Delitos contra la libertad e indemnidad sexual

La reforma del CP de 30 de abril de 1999 incorpora el término “Indemnidad”, que es difícil de interpretar. No obstante con ello se extiende la protección de los delitos contra la libertad sexual a supuestos en los que es dudoso este bien jurídico. En todo caso, comprenderá las agresiones sexuales a los menores que biológicamente no están desarrollados en su capacidad sexual, pues los ataques que reciben normalmente les afectará en el desarrollo de su personalidad.

El bien jurídico protegido en todos estos delitos es la libertad e indemnidad sexual, con alguna precisión que se hará en su momento. También se protege la libertad en sí, pese a que la rúbrica del Tít. VIII reza bajo el epígrafe: “Delitos contra la libertad e indemnidad sexual”.

Agresiones sexuales

El tipo básico de estos delitos se recoge en el art. 178 CP donde se castiga como culpable de agresión sexual al “que atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidación”.

Pena: Prisión de uno a cuatro años.

Bien jurídico protegido es en primer lugar la libertad sexual, si bien también se protegen facetas relacionadas con la dignidad e incluso la salud de la víctima y la propia libertad en sí.

Sujeto activo, en principio puede ser cualquier persona, lo mismo que el sujeto pasivo, con las excepciones que se verán al tratar los arts. 179 y 180 CP.

El sujeto pasivo ha de ser necesariamente una persona viva, pues no son punibles estas conductas con cadáveres (necrofilia). Es posible la coautoría, así como la cooperación necesaria.

La acción consiste en atentar contra la libertad sexual de otro con violencia o intimidación. Para la realización del delito es necesario que concurran elementos objetivos y subjetivos. Los primeros consisten en la conducta de carácter sexual realizada en el cuerpo de otra persona sin su consentimiento.

Además, es necesario un elemento subjetivo del injusto caracterizado por la finalidad lúbrica que persigue el sujeto activo, el animus libidinoso. Los delitos contra la libertad sexual pueden cometerse en comisión por omisión, siempre que exista una persona garante que tenga el deber de impedir el delito. Se requiere que la agresión sexual se lleve a cabo con violencia o intimidación. Es necesario, además, que se dé una relación de causalidad entre le violencia o intimidación y la conducta del sujeto. Violencia es el empleo de la fuerza para doblegar la voluntad de la víctima (“vis física”), pudiendo ser diversos los procedimientos utilizados.

El consentimiento excluye la tipicidad, pues no se comete agresión sexual cuando la otra persona acepta la relación, siempre que el consentimiento sea válido, lo que no es posible si se obtiene mediante violencia o intimidación. No es válido el consentimiento otorgado por menor de trece años o incapaz.

Respecto a las formas de ejecución, el delito se consuma con la realización de los actos que el sujeto lleva a cabo sobre el cuerpo de la víctima con fines libidinosos. No es necesario que el sujeto consiga la satisfacción lúbrica o deseo sexual que perseguía.

Es posible la tentativa, imaginable cuando el sujeto activo inicia el contacto con el cuerpo de la víctima pero no consigue realizar los contactos que pretendía por impedirlo el sujeto pasivo con su resistencia o incluso por la intervención de terceros.

Violación

Dispone el art. 179 CP que “cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado, como reo de violación”.

La conducta ha de ser con violencia o intimidación.

Pena: Prisión de seis a doce años.

Sujeto activo del delito en el acceso carnal y penetración bucal o anal en principio parece ser que sólo puede ser el varón. La mujer puede ser sujeto activo como cooperadora en la ejecución de los hechos materializados por un varón, y con la introducción de miembros corporales u objetos por vía vaginal o anal.

Sujeto pasivo en todo caso puede ser la mujer, y el varón en la penetración bucal o anal. No importa que se trate de una persona prostituida, de la persona con la que se convive o incluso la propia esposa. En los supuestos de acceso carnal, aunque en principio se excluye como sujeto activo del delito a la mujer, es imaginable la posibilidad de que una mujer lo cometa obligando a un varón al acceso carnal. Por acceso carnal hay que entender la conjunción del miembro viril masculino a través de la vía vaginal. Estas formas impiden que el delito pueda ser cometido entre mujeres. Es posible la tentativa, que tendría lugar, entre otros supuestos, cuando la resistencia de la víctima lleve al autor al abandono de la agresión.

