Delitos contra la Administración Pública

Delito contra la Administración Pública

Bien jurídico protegido

El CP del 95 individualizó la Administración Pública como objeto de protección de las normas penales, sancionando las conductas que lesionan de forma más grave sus principios organizativos o la eficacia de su actuación.

No existe una definición expresa del concepto de Admón.. Pública, de la CE y en algunos ordenamientos jurídicos más, se puede concluir que tal nombre identifica una de las dos infraestructuras organizativas del Poder Ejecutivo, una es el Gobierno y la otra la Administración.

Está integrada por la Administración General del Estado, las Administraciones de las CC.AA., la Administración Local y las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia. Sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización y coordinación, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho.

Los delitos contra las Admes. Públicas respaldan el correcto funcionamiento de esta infraestructura organizativa, sancionando las conductas de las autoridades, funcionarios y particulares que vician su eficacia, o el cumplimiento de los fines que tiene asignados.

Estas infracciones no son, estrictamente, los delitos de los funcionarios públicos, en el ejercicio abusivo de sus cargos:

  1. El CP también establece delitos específicos de funcionarios públicos en otros capítulos.

  2. Algunos de los tipos delictivos contenidos sancionan específicamente conductas de particulares.

La mayoría de estos delitos se configuran como delitos especiales propios de funcionarios o autoridades públicas.

Los autores del delito contra la Administración

Por norma general son los funcionarios o autoridades públicas, aunque hay algunas excepciones.

No es necesario ostentar la cualidad de funcionario, pues puede serlo de hecho, esto es, personas que desempeñan funciones públicas sin tener formalmente el cargo condición de funcionario.

El principio de determinación a efectos penales, de la condición de autoridad o funcionario público, es la participación concreta y real en el ejercicio de funciones públicas o de administración.

Normalmente el funcionamiento ordinario de las Administraciones pública suele suceder que los actos administrativos se adopten por órganos colegiados, lo que provoca otro problema de autoría, ya que en estos casos, para la aprobación de la resolución administrativa en la que se instrumente la comisión del delito, se requiere, la concurrencia de un número determinado de voluntades coincidentes.

Son responsables de los acuerdos de las Corporaciones Locales los miembros de las mismas que los hubiesen votado favorablemente.

La responsabilidad penal, como coautor, de cada uno de los miembros del órgano colectivo cuyos votos posibilitan la aprobación de un acuerdo delictivo, se plantea en términos de autoría y participación criminal. La necesidad de que el acuerdo resulte aprobado para que pueda sustentarse la acción penal contra aquellas personas que respaldaron el acuerdo es tan sólo un requisito objetivo de punibilidad, que no prejuzga ni cuestiona las distintas fórmulas con arreglo a las que puede instrumentarse la participación criminal.

Prevaricación de funcionario público

Aspecto objetivo

Se agrupa tres conductas distintas:

  1. Dictar resoluciones arbitrarias en asunto administrativo

  2. Proponer, nombrar o dar posesión ilegalmente a una persona para el cargo público

  3. Aceptar esta propuesta, nombramiento o toma de posesión ilegal.

Cada uno de estos comportamientos típicos tiene su propio contenido y requisito:

a) El delito de prevaricación de funcionario público, 404, reprocha la conducta más grave de todas las que puede cometer un funcionario público, que es la de dictar una resolución arbitraria en asunto administrativo a sabienda de su injusticia. TS, prevaricar es obrar de manera arbitraria, en un contexto público de actuación preceptivamente delimitado. La resolución que constituye el objeto del delito debe ser un acto administrativo, que contenga una declaración de voluntad del órgano público de que se trate, de contenido decisorio y que afecte a una situación jurídica individualizada. No pueden integrar esta infracción, los actos administrativos que no tengan contenido decisorio, como mero trámite, o los informes, consultas o dictámenes.

