la contestación no delimita el objeto del proceso que, salvedad hecha de las "excepciones reconvencionales", queda conformado por la sola deducción de la pretensión en el escrito de demanda. Pero también es cierto que la contestación de la demanda contribuye a cerrar definitivamente el objeto del proceso, impidiendo al demandado la introducción posterior de nuevos hechos que puedan individualizar excepciones no alegadas en su escrito de contestación, a la vez que delimita los límites de la congruencia de la sentencia, la cual, en principio, no sólo ha de ser congruente con "las demandas y demás pretensiones de las partes", sino también con "los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate" (art. 218.1).

El escrito de contestación también otorga seguridad jurídica al demandante, quien, a partir de dicho acto, podrá saber a ciencia cierta, no sólo las excepciones que definitivamente va a utilizar el demandado en el proceso, sino también, sobre qué hechos, por haber sido negados por el demandado, ha de recaer su actividad probatoria. Es decir, mediante la contestación a la demanda se determina también el tema de la prueba.

Esta es la razón por la que el art. 399.3 exige que los hechos se plasmen en la demanda "de forma ordenada clara con el objeto de facilitar su admisión o negación por el demandado al contestar" y, el art. 405.2 requiere que "en la contestación a la demanda deberán de negarse o admitirse los hechos aducidos por el actor", sancionando, el segundo apartado, con los efectos de la "ficta confessio" "el silencio o las respuestas evasivas del demandado".

El escrito de contestación ha de guardar una forma correlativa con los hechos de la demanda, con respecto a los cuales el demandado procederá, bien a reconocerlos, bien a negarlos o contradecirlos e impugnando, en su caso, los documentos aportados por el actor (art. 320), si bien, en el juicio ordinario, dicha impugnación puede efectuarse en la comparecencia previa (art. 427).

El demandado habrá de determinar y aportar todos los documentos acreditativos del cumplimiento de sus presupuestos procesales (o del incumplimiento de los del actor) y de los que funden sus excepciones, prescritos en los arts. 264-265, puesto que al igual que en la demanda, el trámite de la contestación determina el momento preclusivo de la entrada de la prueba documental en el proceso (arts. 269-272).

Si el demandado no contestara en términos categóricos, sino hipotéticos o evasivos o rehusara efectuar contestación alguna, el art. 405.2 faculta al juez a estimar tales respuestas como "admisión de hechos", viniendo a sancionar una doctrina consagrada ya en la jurisprudencia.

Si el demandado reconociera la totalidad de los hechos, pero discrepara jurídicamente de la calificación de los mismos, no existirá "thema probandi" y, por tanto, el tribunal podrá obviar la fase probatoria y dictar inmediatamente sentencia (art. 428.3).

Si el demandado negara o contradijera determinados hechos de la demanda, queda fijado, mediante esta contradicción, el tema de la prueba, de tal suerte que, de un lado, el demandante tendrá que acreditar los hechos controvertidos por el demandado y constitutivos de su pretensión, con respecto a los cuales le incumbe la carga material de la prueba, y de otro, el Juez podrá repeler por "impertinentes" aquellos medios de prueba que no se ajusten a dicho tema probatorio.

Conforme al art. 281.3 "están exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes", de lo que se infiere, interpretado el precepto "a sensu contrario", que, siempre y cuando el demandado niegue los hechos de la demanda o los contradiga, habrá el actor de probar los hechos constitutivos de su pretensión. Por tanto, una conducta meramente negativa del demandado no exonera al actor de la carga de la prueba, si bien dicha defensa exclusivamente negativa puede hacer acreedor al demandado de su condena en costas y de una sanción económica por incumplimiento de la buena fe procesal (art. 247).