Por penetración bucal o anal hay que entender la introducción del miembro viril masculino por la boca o ano. Para la consumación es suficiente la penetración parcial.

Supuestos agravados

Se contemplan en el art. 180.1 CP que dispone: “las anteriores conductas serán castigadas con las penas de prisión de cinco a diez años para las agresiones del artículo 178 CP, y de doce a quince años para las de del artículo 179 CP, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias”, y que son:

  1. “Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio”: Una vez mas, estamos ante conceptos imprecisos que conllevan una gran inseguridad jurídica. En principio, cualquiera de las agresiones sexuales contempladas en los arts. 178 y 179 CP tienen carácter degradante y vejatorio. Sin embargo, al hacerse referencia expresa a “particularmente” puede entenderse que se trata de supuestos muy cualificados, como podría ser cometer los hechos en público, para desprestigiar a la víctima, etc.

  2. “Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas”: Para la consumación del delito es suficiente con que uno de ellos realice directamente la conducta libidinosa sobre la víctima, pudiendo intervenir los otros como cooperadores en la ejecución del delito.

  3. “Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad, discapacidad, situación salvo lo dispuesto en el art. 183 CP”: Habrá que pensar en personas desvalidas, con difícil situación económica, adicción a sustancias estupefacientes, padecer determinados problemas de personalidad, etc.

  4. “Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima”: No es suficiente con la relación entre las personas que se indican, sino que es necesario que el sujeto activo aproveche la situación especial que tiene respecto de la víctima.

  5. “Cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículo 149 y 150 de este Código, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la muerte o lesiones causadas”: Se está aquí agravando la intimidación por el uso de medios especialmente peligrosos, lo cuál puede resultar excesivo.

Concurrencia de circunstancias

Según el art. 180.2 CP las penas previstas en este artículo se impondrán en su mitad superior “si concurriesen dos o más de las anteriores circunstancias”.

Es posible un concurso con otros delitos, especialmente con el de lesiones, detenciones ilegales, amenazas y coacciones, Habrá concurso medial con detención ilegal cuando la privación de libertad se exceda del tiempo necesario para cometer el delito de agresión sexual; ofrece interés la cuestión del delito continuado.

Abusos sexuales

El tipo básico de los abusos sexuales se recoge en el artículo 181.1 CP, donde se castiga al “que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona”.

Pena: Prisión de uno a tres años, o multa de dieciocho a veinticuatro meses.

Eliminada la violencia o intimidación, que supondría un delito de agresiones sexuales, habrá que entender que la acción consiste en contactos con el cuerpo de la víctima con fines libidinosos sin que aquélla sea consciente, como en el caso de un médico que abusa en un examen sobre el cuerpo del paciente, masajistas que realizan su función abusando del otro, etc. También se incluyen en la conducta típica otras formas de contacto sin que la víctima lo espere y sin tiempo a reaccionar; es decir, las realizadas por sorpresa o descuido de la víctima.

Abusos sexuales sobre personas privadas de sentido, con trastorno mental o anulando su voluntad mediante el uso de fármacos, drogas u otras sustancias

Según el art. 181.2 CP: “A los efectos del apartado anterior, se considerarán abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto”.

Pena: Prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.

Por persona privada de sentido ha de entenderse toda la que se encuentre en situación de inconsciencia. El autor del delito ha de conocer esta situación y dolosamente aprovecharse de ella para ejecución de los actos libidinosos. Respecto al trastorno mental es necesario que el sujeto activo conozca esta situación de la víctima y abuse de la misma para la ejecución.

Abusos sexuales de prevalimiento

Se castigan en el art. 181.3 CP los abusos sexuales “cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima”.

Pena: Prisión de uno a tres años y multa de dieciocho a veinticuatro meses.

Para que se perfeccione el delito es necesario que el sujeto activo se encuentre respecto al pasivo en “una situación de superioridad manifiesta”, y que se aproveche la misma. No se dará este delito si la relación sexual se lleva a cabo con posterioridad a que el sujeto activo pierda su situación de superioridad con respecto de la persona ofendida.

Supuestos agravados

Se contemplan en los apartados 4 y 5 del art. 181 CP.