La propia redacción del texto legal, dictare una resolución, parece exigir un comportamiento activo, que debe traducirse en la manifestación positiva de una declaración de voluntad. Sin embargo, el TS está admitiendo la forma omisiva en relación con la elusión de actos administrativos que el sujeto activo está obligado a dictar. El ejemplo más claro, es el de los alcaldes que se niegan a convocar el pleno correspondiente para votar una moción de censura presentada en su contra.

La arbitrariedad de la resolución, supone su apartamiento de la legalidad, de manera flagrante y con independencia de que se dicte en el ámbito potestades regladas o discrecionales. Resulta preciso acreditar una contradicción, de la resolución enjuiciada, con el ordenamiento jurídico que sea. En la prevaricación administrativa la injusticia presenta un plus respecto de la mera ilegalidad, que, vinculado a los conceptos de imparcialidad, objetividad, búsqueda del interés general y sometimiento a fines, tiende a conigurarla como ilegalidad burda, evidente y expresiva.

Existe delito cuando concurre una falta de competencia para poder adoptar la resolución, la inobservancia de las más elementales reglas procedimentales.

La incorporación al tipo de la expresión a sabiendas de su injusticia, revela la exigencia de que la conducta típica se realice concurriendo en el sujeto activo un específico elemento subjetivo del injusto, consistente en el reconocimiento y aceptación de la falta absoluta de justificación legal del contenido de la resolución dictada.

b) El delito de nombramiento ilegal, 405, reprocha la conducta del funcionario público o autoridad que, en el ejercicio de sus competencias, propone, nombra o da posesión para el ejercicio de un determinado cargo público a una persona, sin que concurran los requisitos legalmente establecidos para ello y a sabiendas de su ilegalidad.

Este precepto es casi inaplicable por los tribunales, presenta un contenido dual, la ilegalidad que constituye su esencia puede consistir tanto en proponer, nombrar o dar posesión a una persona para un cargo público, sin que concurran los requisitos legales exigidos como en hacer la propuesta, nombramiento o toma de posesión del trámite y con independencia de las condiciones o requisitos de la persona propuesta, nombrada o a la que se da posesión del puesto.

c) El delito de aceptación de la propuesta, nombramiento o toma de posesión ilegales, que se regula en el 406, para reprochar a quien sabiendo que carece de los requisitos legales exigidos cumplimenta los trámites formales que le permiten acceder a la función pública.

Modalidades del delito

Ninguna de las infracciones tipificadas en 404, 405 y 406 presentan subtipos atenuados ni agravados, ni modalidades leves castigadas como falta.

Aspecto subjetivo

El delito de prevaricación de funcionario público es una infracción eminentemente dolosa, en la que además del dolo genérico, el Legislador exige, para que proceda la punición, que en el autor del hecho concurra un específico ánimo subjetivo, dictando la resolución a sabiendas de su injusticia, con clara conciencia de la arbitrariedad e injusticia de la decisión en la resolución administrativa.

Este elemento subjetivo supone que el funcionario actúa con plena conciencia de que resuelve un asunto administrativo eludiendo la aplicación de las normas que debería observar para su resolución, conforme a Derecho. La jurisprudencia niega la actuación dolosa cuando se pone de manifiesto el desconocimiento que tenía el funcionario, al dictar la resolución, de que ésta era arbitraria.

Las dos conductas sancionadas en el 405 y 406 se configuran sólo en su modalidad dolosa, sin que exista ámbito punible para la comisión imprudente del hecho. Tienen que ser conciente el funcionario público o el particular que toma posesión, de que se está realizando ilegamente, por ausencia de los requisitos legalmente exigido para ello.

Antijuridicidad

Pueden aplicarse a estos delitos, siempre que se den sus propios requisitos, todas las eximentes del art. 20, excepto la de ejercicio legítimo de un derecho, que presupone precisamente la hipótesis contraria a la que conforma la conducta prohibida por cada uno de los tres artículos.