Esta fijación del tema de la prueba puede ser objeto de modificaciones accidentales en la comparecencia previa, en la que el art. 428 faculta a las partes para que, junto al tribunal, "fijen los hechos sobre los que exista conformidad y disconformidad de los litigantes". Pero no obstante, ni el Juez puede de oficio introducir nuevos hechos (aunque sí medios de prueba: arts. 429.1 y 282), porque infringiría el principio de aportación, ni puede una parte, sin consentimiento de la contraria, modificar sus alegaciones de hecho que se erijan en fundamento o causa de su pretensión o de la defensa, porque ocasionaría una indefensión material a la parte contraria.

En el juicio verbal, el demandado habrá de concentrar en sus alegaciones orales todas sus excepciones procesales y materiales. Finalizada su exposición y, tras al trámite, también oral, de réplica del actor, "se dará la palabra a las partes para fijar con claridad los hechos relevantes en que fundamenten sus pretensiones" (art. 443.4), es decir, podrán las partes aclarar la fundamentación de su pretensión y resistencia, incorporando incluso hechos adicionales que no generen indefensión, todo ello en orden a delimitar el objeto fáctico del proceso y el tema de la prueba.

Los hechos que ha de alegar el demandado en su escrito de contestación son los que integran las excepciones, cuya apreciación por el tribunal pueden ocasionar, de conformidad con su naturaleza, una sentencia absolutoria en la instancia o de fondo. Las excepciones son siempre actos de aportación de hechos del demandado y no de mera negación de los hechos del actor, si bien, esta conducta negativa no exonera al actor de su carga de la prueba (art. 281.3).

Tales hechos del demandado pueden poner de relieve el incumplimiento del actor de determinados presupuestos procesales o requisitos de la demanda, en cuyo caso instará la inadmisión de la pretensión, o pueden servir para desvirtuar la relación jurídico material debatida, debiendo solicitar la desestimación de la pretensión. El art. 405 distingue las excepciones procesales, de las materiales.

Como consecuencia de la vigencia del derecho fundamental de defensa del art. 24.2 CE, el demandado es dueño de alegar en su contestación escrita u oral todas las excepciones procesales y defensas materiales que estime pertinentes, con la sola excepción de los procesos sumarios, en los que, por no producir efectos de cosa juzgada material las sentencias que en ellos recaigan (por permitírsele a las partes acudir con posterioridad al oportuno proceso ordinario art. 447), pueden limitarse los medios de defensa del demandado. Esto es precisamente lo que realiza el art. 444 con determinados procesos sumarios que han de tramitarse a través de las normas del juicio verbal.

A las excepciones procesales se refiere expresamente el art. 405.3, en cuya virtud "también habrá de aducir el demandado... las excepciones procesales y demás alegaciones que pongan de relieve cuanto obste a la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo".

Estas excepciones procesales son denuncias de incumplimiento por el actor de presupuestos procesales y de ciertos requisitos de la demanda que, sin perjuicio de su "examen de oficio" (así, el de la jurisdicción, competencia objetiva y territorial imperativa, el procedimiento adecuado, la capacidad, la indebida acumulación de pretensiones, los casos de inadmisión de la demanda o el litisconsorcio pasivo necesario), pueden también ser su ausencia evidenciada por el demandado en su escrito de contestación y deben ser dilucidadas en la comparecencia previa. El art. 255.2 establece la carga del demandado de impugnar la cuantía en su escrito de contestación, lo que reviste singular importancia para la determinación del procedimiento aplicable (arts. 249.2 y 250.2) o el cumplimiento de la suma de gravamen en la casación (art. 477.2.2); si no lo hace, y el juez no lo advierte de oficio corre el riesgo que quede definitivamente fijada por la sola alegación del actor (art. 253.1), pues, en la comparecencia previa, tan sólo puede examinarse esta cuestión, si ha sido alegada previamente en la contestación (arts. 422-423).

De esta regla de carga de alegación ha de exceptuarse el tratamiento procesal de la "declinatoria" (arts. 64 y ss), que ha de plantearse con anterioridad al escrito de contestación.