Dispone el art. 181.4 CP que: “En todos los casos anteriores, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a diez años”.

Dispone el art. 181.5 CP que “las penas señaladas en este artículo se impondrán en su mitad superior si concurriere la circunstancia 3ª o la 4ª, de las previstas en el apartado 1 del artículo 180 de este Código.

Abusos sexuales mediante engaño

Se castiga en el art. 182.1 al “que, interviniendo engaño, realice actos de carácter sexual con persona mayor de trece años y menor de dieciséis”.

Pena: Prisión de uno a dos años, o multa de doce a veinticuatro meses.

Los supuestos que aquí se castigan son todos aquellos que no consistan en acceso carnal, introducción de objetos o penetración bucal o anal.

Supuestos agravados

Dispone el art. 182.2 que: “cuando los actos consistan en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías”.

Pena: Prisión de dos a seis años. La pena se impondrá en su mitad superior si concurriera la circunstancia 3ª o la 4ª, de las previstas en el artículo 180.1 de este Código.

Abusos y agresiones sexuales a menores de trece años

Actos contra la indemnidad sexual

Dispone el art. 183.1: “El que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años será castigado como responsable de abuso sexual a un menor”.

Pena: Prisión de dos a seis años.

Actos realizados con violencia o intimidación

Dispone el art. 183.2 que “cuando el ataque se produzca con violencia o intimidación el responsable será castigado por el delito de agresión sexual a un menor”.

Pena: Prisión de cinco a diez años.

Este precepto viene a coincidir con el art.178 CP donde se castiga sin especificar edad a los que atentare contra la libertad sexual utilizando violencia o intimidación. La pena en ese caso es de uno a cinco años. Ahora se agrava por ser la víctima menor de trece años.

Actos equiparables a la violación

Dispone el art. 183.3 CP que “cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías”.

Pena: Prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1 y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2. La violación, que en el art. 179 se castiga con pena de prisión de seis a doce años, ahora, al ser la víctima un menor de trece años se eleva de doce a quince años.

Supuestos agravados

Según el art. 183.4 CP: “Las conductas previstas en los tres números anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

  • Cuando el escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima, la hubiera colocado en una situación de total indefensión, y en todo caso cuando sea menor de cuatro años.

  • Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.

  • Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

  • Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, como la víctima.

  • Cuando el autor haya puesto en peligro la vida del menor.

  • Cuando la infracción se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminales que se dedicaren a la realización de tales actividades”

Delitos cometidos por autoridad, agente de ésta o funcionario público prevaliéndose de esta condición

Estos supuestos se contemplan en el art. 183.5 CP, que dispone “en todos los casos previstos en este artículo, cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público, se aplicará, además, la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años”.

El ciberacoso a menores

Se castiga en el art. 183 bis al que “a través de Internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de trece años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 178 a 183 y 189 CP, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento.

El legislador busca la protección de los menores frente a las personas adultas que a través de los medios indicados buscan la confianza de éstos concertando encuentros con la finalidad de conseguir actividades sexuales.

Supuestos agravados

Dispone el inciso último del art. 183 bis CP que: “las penas se impondrán en su mitad superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño”.

Acoso sexual

El tipo básico se encuentra tipificado en el art. 184.1 CP, que dispone: “el que solicitare favores sexuales, para sí o para un tercero, en el ámbito de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual, y con tal comportamiento provocare a la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante, será castigado como autor de acoso sexual”.

Pena: Prisión de tres a cinco meses o multa de 6 a 10 meses.

Los requisitos que se exigen son:

  1. Solicitar favores de naturaleza sexual. El tipo es muy abierto y puede ir desde el beso hasta las relaciones sexuales.

  2. La solicitud ha de llevarse a cabo en el ámbito de las relaciones laborales, docentes o de prestación de servicios. Tales relaciones no son esporádicas, pues se exige que las mismas sean continuadas o habituales. La solicitud ha de darse entre compañeros, en nivel de puestos similares o distintos, siempre que el sujeto activo no se encuentre en una situación de prevalimiento, aunque cabe la solicitud del inferior sobre el superior.