Autoría y participación

Tanto el delito de prevaricación 404, como el de nombramiento ilegal, 405, como la aceptación del cargo, son delitos especiales propios, que sólo pueden cometer funcionarios o autoridad pública o persona sobre la que haya recaído el cargo.

En los órganos colegiados, responden del delito todas las autoridades o funcionarios públicos que hayan adoptado, conjuntamente (con su voto), la resolución arbitraria, siendo igualmente posibles las formas de participación criminal entre intranei. Quedan excluido de responsabilidad quienes votan en contra o se abstienen.

La jurisprudencia admite también la participación de extranei en la ejecución de los delitos especiales propios, por lo que, en el caso de que exista alguna persona que no sea autoridad ni funcionario público, pero haya participado con éste en la comisión del delito de prevaricación, se aplicaría respecto a él las previsiones de los art. 28 y 29.

Formas de ejecución

Los delitos aquí examinados son infracciones de mera actividad, que admiten como formas punibles la tentativa inacabada, aunque es infrecuente y la consumación

No se tipifica la provocación, proposición y conspiración, que deben entenderse como preparatorios impunes.

Circunstancias modificativas

Pueden aplicarse todas las circunstancias atenuantes y agravantes previstas en el código, excepto la agravante de alevosía, que es propia y exclusiva, por decisión del legislador, de los delitos contra las personas y de abuso de superioridad y prevalimiento del carácter público que tenga el culpable, si estas derivan del ejercicio del cargo que determina la posibilidad de comisión del delito, lo prohíbe el principio non bis in idem.

Pena y concursos

El delito de prevaricación administrativa tiene prevista pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 7 a 10 años.

Los delitos de nombramientos ilegales se castigan con la misma pena, cumulativa de multa de tres a 8 meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de 6 meses a 2 años.

CONCURSO: El delito de arrogación de funciones públicas, 508.1, está absorbido en el prevaricación y no permite concurso de delito. Existe concurso de leyes entre la figura genérica de prevaricación y la prevaricación específica, que se resuelve a favor de la específica, por aplicación del principio de especialidad.

La RC, se aplican en estos delitos las generales del 109 y ss y específicamente las referentes a la reparación del daño y la indemnización de los daños y perjuicios, materiales y morales, causados a las víctimas de la resolución, teniendo la admón.. la responsabilidad subsidiaria.

Abandono de destino y omisión del deber de perseguir delitos

Dejación de funciones

Aspectos objetivos

Los 407, 408 Y 409, respaldan el cumplimiento de los contenidos mínimos de las obligaciones de los funcionarios y autoridades públicas, sancionan como delito, diversas manifestaciones, de la dejación de funciones públicas. Se integran en estas conductas:

  1. El abandono del destino

  2. La omisión del deber de perseguir delitos

El abandono de destino para no impedir o no perseguir determinados delitos o para no ejecutar las penas impuestas, por comisión de los mismos, por la autoridad judicial competente, se regula en el 407. La conducta básica de este delito especial propio y de mera actividad, en forma activa u omisiva, consiste en abandonar, el funcionario o la autoridad, el puesto o cargo público que ocupa, lo que puede hacerse mediante una acción específica, marchándose del lugar del ejercicio de la función encomendada o por omisión propia, no incorporándose a la jornada laboral que corresponda. No resulta punible, si el motivo del abandono es distinto de uno de los tres específicos que estable el tipo: No impedir un delito (no falta), no perseguir un delito, no ejecutar las penas que hubieran sido impuestas.

La omisión del deber de perseguir delitos, 408. Esta infracción , caracterizada como delito especial propio y de pura omisión, reprocha el incumplimiento específico de una función pública: La persecución de los delitos o sus responsables. Es sólo reprochable sólo para los que tienen específicamente encomendado el cumplimiento de esta función. De forma intencionada y por tanto dolosa.