No existe inconveniente práctico en que, aun no ejercitándose la pertinente excepción procesal en el escrito de contestación, pueda ser denunciada su ausencia en la comparecencia previa: por tratarse la mayoría de tales 165 excepciones procesales de denuncia de incumplimiento de determinados presupuestos procesales, con respecto a los cuales el órgano judicial tiene también la obligación de examinarlos de oficio, En materia de excepciones procesales rige una preclusión "elástica": en principio, incumbe al demandado la carga de su alegación en la contestación a la demanda, pero, si no lo hace, y salvedad hecha de la excepción de procedimiento inadecuado o la material de prescripción, no debe constituir óbice alguno para que pueda efectuarlo en la comparecencia previa o, incluso, puede y debe el Juez, en virtud del principio de "examen de oficio", proponerlas y resolverlas en dicha comparecencia e incluso en la Sentencia.

Las excepciones procesales están dirigidas a obtener la inadmisión de la pretensión, por cuanto la apreciación por el tribunal de un requisito que condiciona la admisibilidad de la demanda o que impida, en la resolución definitiva, el examen por el juez del fondo del asunto, habrá de dejar imprejuzgada la pretensión. La apreciación por el órgano judicial, bien en la comparecencia previa, bien al término del proceso, en cualquiera de sus instancias, ocasionará un auto o sentencia "absolutoria en la instancia", es decir, una resolución sin efectos materiales de cosa juzgada, por lo que el actor podrá volver a deducir nueva demanda sobre el mismo objeto procesal en la que habrá de subsanar el defecto procesal advertido en dicha sentencia absolutoria.

Una relación no exhaustiva de excepciones procesales se encuentra en el art. 416.1.

Excepciones materiales y "reconvencionales": Las excepciones materiales ("perentorias" en la antigua LEC) o defensas son aquellos hechos aducidos por el demandado que impiden, extinguen o excluyen el derecho subjetivo del actor y cuya apreciación por el órgano jurisdiccional dará lugar a una sentencia "absolutoria en el fondo" con todos los efectos materiales de la cosa juzgada. En la medida en que intentan desvirtuar la relación jurídico-material que sirve de fundamento a la petición, están dirigidas a obtener la desestimación de la pretensión.

El art. 405.1 reconoce, la posibilidad de plantear excepciones materiales, "en la contestación a la demanda... el demandado expondrá los fundamentos de su oposición a las pretensiones del actor, alegando las excepciones materiales que tenga por conveniente".

A diferencia de las excepciones procesales, incumbe al demandado la carga exclusiva de su alegación en su escrito de contestación, si no lo hace, no podrá introducirlas en ningún momento posterior. En tal supuesto, el "thema probandi" quedará exclusivamente delimitado por los hechos introducidos en la demanda, por lo que, si el actor prueba los hechos constitutivos de su pretensión, obtendrá una sentencia favorable a su pretensión.

Tradicionalmente, la doctrina procesal suele incluir y sistematizar las excepciones materiales en: hechos impeditivos, extintivos y excluyentes del derecho subjetivo del actor.

Los hechos impeditivos son aquellos que obstaculizan el nacimiento de la relación jurídica en la que el actor sustenta sus hechos constitutivos, de tal suerte que, no existiendo dicha relación o siendo ésta nula, no pueden surgir los efectos jurídicos previstos en la norma material solicitados por el demandante.

Son hechos impeditivos los que afectan, bien al nacimiento de los títulos de los que surgen las obligaciones jurídicas (la no infracción de norma alguna en una pretensión resarcitoria o, tratándose de una pretensión de condena, la alegación de incumplimiento de los requisitos del contrato exigidos por el art. 1261 CC o la del título y el modo en la compraventa...), bien a la validez de los requisitos que condicionan dicho nacimiento (así los vicios del consentimiento, de los arts. 1263 y ss CC), bien a la relación de causalidad que liga a la fuente de la obligación con el acreedor o el deudor. Los hechos impeditivos niegan, pues, la existencia o la validez del hecho, acto o negocio jurídico, que integran los hechos constitutivos o causa de pedir de la pretensión, o la legitimación, activa y pasiva, de las partes.

