Delitos societarios

Los delitos societarios

Aspectos objetivos

Los delitos societarios se incorporaron a nuestro CP en 1995, se han convertido en uno de los principales focos de atención de la doctrina científica y de la práctica judicial, al menos en los delitos del orden socioeconómico. Esto ha desviado una parte de las acciones civiles, que se pasan al ámbito penal, para buscar mayor rapidez en la solución de los conflictos societarios. Pero los Jueces y Tribunales del orden penal recondujeron la situación, inadmitiendo o archivando querellas en las que sólo se planteaban problemas de índole mercantil y limitando la acción penal a aquellas otras en las que existían indicios razonables de lesión de los bienes jurídicos protegidos mediante esta regulación.

No todas las conductas descritas en los art. 290-297 eran novedosas en el CP 1995, porque pueden identificarse falsedades documentales y actos de apropiación indebida, que podrían ser sancionados sin la existencia de esta normativa específica.

El art. 297 establece que a los efectos de este capítulo se entiende por sociedad toda cooperativa, Caja de Ahorros, mutua, entidad financiera o de crédito, fundación, sociedad mercantil o cualquier otra entidad de análoga naturaleza que para el cumplimiento de sus fines participe de modo permanente en el mercado.

El legislador ha pretendido garantizar a los ciudadanos, la transparencia institucional de estos instrumentos de participación en el mercado, fomentando así que aquellos dinamicen la vida económica invirtiendo en las sociedades mercantiles y formalizando con ellas negocios jurídicos, por otro la lealtad interna de las sociedades mercantiles respecto a sus socios, a fin de que los ciudadanos inviertan en estas instituciones en la confianza de que, en su funcionamiento regular, sus intereses no van a ser manipulados en beneficio de terceros y con lesión de sus propios intereses patrimoniales y por último el correcto funcionamiento de los sistemas públicos de control y supervisión de las entidades que actúan en mercados sujetos a intervención administrativa.

Los tipos que integran esta regulación son:

1. La falsedad, en perjuicio de tercero, de los documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la sociedad, infracción que el art. 290 de CP configura como un delito especial propio, porque sólo pueden ser autores los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad.

De Resultado: en el que cabe distinguir una acción falsaria y un resultado perseguido u obtenido de perjuicio económico.

La acción típica es el falseamiento de cualquier documento que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad. Además de las cuentas anuales, citadas como ejemplo por el legislador, cumplen esta misma misión los informes de auditorías, los informes especializados que deban emitirse periódicamente, los balances de fusión , etc.

El resultado típico es el perjuicio económico de la propia sociedad, de cualquiera de sus socios, o de cualquier tercero. Tal perjuicio es, evidentemente, un detrimento patrimonial.

2. La imposición de acuerdos abusivos, en perjuicio de los socios y sin beneficios para la sociedad, infracción de complejo contenido, el art. 291 tipifica como un delito especial propio, sólo puede ser autor los administradores o socios mayoritarios y de RESULTADO que se consuma con la realización de la acción típica y la obtención del beneficio perseguido y realizable sólo por acción, es incompatible con la comisión por omisión.

La conducta típica consiste en imponer un acuerdo abusivo en los órganos de gobierno o de administración de una sociedad mercantil, constituida o en formación, por quien dispone de mayoría en los mismos. Hay que interpretar el término abusivo, que carece de contenido jurídico determinado. Si no es abusivo, esto es que quien tiene el control mayoritario de un órgano pueda imponer sus propios criterios, en la adopción de una concreta decisión, no sólo no es ilícito, sino al contrario, es la esencia del funcionamiento de los sistemas democráticos.

Para que sea considerado abusivo se deben de dar las siguientes características:

  • No reportar ningún beneficio a la sociedad. Sino una finalidad particular de quienes ostentan la mayoría. No es típica la conducta que reporta beneficio a la sociedad.