La promoción, dirección u organización del abandono colectivo de un servicio público, 409, se sanciona a través de dos infracciones distintas, pero con dos elementos comunes: La condición de delitos especiales propios y la condición de delitos de resultado, ambos exige para la consumación del delito, además de la realización típica, que se produzca un determinado resultado, el abandono del servicio público y un grave perjuicio. La infracción tipificada en el primer párrafo es más grave que la contenida en el segundo, porque en el primero se sanciona la responsabilidad originaria y última, los actos de promoción, dirección u organización de una actuación funcionarial, organizada y colectiva, de abandono de un servicio público.

La conducta sancionada en el segundo párrafo, es menos relevantes, porque consiste en tomar parte de un abandono de un servicio público esencia, no por tanto, en cualquiera de las actuaciones descritas en el primer párrafo, en el que concurra, o el carácter colectivo o la ilegalidad, de forma independiente no cumulativa. El delito requiere, además, como resultado de la conducta típica, que se produzca grave perjuicio del servicio público esencial o de la comunidad.

Modalidades típicas

El delito de abandono de destino, 407, presenta tres modalidades distintas:

  • Una conducta consistente en abandonar la autoridad o el funcionario público su destino con el propósito de no impedir o no perseguir cualquiera de los delitos que el legislador considera más indispensables de persecución son los delitos contra la CE, contra el orden público, traición y contra la paz o la independencia del Estado y los relativos a la defensa nacional y los delitos contra la comunidad internacional.

  • Otra conducta consistente en realizar el abandono para no cumplir o no perseguir cualquier otro delito, excluye la persecución de las faltas.

  • Otra consistente en que el abandono tenga por objeto no ejecutar las penas correspondiente a estos delitos impuesto por la autoridad judicial competente.

No se prevé la forma leve, sancionable como falta.

Aspecto subjetivo

Son delitos dolosos, La forma imprudente se excluye no sólo por la inexistencia del tipo específico, sino además porque todos los art´. incorporan específicas referencias a la intencionalidad del sujeto activo.

Antijuridicidad

Pueden aplicarse a estos tipos, siempre que se den los requisitos propios, todas las eximentes previstas en el art. 20. Plantea especial problema la eximente de ejercicio legítimo de un derecho, ya que el ejercicio del derecho de huelga, limitado para los funcionarios públicos, legitima, cuando se dan sus requisitos legales, la incomparencia al puesto de trabajo. Sólo se debe aplicar a las conductas que suponen el incumplimiento de un deber propio del cargo del funcionario o autoridad responsable del hecho.

Autoría y participación

Todos los delitos de dejación de funciones son infracciones especiales propias, que no plantean ningún problema añadido a los ya analizados.

Formas de ejecución

Los delitos de abandono de destino y omisión del deber de persecución de delitos o delincuentes están tipificados como infracciones de mera actividad, en los que no cabe distinguir, sus formas imperfectas de ejecución.

Los delitos de abandono de servicio están configurados como infracciones de resultado, ya que en todos ellos se exige, para la consumación del ilícito, la producción de una consecuencia derivada de la acción típica. Es posible la tentativa inacabada, aunque es infrecuente, tentativa acabada y la consumación.

En ninguno existe la tipificación de las fases de proposición, provocación y conspiración, que deben entenderse como actos preparatorios impunes.

Circunstancias modificativas

En estos delitos pueden aplicarse todas las circunstancias atenuantes y agravantes previstas en el cp, excepto la agravante de alevosía, que es propia y exclusiva, por decisión del legislado, de los delitos contra las personas y de abuso de superioridad y de prevalimiento del carácter público que tenga el culpable, si éstas derivan del ejercicio del cargo que determina la posiblidad de comisión del delito, pues lo impide el principio non bis in idem.

Penas y concursos

Los delitos de abandono de destino, para no impedir o no perseguir cualquiera de los delitos tipificados, están sancionados con pena, cumulativa, de prisión de uno a 4 años, e inhabilitación absoluta para empleo o cargo público por tiempo de 6 a 10 años.

Los delitos de abandono de destino, para no impedir o no perseguir cualquier otro delito y para no ejecutar las penas correspondientes, tienen prevista sólo pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público de 1 a 3 años.