  3. El comportamiento de solicitud de favores de naturaleza sexual ha de provocar en la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante. Para la perfección del delito es suficiente cualquiera de estas situaciones, aunque pueden concurrir las tres. Será difícil precisar cuando se da la situación objetiva y gravemente intimidatoria, sin olvidar que en tales situaciones podemos estar ante un delito de amenazas condicionales de los arts. 169.1º o 171.1º CP. Hostil equivale a desfavorable, incompatible y humillante a degradante.

El bien jurídico protegido es la libertad sexual.

Sujeto activo y pasivo puede ser cualquiera que se encuentre en la situación prevista en el texto legal como consecuencia de la relación laboral, docente o de prestación de servicios. En principio, están situados al mismo o similar nivel profesional, aunque cabe también el acoso por parte del subordinado respecto de sus superiores.

Acoso sexual de prevalimiento

Se castiga en el art. 184.2 CP supuestos en los que “el culpable de acoso sexual hubiera cometido el hecho prevaliéndose de una situación de superioridad laboral, docente o jerárquica, o con el anuncio expreso o tácita de causar a la víctima un mal relacionado con las legítimas expectativas que aquélla pudiera tener en el ámbito de la indicada relación”.

Pena: Prisión de cinco a siete meses o multa de 10 a 14 meses.

El sujeto que solicita los favores sexuales ha de actuar de una de estas formas: prevaliéndose de una situación de superioridad, de la que es consciente y se aprovecha, o mediante el anuncio de causar al sujeto pasivo un mal relacionado con las legítimas expectativas que se tengan en el ámbito de la relación laboral, docente, etc.

La consumación del delito tiene lugar en el momento en que llega a conocimiento de la víctima la petición sexual bajo el anuncio del mal relacionado con las legítimas expectativas de la misma. Es difícil que se de la tentativa, si bien cabría en el caso de que la oferta se haga, por ejemplo, mediante carta que no llega a su destinatario.

Es necesario que el sujeto activo conmine con un mal relacionado con las expectativas que la víctima tenga en el ámbito de sus relaciones con él, por lo que serían impunes las peticiones con ofrecimiento de algo que favoreciera a la víctima y a lo que legalmente no tendría derecho. Si este ofrecimiento es mediante engaño, no concediendo lo prometido, si se consigue la relación sexual con persona mayor de 13 años y menor de 16, la conducta sería la castigada en el art. 182 CP.

Supuestos agravados

Dispone el artículo 184.3 que: “Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o situación”. Pena: Prisión de cinco a siete meses o multa de 10 a 14 meses en los supuestos previstos en el apartado 1, y de prisión de seis meses a un año en los supuestos previstos en el apartado 2 de este artículo.

Exhibicionismo y provocación sexual

Actos de exhibición obscena ante menores o incapaces

Se castiga en el art. 185 CP al “que ejecutare o hiciere ejecutar a otra persona actos de exhibición obscena ante menores de edad o incapaces”.

Pena: Prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses.

No se define lo que ha de entenderse por “exhibición obscena” por lo que se trata de una cuestión que habrá de ser resuelto por la doctrina y la jurisprudencia. Según el Diccionario de la Real Academia, “obsceno” es lo “impúdico, torpe, ofensivo al pudor”. El bien jurídico protegido es la libertad sexual.

Sujeto activo puede ser tanto una persona de sexo masculino como femenino, pues así se desprende del texto.

Sujeto pasivo los menores o incapaces, sea cual fuere la edad de éstos.

La acción puede integrarse con hechos de diversa índole, siempre, por supuesto, mediante actos de exhibición obscena.

La referencia que hace el Código a “menores de edad” ha de ser a los menores de dieciocho años, lo cual parece excesivo, debiendo haberse mantenido el límite del CP anterior de los dieciséis años. El Código recoge una definición de incapaz en su artículo 25: “A los efectos de este Código se considera incapaz a toda persona, haya sido o no declarada su incapacitación, que padezca una enfermedad de carácter persistente que le impida gobernar su persona o bienes por sí misma”.

Sólo cabe el dolo directo, pues el autor persigue excitar al sujeto pasivo en el orden sexual.

En materia de error, los casos más frecuentes se darán sobre la edad del sujeto pasivo y su capacidad mental.

El consentimiento de los menores no invalida en principio la tipicidad, mientras que los deficientes mentales no pueden consentir.