  • Adoptarse con ánimo de lucro propio o ajeno, la necesidad para la consumación del delito de que la acción genere, como resultado, un beneficio patrimonial y la irrelevancia de que el beneficio perseguido con la acción recaiga sobre los autores del hecho o sobre cualquier otra persona o entidad.

  • Perseguir el perjuicio de los demás socios, el uso de la preposición en se interpreta tradicionalmente en la legislación penal como significativa de la existencia, en la acción del responsable del delito, de un ánimo subjetivo característico, dada la exigencia concurrente del ánimo de lucro, un daño patrimonial, articulado mediante la reducción de sus activos o el incremento de sus pasivos.

3. La imposición o aprovechamiento de acuerdos ilícitos, en perjuicio de la sociedad o de alguno de sus socios. Está tipificada en el art. 292 del CP. Mezcla en su contenido dos comportamientos distintos, imponer un acuerdo ilícito y aprovecharse del ya adoptado y por otro, utiliza incorrectamente ficticia, con que se delimita la mayoría que permite la adopción del acuerdo ilícito.

La conducta de imponer y aprovecharse de acuerdo ilícito, es un delito especial propio, sólo puede ser autor el administrador o los socios, tiene dos conductas, formar mayoría sin serlo e imponer con ella un acuerdo lesivo para la sociedad o alguno de sus socios.

La segunda conducta, configura un delito común, no exige ningún requisito específico para que la persona se aproveche de un acuerdo ilícito.

El delito es de Resultado, porque exige que la realización de las acciones típicas genere un perjuicio patrimonial, ya para la sociedad, ya para alguno de sus socios.

Las conductas típicas de imponer o aprovecharse se predican de un acuerdo lesivo que debe de ser adoptado por una mayoría ficticia, obtenida ésta por cualquier modo ilícito, por abuso de firma en blanco, por atribución indebida del derecho de voto, por negación ilícita del ejercicio de este derecho a quienes legalmente lo tengan reconocido. Si a través de la realización de cualquiera de estos comportamientos ilícitos, se obtienen votos suficientes para formar mayoría, en puridad no se puede decir que la mayoría es ficticia, porque es real, aunque ilícitamente alcanzada y por ello nula de pleno derecho. Pero no es lo mismo una mayoría ficticia, conducta reconducible a la falsedad, consistente en suponer en un acto la intervención de personas que no la han tenido o atribuir a las que han intervenido en él declaraciones diferentes de la que hubieren hecho, que es lo que dice el art. de referencia, que una mayoría real obtenida de forma ilícita, que es lo que quiso expresar el legislador. En cualquiera de los casos, esa mayoría ha de servir para adoptar un acuerdo directamente lesivo del patrimonio de la sociedad o de algún socio.

4. La negación o impedimento del ejercicio, por cualquier socio, de los derechos esenciales derivados de su condición de accionista, conducta que el art. 293 tipifica como un delito especial propio, cuyos autores sólo pueden ser los administradores de la sociedad, constituida o en formación y de MERA ACTIVIDAD, al consumarse con la realización de la acción típica, negar el derecho al socio o impedir su ejercicio, sin necesidad de acreditar la producción de ningún resultado diferente al mismo ejercicio de tal comportamiento, excluye la comisión por omisión. Puede realizarse por multitud de conductas, pero todas ellas deben poder reconducirse a la misma situación legal de no reconocimiento al socio de los derechos identificados en el tipo o su impedimiento.

5. La negativa o impedimento de las funciones de inspección o supervisión administrativa sobre la entidad. Está en el Art. 294, como delito especial propio, sólo los administradores de cualquier sociedad en formación o constituida que actúe en mercados sujetos a supervisión administrativos y es de MERA ACTIVIDAD, ya que basta para la consumación del delito, la negación o impedimento de las actuaciones inspectoras o supervisoras referidas en el precepto, sin que resulte precisa la producción de ningún resultado específico. El ámbito de aplicación es a sociedades sujetas a supervisión o inspección administrativas, pueden ser muchas las conductas, pero todas ellas reconducibles a la situación de negar o impedir la actuación efectiva de las personas, órganos o entidades identificadas en el título.