Los delitos de persecución de los delitos o delincuentes se sanciona también con pina privativa de derechos, consistente en inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 6 meses a 2 años.

Los delitos de abandono de servicio público se castigan con la pena, cumulativa, de multa de 8 a 12 meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de 6 meses a 2 años y con la pena única de multa de 8 a 12 meses para el 409.2

CONCURSO: El delito de dejación de persecución de los delitos o los delincuentes suele ser consecuencia de un previo delito de cohecho, que justifica la inactividad del funcionario o autoridad. En estos casos existe concurso medial de delitos, resoluble según el 77.

Desobediencia y la denegación de auxilio

Aspecto objetivo

Supone el incumplimiento grave de deberes básicos de la función pública:

  1. El deber de respetar los criterios organizativos de coordinación y jerarquía administrativa

  2. El deber de acatar y cumplir las resoluciones emanadas de los Juzgados

  3. El deber de prestación de servicios básicos para la salvaguarda de la vida, la salud, la integridad, la libertad sexual o la libertad de los ciudadanos.

Tales comportamientos son:

1. La desobediencia a resoluciones judiciales o administrativas, que el cp establece, 410.1.

Las autoridades y funcionarios públicos están obligados, como todos los ciudadanos, a acatar y cumplir las resoluciones dictadas por los Juzgados y Tribunales y que les sean notificadas, salvo que la propia autoridad judicial hubiera acordado la suspensión de su ejecutividad. Los funcionarios están obligados a cumplir las decisiones adoptadas legítimamente por sus superiores jerárquicos. El incumplimiento de las resoluciones judiciales o las decisiones y órdenes de las autoridades jerárquicas superiores, genera la responsabilidad penal del funcionario o autoridad establecida.

El delito de desobediencia es una infracción especial impropia, de mera actividad, realizable por acción u omisión, cuya expresión nuclear es la de negarse abiertamente a dar el debido cumplimiento a las resoluciones judiciales.

No se anuda al mismo la realización de un acto concreto, positivo, sino basta la omisión o pasividad propia de quien se niega a ejecutar una orden legitima dictada dentro del marco de competencia de su autor.

Las resoluciones, decisiones u órdenes deben emanar de la autoridad judicial o de autoridades superiores, en la jerarquía administrativa, que deben estar dictadas en el ámbito de sus competencias.

2. El delito de denegación de auxilio, que se tipifica de forma dual, en función del distinto posible origen de la solicitud de auxilio. En primer lugar, el 412.1 sanciona el incumplimiento del deber de colaboración de los funcionarios públicos con la Administración de justicia o con otras administraciones públicas distintas a aquella para la que presta servicios el responsable del hecho.

El delito es una infracción especial propia y de pura omisión, cuya tipicidad es la mira inactividad del funcionario, en el cumplimiento de una actividad concreta, es decir una autoridad de otra administración con competencia para recabar de aquel un especifico deber de actuar, con la finalidad de coadyuvar a la admón. De justicia o al correcto funcionamiento de un servicio público. No precisa ningún resultado.

Por otro lado el 412.3 sanciona el incumplimiento del deber de prestación de servicios básicos para la salvaguarda de bienes jurídicos esenciales de los ciudadanos. Está configurada como delito especial y de omisión propia, en realidad es una especialidad, aplicable a autoridades y funcionarios, del delito del deber de impedir delitos. Y por tanto un delito más genérico de omisión del deber de socorro.

La conducta típica es abstenerse de prestar un comportamiento preciso para evitar un delito o cualquier otro mal a otra persona concreta, y cuya realización forma parte de las obligaciones del cargo de la autoridad o funcionario requerido. Como delito de omisión propia, no requiere la causación de ningún resultado.

Modalidades típicas

El delito de desobediencia presenta una modalidad agravada, prevista en el 411, aplicable al incumplimiento de decisiones u órdenes administrativas y tipificada en razón de la contumaci del responsable. Tiene un triple presupuesto:

  1. una decisión u orden de un superior jerárquico administrativo, cuya ejecución compete al sujeto activo.