Pornografía

Se castiga en el art. 186 CP a quien “por cualquier medio directo, vendiere, difundiere o exhibiere material pornográfico entre menores de edad o incapaces”.

Pena: Prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses.

Pornográfica es la producción literaria o artística de contenido lúbrico u obsceno, que pretende reproducir vivencias reales en los sujetos que tienen acceso a la misma, que en este caso serán los menores de dieciocho años o incapaces. También se incriminan la difusión y venta. Difundir equivale a divulgar o propagar y exhibir a mostrar.

El bien jurídico protegido es la libertad sexual.

También respecto a la pornografía resulta difícil poder establecer una línea divisoria clara entre los supuestos que resultarían tipificados en el Código Penal de otros que no lo son.

Prostitución y corrupción

Prostitución de menores o incapaces

Se castiga en el art. 187.1 CP a quien “induzca, promueva, favorezca o facilite la prostitución de una persona menor de edad o incapaz”.

Pena: Prisión de uno a cinco años y multa de doce a veinticuatro meses.

La prostitución es una actividad sexual retribuida, ejercida de forma más o menos permanente, que suele llegar a convertirse en un modo de vida, por lo que han de excluirse los actos aislados.

El bien jurídico protegido es la libertad sexual cuando se trate de menores de edad o incapaces en cuanto se les inicia, o se colabora en ello, al ejercicio de la prostitución. Se incluye también el correcto desarrollo sexual de los mismos. La jurisprudencia, al ocuparse del fundamento para tipificar estos delitos, da a la libertad sexual un contenido amplio, protegiendo a la persona del peligro que supone el ejercicio de tal actividad.

Sujeto pasivo puede ser de cualquier sexo, ha de tratarse de un menor de dieciocho años o incapaz.

Los conceptos de inducir, promover, favorecer o facilitar son genéricos, pues el Código no los define, estando todos ellos encaminados a cooperar o ayudar al ejercicio de la prostitución.

La conducta es típica, aunque el menor ya estuviera dedicándose a la prostitución, pues con ello se le está induciendo a continuar en la misma, cuando esta es una actividad que puede ser abandonada por el menor, es decir, no es irreversible.

El consentimiento del menor o incapaz no excluye el delito.

No cabe ninguna causa de justificación.

Estos delitos no requieren ánimo de lucro o ventaja material, por ser de naturaleza formal, de mera actividad o tendencia y de resultado cortado. Sólo caben las conductas dolosas.

Aunque es posible el error difícilmente puede darse con respecto a la incapacidad de la víctima, y todavía menos respecto a la edad, pues el sujeto activo tiene facilidad en estos supuestos para conocerla, pudiendo recurrir a documentación que lo justifique.

Dentro de las formas de ejecución cabe la consumación y la tentativa.

Relación sexual con menores o incapaces a cambio de remuneración o promesa

Se castiga en el inciso final del art. 187.1 CP “al que solicite, acepte u obtenga a cambio de una remuneración o promesa, una relación sexual con persona menor de edad o incapaz”. La remuneración o promesa ha de tener lugar antes de la comisión del delito.

Pena: Prisión de uno a cinco años y multa de doce a veinticuatro meses.

Supuestos agravados

Se castiga en el art. 187.2 al “que realice las conductas descritas en el apartado 1 de este artículo, siendo la víctima menor de trece años”.

Pena: Prisión de cuatro a seis años.

Si tenemos en cuenta que a efectos penales, menor de edad es el que no ha cumplido los 18 años, la pena establecida en el apartado 1 quedaría para los supuestos en que el sujeto pasivo del delito esté comprendido entre 13 y 18 años.

Según el art. 187.3 CP, serán castigados “quienes realicen los hechos prevaliéndose de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público”.

Pena: prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses en su mitad superior e inhabilitación absoluta de seis a doce años.

Es necesario que se actúe con prevalimiento de tal condición, pues si actuara como un particular o sin prevalerse de una condición, la conducta sería la descrita en el art. 187.1 CP.

En el art. 187.4 se agrava la pena de los supuestos previstos en los apartados anteriores del art. 187 “cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades”.

Pena: La superior en grado a la prevista en los apartados 1, 2 y 3 del art. 187 CP, en sus respectivos casos.