6. La administración desleal, tipificada en el art. 295 y de difícil distinción respecto de la figura de la apropiación indebida, ya que el presupuesto de ambos es que el sujeto activo esté, con anterioridad a la realización de la acción típica, en la posesión legítima de determinados bienes patrimoniales, en virtud de un título que no supone transmisión de la propiedad sobre ellos y a los fines de su gestión o administración. Ambas figuras se han conformado como delitos especiales propios, de los que sólo pueden ser autores quienes se encuentran en esa situación especial y ambos, además el sujeto activo abusa de las funciones propias del cargo en virtud del que ha recibido la posesión de los bienes y dispone de ellos, causando un perjuicio económico concreto y evaluable económicamente.

La diferencia entre ambas figuras son más tenues: El bien jurídico protegido, en los delitos de apropiación indebida lesionan un patrimonio, apreciado de manera singular, en tanto que los delitos societarios, se atenta, además frente al orden socieconómico, en la medida en que la conducta del administrador que se comporta de este ilícito modo daña también la confianza ciudadana en la participación en el mercado. Y el ámbito de determinación de las víctimas de cada una de esas infracciones, más especial en el delito societario.

La conducta es disponer fraudulentamente de los bienes de la sociedad y con beneficio para el autor o tercero o contraer obligaciones a su cargo, todo ello realizado desde la situación de ventaja que proporciona la condición de administrador o de socio.

Se exige para la consumación del delito un perjuicio económico evaluable, que es un daño o merma patrimonial concretos y del que sólo pueden ser víctimas típicas los socios, depositarios, etc, que administren los autores del hecho.

Modalidades típicas del delito societario

Todas las figuras contienen un tipo básico de delito societario, que en todos los casos, salvo uno, son también las únicas modalidades típicas de comisión de los mismos. La excepción se configura en un subtipo agravado del delito de falsedad, en perjuicio de tercero, de los documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la sociedad y se aplica cuando, realizada la conducta básica, se causa además efectivamente el perjuicio a la sociedad, sus socios o un tercero.

No existen conductas leves tipificadas como faltas.

Aspecto subjetivo

Todos los delitos societarios son dolosos, no existiendo tipificación ninguna de modalidad imprudente. En algunos se exige además, para que proceda la punición, la concurrencia de determinados ánimos subjetivos: ánimo de lucro propio o ajeno, e intención de perjudicar patrimonialmente a los demás socios o a un tercero, e intención de obtener un beneficio propio o ajeno.

Antijuridicidad

Pueden concurrir todas las eximentes establecido en el art. 20. Se ha configurado como causa de atipicidad de la conducta, en el ámbito del delito tipificado en el art. 293, la existencia de causa legal para negar o impedir a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social o suscripción preferente de acciones.

Autoría y participación

Los delitos societarios son, en su práctica totalidad, dejando a salvo la conducta de aprovechamiento, infracciones especiales propias, de las que sólo pueden ser autores los administradores, de hecho o derecho, de las sociedades o entidades asimiladas, o los socios o, en general, titulares de participaciones en el capital social. El administrador de derecho debe entenderse comprendidos en los órganos de administración propios de cada modelo de sociedad.

Más compleja es la delimitación del ámbito propio de autores que se incluyen en la expresión administradores de hecho. Son los administradores de derechos cuyo nombramiento adolecen de alguna irregularidad formal. Los administradores ocultos, que manejan la sociedad mediante testaferros.

Formas de ejecución

En los delitos societarios coexisten delitos de actividad, los tipificados en el 293 y 294 y delitos de resultados todos los demás. Por ello caben formas imperfectas de ejecución, tentativa inacabada en los de mera actividad e inacaba y acabada en los de resultados y la consumación. En ningún caso existe tipificación de la provocación, proposición y conspiración, que son actos preparatorios impunes, por no estar expresamente tipificados para estos delitos.