  2. Una decisión propia de éste, de suspender la ejecución de aquel mandato, por cualquier motivo excepto por una infracción manifiesta de un precepto.

  3. Desaprobación expresa, por parte del superior jerárquico, de es suspensión.

Si el funcionario o autoridad, reiterando su intención, procede de nuevo a desobedecer aquella orden o decisión inicial, se aplica el tipo agravado.

Ninguno de los delitos regulados en este capítulo presenta forma leve, sancionable como falta.

Aspecto subjetivo

Son doloso, siendo imposible la punición de la forma imprudente por la inexistencia de un tipo específico que así lo prevea, conforme el a12. Las omisiones que respondan a motivos distintos a la voluntad de omitir la conducta debida son atípicas.

Antijuridicidad

Puede aplicar a estos delitos, siempre que se den sus propios requisitos, todas la eximentes previstas en el 20. No incurrirán en responsabilidad penal, cuando no den cumplimiento a un mandato que constituyan una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto de Ley o disposición general.

Autoría y participación

Todos los delitos de desobediencia y denegación de auxilio son infracciones especiales propias.

Formas de ejecución

Todos los delitos tipificados como infracciones de omisión propia, en los que no cabe distinguir formas imperfectas de ejecución, la realización de la conducta típica se confunde con ola propia consumación.

Ninguno de ellos existe las fases de proposición, provocación y conspiración, que son actos preparatorios impunes.

Circunstancias modificativas

En estos delitos pueden aplicarse todas las circunstancias atenuantes y agravantes, menos la alevosía, que es exclusiva para los delitos contra las personas, por expreso deseo del legislado, de abuso de superioridad y de prevalimiento del carácter público que tenga el culpable, si éstas derivan del ejercicio del cargo que determina la posibilidad de comisión del delito, pues lo impide el principio non bis in idem.

Pena y concurso

El delito básico de desobediencia, 410.1, se sanciona con la pena, cumulativa, de multa tres a 12 años, e inhabilitación especial para desempeño de empleo o cargo público por 6 meses a 2 años.

Su forma agravada, con pena cumulativa, aunque más grave, multa e inhabilitación especial para empleo o cargo público.

El delito de denegación de auxilio tiene un sistema sancionador más complejo.

En la modalidad leve, 412.1, la sanción es cumulativa, multa y suspensión de empleo o cargo público, si el requerido fueses autoridad, jefe o responsable de fuerza pública o un agente de la autoridad, 412.2 se impone una sanción más grave, pena de multa y suspensión de empleo o cargo público.

Si el auxilio requerido es para evitar un delito, 412.3, prevé un sistema escalonado de sanciones, en función de la gravedad de la conducta para cuya evitación se requería la ayuda:

  1. si se trata de un delito contra la vida de las personas, pena cumulativa de multa e inhabilitación especial para empleo o cargo público, pero por más tiempo.

  2. Si se trata de un delito contra la integridad, libertad sexual, salud o libertad de las personas, la pena cumulativa de multa y suspensión de empleo o cargo público

  3. Si se trata de cualquier otro delito o mal, la pena cumulativa, con multa y suspensión de empleo o cargo público.

La infidelidad en la custodia de documentos y la violación de secretos

Aspecto objetivo

El legislador ha podido entender que los delitos de infidelidad en la custodia de documentos, y de violación de secretos, constituyen dos modalidades de una conducta genérica de deslealtad de las autoridades y funcionarios públicos, respecto del objeto de su función, de carácter material en el primer caso e intelectual en el segundo.