La petición del demandado de declaración de invalidez del negocio lleva implícita una "contrapretensión" declarativa de nulidad, efectuada por el demandado, el art. 408.2 faculta al actor a contestar esta excepción material de naturaleza "reconvencional".

Los hechos extintivos parten del supuesto material del válido nacimiento del derecho de crédito del actor, pero niegan su exigibilidad por haber fenecido posteriormente dicho derecho de crédito por alguna de las causas, previstas en el ordenamiento, que extinguen el derecho subjetivo. Las causas de extinción de las obligaciones del art. 1156 CC constituyen un claro ejemplo de hechos extintivos.

De entre ellos (pago, pérdida de la cosa, condonación, etc.) hay que distinguir la excepción de "compensación" que conlleva la determinación de la existencia de un segundo derecho de crédito ignorado por el actor en su demanda, pero afirmado por el demandado en su contestación, y que merece la calificación de "excepción reconvencional" y de aquí que, al igual como acontece con la de nulidad del negocio, el art. 408.1 permita al actor formular alegaciones de manera similar a la reconvención.

Los hechos excluyentes, al igual que los extintivos, presuponen la existencia y validez de un título del que dimana el cumplimiento de una obligación, que habría de reputarse vigente (sin que concurra ninguna causa de extinción de la responsabilidad civil), si no fuera por la circunstancia de que el ordenamiento material impide su exigibilidad por causas concretas y determinadas. Así, la prescripción (arts.1961 y ss) en nada afecta al nacimiento, validez y vigencia del derecho de crédito, pero, por razones de seguridad jurídica, el legislador ha querido que el acreedor no perpetúe indefinidamente en el tiempo la exigibilidad de su derecho de crédito; el beneficio de excusión o el pacto de "espera" son supuestos típicos también de hechos excluyentes.

Dentro de la dicotomía presupuesto/excepción procesal, los hechos excluyentes constituyen excepciones en sentido estricto, por cuanto, si no son expresamente aducidas por el demandado, no puede el juez estimarlas en la sentencia, aun cuando hubieran sido ocasionalmente aducidas por el actor.

Esta es la diferencia esencial entre los hechos excluyentes, de un lado, y los impeditivos y extintivos, de otro. Y es que, en tanto que los hechos excluyentes están sometidos al más estricto cumplimiento del principio dispositivo y conforman un auténtico "derecho potestativo" del demandado, han de ser expresamente alegados por el, los impeditivos y extintivos permiten su introducción por cualquier de las partes. Ello es debido a que el juez también puede fundar su sentencia en las denominadas, por la doctrina alemana, "alegaciones equivalentes de las partes". De este modo, si, de la lectura de la demanda, llega el juez a la conclusión de que el demandado pagó a su actor-acreedor, le debe absolver en el fondo aun cuando no hubiera hecho valer esta excepción; pero, si, de la lectura del relato fáctico de la demanda, resultara claro que el derecho ha prescrito y el demandado olvidó invocar esta excepción en su escrito de contestación, no puede absolverle por esta causa.

La alegación jurídica: Al igual que en la demanda, una vez expuestas las alegaciones de hecho, debe el demandado efectuar, en un orden correlativo, las de Derecho o "fundamentos jurídicos", distinguiendo los procesales, de los materiales (art. 399.4).

Pero si, debido a la vigencia de la teoría de la sustanciación, los fundamentos jurídicos no constituyen elemento esencial alguno de la demanda, con mayor razón este carácter accesorio ha de ser predicable también en el escrito de contestación, habida cuenta de que este acto de alegación del demandado no delimita el objeto procesal.

Por lo tanto, también en la contestación a la demanda rige la máxima "iura novit Curia". Lo importante ha de ser la introducción de los elementos de hecho, de los que el tribunal pueda inferir la concurrencia de cada una de las excepciones. Así, en el caso de la prescripción, lo que individualiza a esta excepción no es la invocación del pertinente precepto, de entre los contenidos en los arts. 1966-1968 CC, que la individualiza, sino la narración fáctica acerca de la fecha de nacimiento de la obligación, sin que hayan existido por parte del acreedor actos de interrupción de la prescripción durante los plazos prescritos en tales normas civiles.