Circunstancias modificativas

En estos delitos se aplican todas las circunstancias atenuantes y agravantes previstas en el CP, excepto las agravantes de alevosía, art. 22.1, que es propia de los delitos contra las personas y los de abusos de superioridad y abuso de confianza, si una y otra derivan del ejercicio de los cargos sociales que determinan la posibilidad de comisión del delito, pues lo impide el principio non bis in idem.

Penas y concursos

La regulación de las penas en los delitos societarios carece de una sistemática que permita una explicación unitaria. Cada uno de los tipos prevé una fórmula específica de sanción, según:

  • El delito de falsedad, en perjuicio de tercero, de los documentos que deban reflejar la situación jurídica y económica de la sociedad, art. 290, se sanciona, en su tipo básico, con la pena acumulativa de prisión de uno a tres años y multa de 6 a 12 meses y en la modalidad agravada, si llegare a causar el perjuicio económico, con la misma pena, pero impuesta en su mitad superior.

  • Los delitos de imposición de acuerdos abusivos, en perjuicio de los socios y sin beneficio para la sociedad, establecido en el 291 y de imposición o aprovechamiento de acuerdos ilícitos, en perjuicio de la sociedad o alguno de sus socios, art. 292, se sancionan con la misma pena alternativa, de prisión de 6 meses a 3 años o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.

  • El delito de negación o impedimento del ejercicio, por cualquier socio, de los derechos esenciales derivados de su condición de accionista, se castiga con la pena de multa de 6 a 12 meses.

  • El delito de negación o impedimento de las funciones de inspección o supervisión administrativa sobre la entidad, art. 294, tiene prevista la pena alternativa de prisión de 6 meses a 3 años o multa de 12 a 24 meses, con la posibilidad de imposición de algunas medidas descritas en el art. 129, Ello supone que además de la sanción que se imponga a la persona física responsable del hecho, a la sociedad se le puede imponer la clausura, el cierre temporal hasta 5 años, la disolución, la suspensión de sus actividades hasta 5 años, la intervención de la empresa y la prohibición de realizar en el futuro actividades, operaciones mercantiles o negocios de la clase de aquellos en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito, que se puede imponer con carácter temporal hasta 5 años o definitivo.

  • El delito de administración desleal, art. 295, se castiga con pena alternativa, de prisión de 6 meses a 4 años o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.

Concursos

Presenta numerosos problemas, especialmente respecto de los delitos patrimoniales de estafa y apropiación indebida, entre los que se puede destacar:

  1. El art. 290 se aplica preferentemente, por el principio de especialidad, tanto respecto del delito de falsedad que en su caso pudiera parecer aplicable, como del delito de estafa que podría aparentemente cometerse con la causación del perjuicio económico.

  2. El art. 292, por expresa disposición del legislador, que posibilita castigar el hecho como corresponde si constituyese otro delito, debe concurrir en concurso medial con respectos que sancionan las conductas de falsedad o estafa y en su caso que pudieran cometerse en la ejecución de la misma.

  3. El art. 295 es delito especial frente a la apropiación indebida por lo que debe aplicarse preferentemente éste, con independencia del privilegio punitivo que ello puede comportar.

El TS estima que entre este delito societario y el de apropiación indebida existe relación de alternatividad, que se resuelve aplicando la sanción más grave.

Respecto a la responsabilidad civil, se aplican las previsiones del art. 109 y ss. Y específicamente las referentes a la reparación del daño y la indemnización de los daños y perjuicios, materiales y morales causados a los perjudicados.

Otras previsiones de carácter procesal

El art. 296 establece, el carácter semipúblico de los delitos societarios, al imponer que los hechos descritos en el presente capítulo, sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando sea menor de edad, incapacitado o desvalida también podrá denunciar el MF. No obstante, excepciona de este régimen los casos en los que la comisión del delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas, en estos supuestos no es precisa la presentación de denuncia.