Concurso de delitos

Dispone el art. 187.5 CP “las penas señaladas se impondrán en sus respectivos casos sin perjuicio de las que correspondan por las infracciones contra la libertad e indemnidad sexual cometidas sobre los menores e incapaces”.

Prostitución mediante violencia, intimidación o engaño o abuso de superioridad, necesidad o vulnerabilidad de la víctima mayor de dieciocho años

Se castiga en el art. 188.1 CP a quien “determine, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, a persona mayor de edad a ejercer la prostitución o a mantenerse en ella.

Pena: Prisión de dos a cuatro años y multa de 12 a 24 meses.

Si el delito se comete contra varias personas estaremos ante un concurso real de delitos y no ante un delito continuado.

Explotación de la prostitución con fines lucrativos

Se castiga en el inciso final del art. 188.1 CP al “que se lucre explotando la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de la misma”.

Pena: Prisión de dos a cuatro años y multa de 12 a 24 meses.

Se equiparan los supuestos de que el lucro se consiga con el consentimiento o sin él; entiendo que la pena debía de ser más grave cuando el lucro se consiga sin consentimiento.

Supuestos agravados

Conductas realizadas sobre menores de edad o incapaces

En el art. 188.2 CP se agravan las penas cuando las conductas previstas en el apartado 1 “se realizaran sobre persona menor de edad o incapaz, para iniciarla o mantenerla en una situación de prostitución”.

Pena: Prisión de cuatro a seis años.

Conductas realizadas con menores de trece años

Se eleva notablemente la pena según dispone el art. 188.3 CP, cuando se “lleve a cabo la conducta prevista en el apartado anterior, siendo la víctima menor de trece años”.

Pena: Prisión de cinco a diez a años.

Conductas cometidas por autoridad, agente o funcionario, por sujeto perteneciente a una organización o grupo criminal o que se ponga en peligro la vida o la salud de la víctima

Según el art. 188.4: “Se impondrán las penas previstas en los apartados anteriores en su mitad superior, en sus respectivos casos, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

  • Cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público. En este caso se aplicará además, la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años.

  • Cuando el culpable perteneciere a una organización o grupos criminales que se dedicaren a la realización de tales actividades.

  • Cuando el culpable hubiera puesto en peligro, de forma dolosa o por imprudencia grave, la vida o salud de la víctima”. La conducta abarca tanto el dolo directo como el eventual.

Concurso

Dispone el art. 188.5 CP que “las penas señaladas se impondrán en sus respectivos casos sin perjuicio de las que correspondan por las agresiones o abusos sexuales cometidos sobre la persona prostituida”.

Habrá concurso de delitos cuando los hechos den lugar a prostitución de una parte, y de otra abusos o agresiones sexuales.

Utilización de menores o incapaces con fines exhibicionistas o pornográficos

Se castiga en el art. 189.1, a) CP al que “captare o utilizare a menores de edad o a incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades o se lucrare con ellas”.

Pena: Prisión de uno a cinco años.

Se contemplan dos supuestos:

  • utilización de los menores o incapaces para fines exhibicionistas o pornográficos, y

  • utilización para elaborar material pornográfico, como pueden ser revistas, vídeos, etc.

Sujeto activo es tanto el que utiliza a los menores o incapaces para los fines indicados, como quien lo financia.

El bien jurídico protegido es la libertad e indemnidad sexual.

A efectos de este artículo menor es el que todavía no ha cumplido los dieciocho años.

El delito del art. 189 CP se comete aunque haya consentimiento del menor, pues resulta ineficaz. Si se empleara violencia o intimidación estaríamos ante un concurso de delitos.

Se castiga en el art. 189.1,b) al “que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocidos”.

Pena: Prisión de uno a cinco años.

Tenencia de material pornográfico para uso propio

Se castiga en el art. 189.2 CP al “que para su uso propio posea material pornográfico en cuya elaboración se hubieran utilizado menores de edad o incapaces”.

Pena: Prisión de tres meses a un año o multa de seis meses a dos años.

En esta figura se presentarán muchas veces seria dificultades para demostrar que quién tiene el material pornográfico conoce que se utilizaron menores para su elaboración. Si no se prueba este elemento subjetivo de lo injusto no se puede condenar.