Ello no obstante, la invocación de las normas aplicables a las excepciones alegadas y su jurisprudencia resulta aconsejable, tanto para persuadir al órgano judicial, como para facilitarle su labor en orden a la individualización de los preceptos, procesales y materiales, que pueden ocasionar el éxito de la defensa del demandado.

El "petitum": Finalmente, en el clásico "suplico" o "solicito" del escrito de contestación el demandado pedirá del tribunal que se le absuelva de la demanda interpuesta y se condene al demandado al pago de las costas procesales, si bien esta última solicitud de pronunciamiento no es preceptiva, por cuanto el art. 394.1 consagra, como regla general, la teoría del vencimiento en costas.

La alegación de otras peticiones distintas a la de la desestimación de la demanda (ej. la de la declaración de un derecho o situación jurídica), pueden convertir a este acto de alegación en una reconvención implícita.

El "petitum" de la contestación ha de ser consecuente con la naturaleza de las excepciones invocadas. Si se han alegado exclusivamente excepciones procesales, se instará la inadmisión de la pretensión. Y si lo que el demandado ha efectuado es una mera defensa negativa o ha aducido excepciones materiales, solicitará su desestimación.

Debido a la peculiar naturaleza de la excepción de prescripción, que ha de ser expresamente alegada por el demandado para que pueda ser tomada en consideración por el órgano judicial, es conveniente solicitar expresamente la estimación de esta excepción, si bien la STS de 22 de junio de 1979 declaró que la no mención en la sentencia de dicha excepción no constituía motivo alguno de incongruencia, por cuanto la estimación de la demanda conlleva siempre la desestimación implícita de la pretensión.

Requisitos formales: el escrito de contestación observará los requisitos de la demanda contenidos en el art. 399, es decir, contendrá un encabezamiento, una exposición, numerada y efectuada con claridad y precisión, de hechos, otra de fundamentos de Derecho, para finalizar con el "suplico" y los oportunos "otrosí". Si se incumplieran, podrá el Secretario requerir su subsanación.

La "Reconvención"

Concepto y fundamento

La reconvención es una nueva pretensión del demandado, yuxtapuesta a su escrito de contestación, que crea en el actor, a su vez, la carga de ejercitar, frente a la misma, su derecho de defensa, asumiendo, respecto a esta nueva pretensión el "rol" de demandado.

El fundamento de la reconvención es el mismo que el de la acumulación de acciones, (no en vano se trata de una acumulación por inserción), es decir, la economía procesal, sería antieconómico, sobre todo para el demandado, que tuviera que esperar a finalizar el procedimiento iniciado por el actor o incoar otro en paralelo, cuando en él concurra también la circunstancia de ser acreedor de su actor. Lo más racional y menos oneroso es que en un solo procedimiento se diluciden ambas pretensiones, tanto la del demandante y como la del demandado.

Requisitos

Los requisitos de la reconvención pueden sistematizarse en objetivos, subjetivos y formales.

Objetivos

El requisito objetivo, que cualifica a la reconvención, consiste en la introducción de una nueva pretensión en el escrito de contestación a la demanda. Como consecuencia de esta interposición, se ocasiona una inversión de "roles" en el proceso, de tal suerte que el demandado se transforma en actor y viceversa.

El art. 406.1 autoriza que "al contestar a la demanda, el demandado podrá, por medio de reconvención, formular la pretensión o pretensiones que crea que le competen respecto del demandante".

Para que la reconvención sea procedente, es necesario, que exista una conexión entre ella y la contenida en la demanda y, que la naturaleza de la competencia objetiva y del procedimiento lo permitan.

A la conexión de las pretensiones se refiere expresamente el art. 406.1.2: "sólo se admitirá reconvención si existiere conexión entre sus pretensiones y las que sean objeto de la demanda principal", prescripción que reitera el art. 438.1 que exige que "exista conexión entre las pretensiones de la reconvención y las que sean objeto de la demanda principal".