El delito de infidelidad en la custodia de documento tipifica de tres maneras alternativas, las cuales reflejan un voluntario incumplimiento, por parte del funcionario o autoridad, del deber de custodiar los documentos incorporados a los expedientes administrativos o propios del uso de la Administración Pública:

  1. Conductas de desaparición física del documento del ámbito material de custodia del funcionario o autoridad, 413. Este delito que mezcla las conductas del tipo de hurto y de daños, es una infracción especial y de resultado, con la que el legislador quiere proteger la integridad de los expedientes administrativos. Para que la conducta integre delito consumado, las cuatro acciones, sustrajere, destruyere, inutilizare u ocultare, que, de forma alternativa, se describen en el tipo deben provocar la desaparición física de uno o varios documentos, en su integridad o de forma parcial, de un concreto expediente administrativo sujeto a custodia del responsable del hecho, de ahí que el delito de infidelidad sea una infracción de resultado. Para integrar el delito, el sujeto activo ha de realizar la acción típica a sabiendas y respecto de documentos sujetos a su custodia, si no está bajo su custudio, el delito sería hurto o un daño genérico.

  2. Conductas de inutilización de los mecanismos físicos establecidos para la custodia del documento. 414, sanciona las conductas de neutralización, por destrucción física o por inutilización de sus sistemas de funcionamiento de los mecanismos físicos, a través de los que se protegen documentos reservados, de tal modo que tales documentos quedan accesibles a terceros no autorizados para su conocimiento, se produzca o no efectivamente este acceso. La conducta típica puede ser activa, destruyendo o inutilizando, y pasiva, consintiendo o no activando la alarma, debe tener por objeto medios dirigidos a proteger documentos que aquél deba custodiar por razón de su cargo y que hayan sido objeto de una declaración expresa y formal de reserva por parte de otra autoridad. La infracción correspondiente al particular se limita a sancionar la realización de los actos de destrucción o inutilización de los medios de protección del documento, sin requerir connivencia con el funcionario o autoridad, ni tampoco el acceso efectivo a los documentos.

  3. Conductas residuales de acceso inconsentido a documentos secretos, que se establecen en el 415. Es una figura subsidiaria del 414, especial y de mera actividad que se castiga al funcionario o autoridad que permite de forma consciente u sin autorización para ello, el acceso de terceros a documentos secretos cuya custodia tenga encomendada por razón de su cargo. Lo que no termina por entenderse es el cp, sanciona también a quien accediere a esos documentos secretos que el mismo sujeto que accede custodia.

El delito de violación de secretos se regula desde un doble punto de vista , el funcionario o autoridad que lo revela y el particular que se aprovecha de su contenido, de tal manera que se hacen precisos los dos siguientes preceptos:

  1. el 417 reprocha la vulneración del deber de sigilo del funcionario o autoridad. Con la tipificación de este ilícito el legislador quiere respaldar el cumplimiento del deber de secreto de los funcionarios y autoridades administrativas, respecto de los hechos, datos y documentos de que conocen en virtud del ejercicio de su oficio o cargo público y que no deben de ser divulgados.

  2. El 418 sanciona la conducta del particular que se beneficia del secreto revelado por el funcionario o autoridad. Se trata de una infracción , común y de resultado, que reprocha la utilización económica, por un particular, de la información reservada que haya obtenido ilícitamente del funcionario o autoridad. La sanción del tipo básico, que multa, se determina de manera proporcional al beneficio obtenido por el responsable del hecho o facilitado por él a tercero.

Modalidades típicas

Los 417, 418, prevén sanciones agravadas para los casos en que, a consecuencia de la revelación o utilización de la información reservada, se causara grave daño para la causa pública o para tercero. La indeterminación del contenido de la expresión grave daño, obliga a los Juzgados, en contra del principio de legalidad y seguridad jurídica, la concreción del presupuesto de hecho.

Este delito no presenta ninguna modalidad leve castigado con falta.

Aspectos subjetivos

Todos los delitos de infidelidad en la custodia de documentos y de violación de secretos se sancionan sólo en su modalidad dolosa, siendo imposible su punición de forma imprudente por la inexistencia de un tipo específico que así lo prevea, conforme al 12 cp.