Supuestos agravados

En el art. 189.3 CP se contemplan una serie de supuestos agravados. Dispone este precepto que “serán castigados con la pena de prisión de cinco a nueve años los que realicen los actos previstos en el apartado 1 de éste artículo cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

  • Cuando se utilicen a niños menores de 13 años.

  • Cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

  • Cuando los hechos revistan especial gravedad atendiendo al valor económico del material pornográfico.

  • Cuando el material pornográfico represente a niños o a incapaces que son víctimas de violencia física o sexual.

  • Cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades.

  • Cuando el responsable sea ascendiente, tutor, curador, guardador, maestro o cualquier otra persona encargada, de hecho o de derecho, del menor o incapaz”.

Corrupción de menores

Se castiga en el art. 189.4 CP al “que haga participar a un menor o incapaz en un comportamiento de naturaleza sexual que perjudique la evolución o desarrollo de la personalidad de éste”.

Pena: Prisión de seis meses a un año.

Se contempla aquí la corrupción siempre que los hechos no den lugar a otro de los delitos previstos en este Título VIII.

En cuánto a la edad comprende a los menores de dieciocho años, aunque hay que tener en cuenta los supuestos en que figuran los menores de trece años que recogen los arts. 183 y 183 bis, 188 CP; también el abuso sexual con engaño en persona mayor de trece años y menor de dieciséis del art. 182 CP.

En los delitos de corrupción de menores, como en los delitos contra la libertad sexual, se protege la personalidad del menor, teniendo en cuenta las consecuencias sociales de la orientación sexual. Es necesario que de la conducta sexual en la que se hace participe al menor resulte un perjuicio para éste en la evolución y desarrollo de su personalidad, pues en otro caso la conducta será impune, salvo que constituya otro delito contra la libertad o indemnidad sexual.

El consentimiento del menor o incapaz no es válido.

La corrupción de menores o incapaces suele originarse como consecuencia de repetición de comportamientos, aunque puede producirse con un solo acto.

Incumplimiento de deberes asistenciales

Se castiga en el art. 189.5 CP al que “tuviere bajo su potestad, tutela, guarda o acogimiento, a un menor de edad o incapaz, y que, con conocimiento de su estado de prostitución o corrupción, no haga lo posible para impedir su continuación en tal estado, o no acuda a la autoridad competente para el mismo fin si carece de medios para la custodia del menor o incapaz”.

Pena: Prisión de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses.

Estamos ante un delito de omisión. Sólo es posible la conducta dolosa.

No es suficiente que el sujeto activo conozca el estado de prostitución o corrupción en que se encuentra el menor o incapaz, sino que además intencionadamente no haga lo posible para impedir que la víctima siga en la situación, y en caso de que no disponga de medios para su custodia no recurra a la autoridad para poner en conocimiento de la misma los hechos.

Pérdida de la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar

El art. 189.6 CP dispone: “El ministerio fiscal promoverá las acciones pertinentes con objeto de privar de la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar, en su caso, a la persona que incurra en alguna de las conductas descritas en el párrafo anterior”.

Utilización de la voz o imagen alterada o modificada de menores o incapaces con fines pornográficos

Se castiga en el art. 189.7 CP al “que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere o facilitare por cualquier medio material pornográfico en el que no habiendo sido utilizados directamente menores o incapaces, se emplee su voz o imagen alterada o modificada”.

Pena: Prisión de tres meses a un año o multa de seis meses a dos años.

Responsabilidad de las personas jurídicas

Establece el art. 189 bis CP: “Cuando de acuerdo a lo establecido en el artículo 31 bis, una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en este capítulo, se le impondrán las siguientes penas:

  • Multa del triple al quíntuple del beneficio obtenido si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.

  • Multa del doble al cuádruple del beneficio obtenido, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de dos años no incluida en el anterior inciso.

  • Multa del doble al triple del beneficio obtenido, en el resto de los casos.

Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los Jueces y Tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33”.

Reincidencia internacional

Dispone el art. 190 CP: “La condena de un Juez o Tribunal extranjero, impuesta por delitos comprendidos en este Capítulo, será equiparada a las sentencias de los Jueces o Tribunales españoles a los efectos de la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia”.