Este nuevo requisito, no previsto en al LEC/1881, provocará no pocas tesis hasta que la jurisprudencia adopte una solución unificadora.

No debiera plantear problemas en lo referente a la conexión subjetiva o, identidad subjetiva, por cuanto la reconvención exige que se dirija siempre contra el actor originario y nunca contra terceros, aunque el art. 407.1 permita matizar esta regla, siempre ha de dirigirse contra el demandante, en la medida en que la determinación de las partes constituye un elemento esencial del objeto procesal.

¿Exige la LEC también una conexión objetiva entre las pretensiones? En opinión del autor, no debiera exigirse una conexión, ni en los hechos, ni siquiera en la causa de pedir. No debiera invocarse el art. 72 que exige un "nexo por razón del objeto y del título o causa de pedir", entendiendo por tal, la exigencia de que "las acciones se funden en los mismos hechos" (art. 72.2); no puede aplicarse este precepto porque su ámbito de aplicación es la "acumulación subjetiva de acciones" contra litisconsortes, mientras que el art. 406 constituye un fenómeno de acumulación objetiva.

Por esta razón, el precepto análogo invocable debe ser el art. 71.2 que permite acumular pretensiones "aunque provengan de diferentes títulos". Sin embargo, el "plus" de conexión entre pretensiones, establecido por el art. 406.1, obliga a establecer un cierto nexo de afinidad entre ellas, como pudiera ser que ambas pretensiones, la de la demanda y la de la reconvención, se encontraran dentro de las relaciones jurídicas habituales entre el actor y el demandado (así, se podrían acumular entre sí las derivadas de las relaciones comerciales, pero no las eventualmente existentes entre los "roles" de arrendador y arrendatario). De lo contrario, de mantener una interpretación restrictiva del precepto (o de otros análogos, como es el caso de la "incompatibilidad de las pretensiones" del art. 71.2 y 3, que tampoco debiera ser de aplicación), no será posible, en la práctica forense, la interposición de reconvención alguna.

Tampoco es procedente la reconvención "cuando el Juzgado carezca de competencia objetiva por razón de la materia o de la cuantía" (art. 406.2).

De esta regla, de conformidad con el principio procesal civil de que "el Juez que puede lo más, puede lo menos", el art. 406.2.2 exceptúa los asuntos que "por razón de la cuantía hayan de ventilarse en juicio verbal", sobre los que sí se puede reconvenir en el juicio ordinario, pero nunca, al revés, por vedarlo el art. 438.1.y 2.

No pueden acumularse a una reconvención las pretensiones que "ratione materiae" deban dilucidarse a través del juicio verbal, porque habrán de sustanciarse a través del correspondiente procedimiento especial o sumario, que tampoco es acumulable por prohibición genérica del último inciso del art. 406.2 y expresa del art. 438.1, en todo lo relativo a la reconvención de los procesos sumarios.

Silencia la norma el tratamiento de los presupuestos de la jurisdicción y de la competencia territorial, presupuestos que también ha de cumplir el demandado y que son siempre vigilables de oficio. Pero, si el actor no opusiera la declinatoria y la competencia territorial no fuere imperativa, existirá una sumisión tácita.

Tampoco se admitirá la reconvención "cuando la acción que se ejercite deba ventilarse en juicio de diferente tipo o naturaleza" (art. 406.2).

Cabe la reconvención de pretensiones que deban tramitarse a través de los procedimientos ordinarios, incluida la del verbal al ordinario, y no es procedente la de los sumarios a un ordinario (art. 438.1). Pero ¿resulta procedente la incorporación de pretensiones de procedimientos especiales al ordinario, viceversa o entre varios especiales? La respuesta, en principio, debiera ser negativa, ya que el art. 406.2 ha añadido el término "naturaleza", que no se encuentra recogido por su precepto análogo, el art. 73.2 ("que las acciones... no deban ventilarse... en juicios de diferente tipo").

La jurisprudencia del TS, que no permitía la reconvención en los juicios de tercería (admitiendo, sin embargo, la excepción de nulidad del título), se manifiesta hoy unánime al admitir esta posibilidad. Por el contrario, no ha admitido la reconvención en la impugnación de las operaciones del contador-partidor, ni en materia de derechos fundamentales, supuesto que debiera reconsiderar la jurisprudencia, pues, al menos en el conflicto "libertad de expresión"-"derecho al honor" la reconvención es consustancial al mismo, ya que ambos derechos fundamentales se limitan mutuamente, por lo que el ejercicio de uno por el actor (ej. el del derecho al honor) conlleva necesariamente el ejercicio del otro por el demandado (la libertad de expresión).

Subjetivos

La reconvención, en la medida en que supone el ejercicio de una pretensión por el demandado contra el actor y una inversión de "roles" procesales, exige una identidad subjetiva entre ambos y así lo ha venido reconociendo la jurisprudencia que niega el ejercicio de la reconvención frente a terceros. Si el demandado quiere interponer una pretensión contra un tercero, que no ostente vínculo alguno con el actor, habrá de presentar la pertinente demanda en otro proceso.

Puede suceder que exista una pluralidad de partes materiales o formales en la posición actora o demandada, en cuyo caso ¿pueden tales litisconsortes ejercitar la reconvención con independencia? La respuesta a esta pregunta exige diferenciar ambos supuestos.

Litisconcorcio activo. Esta posibilidad aparece autorizada en el art. 407.1: "la reconvención podrá dirigirse también contra sujetos no demandantes, siempre que puedan considerarse litisconsortes voluntarios o necesarios del actor reconvenido por su relación con el objeto de la demanda reconvencional".

El precepto introduce una innovación en el tratamiento de la reconvención, que ha de llevar a una rectificación de la doctrina sobre la prohibición de entrada de terceros al proceso.

La norma, consecuente con la declaración contenida en el art. 12.1, con los postulados del derecho de defensa y en coherencia también con el régimen de acumulación de pretensiones (art. 72) permite la entrada, no sólo de los litisconsortes necesarios (fenómeno procesal que, tratándose de un proceso único con pluralidad de partes, no debiera ocasionar problema alguno), sino también de los voluntarios, quienes, al ser llamados al proceso, podrán ejercitar su derecho de defensa, extendiéndose sobre ellos los límites subjetivos de la cosa juzgada.

El precepto no autoriza a dirigir la pretensión también contra otros codemandados que pudieran ser, al propio tiempo, litisconsortes del actor. Esta posibilidad está expresamente desterrada por la redacción del art. 407 que, en perfecta sintonía con la jurisprudencia del TS que expresamente la ha prohibido, exige que los litisconsortes lo sean "del actor reconvenido por su relación con el objeto de la demanda reconvencional".

Litisconcorcio pasivo. También los litisconsortes pasivos necesarios pueden interponer la reconvención, pues, todos ellos son demandados en el proceso en su calidad de partes necesarias, por cuanto a todos ellos se extenderán los efectos de la cosa juzgada. Pero ¿puede el demandado reconviniente convertirse, a su vez, en reconvenido por el actor? o ¿están autorizados los litisconsortes pasivos voluntarios o intervinientes adhesivos simples a ejercitar la reconvención? La respuesta a ambas cuestiones ha de ser forzosamente negativa. La primera, porque la jurisprudencia nunca ha admitido la "reconvención de la reconvención" y los arts. 406 y 407 tampoco lo autorizan. Y la segunda, porque, aun cuando el art. 13.3 permita que el interviniente formule pretensiones con independencia de las de su parte principal "aunque su litisconsorte renuncie, se allane, desista o se aparte del procedimiento por cualquier otra causa"; el párrafo 3 le autoriza a interponer recursos con independencia y el art. 14.1 "in fine" establece idéntica capacidad de postulación entre el interviniente y la parte principal, "no se pueden meter en un mismo saco", sin vulnerar el principio dispositivo, al coadyuvante y al interviniente litisconsorcial, por lo que la jurisprudencia tendrá que discriminar ambas situaciones, que los arts. 12 y 13 mantienen "en la nebulosa".