A efectos de aplicar la reincidencia, habrá que tener en cuenta lo que dispone el art. 22.8 CP, por lo que surgirán problemas de interpretación en cada caso. De otra parte, será difícil poder conocer que el sujeto que se juzga ha cometido este tipo de delitos en otro país y por los que fue ejecutoriamente condenado.

Disposiciones comunes a los delitos contra la libertad e indemnidad sexual

La perseguibilidad de los delitos contra la libertad sexual

De acuerdo con el art. 191.1 CP: “Para proceder por los delitos de agresiones, acoso o abusos sexuales, será precisa denuncia de la persona agraviada, de su representante legal o querella del Ministerio Fiscal, que actuará ponderando los legítimos intereses en presencia. Cuando la víctima sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, bastará la denuncia del Ministerio Fiscal”.

Perdón del ofendido

Según el art. 191.2 CP: “En estos delitos el perdón del ofendido o del representante legal no extinguirá la acción penal ni la responsabilidad de esa clase”.

Según queda redactado el núm. 2 del art. 191 CP, la frase: “En estos delitos”, hay que entenderla referida a los del núm. 1, es decir, a las agresiones y abusos sexuales y el acoso sexual. De otra parte, no es posible la validez del perdón en los delitos relativos a la prostitución ni en los de exhibicionismo ni provocación sexual, no solo porque su naturaleza no lo permite, sino también porque tampoco es posible de acuerdo con el art. 130.1.5 CP.

Medidas de libertad vigilada

Se establecen en el Código una serie de medidas de libertad vigilada para los autores de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, que están en función de la gravedad del delito. Dispone el art. 192.1 CP que “a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad”.

Duración de las medidas: De cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En estos supuestos se hace una excepción: “cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el Tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en base a la menor peligrosidad del autor”. En el art. 106 CP se establece un amplio catálogo de medidas.

Participación de personas encargadas de la protección de menores o incapaces

Se castiga en el párrafo primero del art. 192.2 CP a: “Los ascendientes, tutores, curadores, guardadores, maestros o cualquier otra persona encargada de hecho o de derecho del menor o incapaz, que intervengan como autores o cómplices en la perpetración de los delitos comprendidos en este Título”.

Pena: La que corresponda por el delito cometido en su mitad superior.

Se establece en el párrafo segundo: “No se aplicará esta regla cuando la circunstancia en ella contenida esté específicamente contemplada en el tipo penal de que se trate”.

Pena potestativa: En el art. 192.3 CP se establece que además de la pena privativa de libertad: “El juez o tribunal podrá imponer razonadamente, además, la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda, empleo o cargo público, ejercicio de la profesión u oficio, por el tiempo de seis meses a seis años o bien la privación de la patria potestad”.

Responsabilidad civil, filiación y alimentos

Dispone el art. 193 CP: “En las sentencias condenatorias por delitos contra la libertad sexual, además del pronunciamiento correspondiente a la responsabilidad civil, se harán, en su caso, los que procedan en orden a la filiación y fijación de alimentos”.

En los delitos contra la libertad sexual, cabe la posibilidad que la mujer quede embarazada, de ahí que las consecuencias puedan ser más graves cuando el sujeto pasivo sea una mujer. Ésta puede optar por el aborto, legalmente autorizado dentro de las primeras catorce semanas de gestación.

Aunque tome la decisión de abortar, en la sentencia se ha de fijar una responsabilidad civil, pues así se deduce de los arts. 109 y ss. CP. Si la mujer decide seguir adelante con el embarazo, el Tribunal tendrá que resolver en orden a la filiación del hijo, así como la fijación de alimentos.

Clausura de locales

En los casos de delitos de exhibicionismo y provocación sexual y relativos a la prostitución, dispone el art. 194 CP que “cuando en la realización de los actos se utilizaren establecimientos o locales, abiertos o no al público, podrá decretarse en la sentencia condenatoria su clausura temporal o definitiva. La clausura temporal, que no podrá exceder de cinco años, podrá adoptarse también con carácter cautelar”.

Prescripción

Dispone el párrafo segundo del art. 132.1 CP que los términos para computar los plazos de prescripción “en los delitos… contra la libertad e indemnidad sexuales… cuando la víctima fuera menor de edad… se computarán desde el momento en que ésta haya alcanzado la mayoría de edad, y si falleciera antes de alcanzarla, a partir de la fecha de fallecimiento”.