Por esta razón, tratándose de la figura del interviniente litisconsorcial, ninguna dificultad ha de existir en admitir su reconvención; pero, si fuera un mero coadyuvante que tan sólo tiene un interés en favorecer el éxito de la parte demandada, sin que ostente, por tanto, la titularidad del derecho subjetivo material discutido en el proceso, no debiera la jurisprudencia admitir la validez de una reconvención planteada con independencia de la parte principal, a la que ha de estar subordinada.

Formales

Regulados en el art. 406.3 con una redacción, tendente a desterrar la doctrina antiformalista del TS sobre la reconvención implícita que el propio Tribunal Supremo había ya abandonado, pues, de conformidad con su última doctrina, la reconvención había de explicitarse en el suplico de la contestación, de tal manera que una petición que se limitara a solicitar la desestimación de la demanda no podía concebirse como una reconvención. Esta doctrina se ha incorporado al último apartado del art. 406.3: "en ningún caso se considerará formulada reconvención en el escrito del demandado que finalice solicitando su absolución respecto de la pretensión o pretensiones de la demanda principal".

Así, la reconvención habrá de yuxtaponerse al término de la redacción del escrito de contestación. La forma de la reconvención, al contener una nueva pretensión, ha de ser la misma que la de la demanda (art. 390). Asimismo, rige también en la reconvención la obligación de exhaustividad de "causas petendi" establecida por el art. 400.

Ha de reflejarse en la solicitud con claridad "la concreta tutela judicial que se pretende obtener" ha de determinarse la pretensión, sin que pueda el demandado limitarse a solicitar la desestimación de la demanda. Se observa que el art. 406.3 ha eliminado la reconvención implícita, que permanece reducida a los supuestos de las excepciones de nulidad del negocio y prescripción contempladas por el art. 408.

Una vez presentada la reconvención, el Secretario dará traslado de ella al actor y, en su caso, a los demás litisconsortes, para que la contesten en idéntico plazo al de la demanda (art. 404), es decir, 20 días (art. 407.2). El mismo plazo rige también para la contestación a las excepciones reconvencionales de prescripción y de nulidad del negocio (art. 408.1 y 2).

En el juicio verbal la reconvención ha de plantearse con anterioridad a la vista, de tal suerte que el actor pueda formular su contestación al menos en los cinco días anteriores a la vista (art. 438.1 y 2).

La contestación a la reconvención tendrá la misma forma que el escrito de contestación a la demanda (segundo apartado del art. 407.2, que se remite al art. 405) y el actor asumirá la carga de negar y contradecir los hechos, puesto que, si no lo hiciere o efectuara contestaciones evasivas, puede el juez, de conformidad con el art. 405.2, estimarse como admitidos por "ficta confessio". En el juicio verbal, la contestación a la reconvención la formulará verbalmente el actor en el acto de la vista.

La estimación de la reconvención

Del mismo modo que la reconvención ha de ser explícita, también lo ha de ser la sentencia que la resuelva. Así lo señala el art. 409 "las pretensiones que deduzca el demandado en la contestación y, en su caso, en la reconvención, se sustanciarán y resolverán al propio tiempo y en la misma forma que las que sean objeto de la demanda principal".

Así, tratándose la reconvención de un fenómeno de acumulación de pretensiones, deben resolverse todas ellas (tanto la de la demanda, cuanto la de la reconvención) en un solo procedimiento, si bien la Sentencia tendrá tantos pronunciamientos, cuantas pretensiones haya deducido, tanto el actor como el demandado.

De conformidad con la nueva LEC, ni cabe, la reconvención implícita, por prohibirla el art. 406.3, ni resulta procedente la desestimación implícita en la Sentencia, por vedarlo el art. 409, el cual viene a dar cumplida cuenta de la necesidad de motivar las sentencias y de ser congruentes (art. 24.1 CE).