Antijuridicidad

Puede aplicarse a estos delitos, siempre que se den sus propios requisitos, todas las eximentes previstas en el art. 20, si bien la circunstancia que más preocupación ha despertado en la doctrina, es la colisión de deberes, integrada en el estado de necesidad del 20.5, en los casos de concurrencia del delito de revelación de secretos con la imposición al sujeto de deberes concretos de declaración sobre tales extremos reservados, obligación de declarar en la instrucción de causas penales o ante comisión parlamentaria de investigación.

Autoría y participación

Salvo los tipos establecidos en los 414.2 y 418, todos los delitos de infidelidad en la custodia de documentos y violación de secretos son infracciones especiales propias. Los delitos contenidos en los 414.2 y 418, son infracciones comunes, en las que se aplican las reglas del 27 y 29.

Formas de ejecución

En la redacción de los tipos, el legislador ha utilizado estructuras de actividad y de resultado, por lo que el iter criminis de estos delitos se torna algo más compleja.

  • Hay infracciones de omisión propia, como los supuestos de consentimiento en la conducta ajena, 414 y 415, en los que no cabe distinguir forma imperfecta de ejecución, ya que la realiación de la conducta típica se confunde con la propia consumación del ilícito.

  • Hay también tipos de actividad, como el acceso a los documentos secretos, 415, que posibilitan la punición de la tentativa inacabada, además de la consumación.

  • Hay delitos de resultados, 413, en los que pueden apreciarse la tentativa inacabada, la tentativa acabada y la consumación.

En ninguno de estos delitos existe tipificación de las fases de provocación, conspiración y proposición, que en consecuencia debe entenderse como actos preparatorios impunes.

Circunstancias modificativas

Pueden aplicarse todas las circunstancias atenuantes y agravantes previstas en el cp, excepto la agravante de alevosía, por ser propia y exclusiva de los delitos contra las personas por decisión del legislador, de abuso de superioridad y prevalimiento del carácter público que tenga el culpable, 22.7, si éstas derivan del ejercicio del cargo que determinan la posibilidad de comisión del delito, lo impide el principio non bis idem.

Pena y concursos

Los delitos de infidelidad en la custodia de documentos presentan las siguientes sanciones:

  • Pena cumulativa de prisión de uno a cuatro años, multa e inhabilitación para empleo o cargo público. En caso de desaparición física del documento

  • En el caso del delito de inutilización, por el funcionario o autoridad de los mecanismos físicos establecidos para la custodia del documento, el 414, pena alternativa, entre las dos siguientes cumulativas: Prisión e inhabilitación especial para empleo o cargo público o multa e inhabilitación especial para empleo o cargo público.

  • En el caso de que este último delito lo cometa un particular, pena de multa.

  • En las conductas residuales de acceso inconsentido a documentos secretos, 415, la pena de multa e inhabilitación especial para empleo o cargo público.

  • En cualquiera de los casos anteriores, el 416, establece las penas de prisión o multa inferior a las señaladas en los 413, 414, 415, cuando el sujeto activo es un particular encargado accidentalmente del despacho o custodia de documentos.

Los delitos de violación de secretos presentan las siguientes penas:

  • Multa e inhabilitación especial para empleo o cargo público, en los delitos de revelación de secretos o informaciones.

  • Prisión e inhabilitación especial para empleo o cargo público, en el subtipo agravado de causación de grave daño para la causa pública o para un tercero.

  • Prisión, multa y suspensión de empleo o cargo público, en el caso de que lo recelado fuesen secretos por un particular

  • Multa del tanto al triplo del beneficio obtenido o facilitado, en el caso de la utilización por particular de la información reservada.

  • Prisión en el subtipo agravado, porque resulte grave daño para la causa pública o para tercero.

Otras previsiones de carácter procesal

El tribunal del Jurado es competente para el conocimiento y fallo de las causas que se sigan por delitos de infidelidad en custodia de documentos tipificados en l cP 413-415.

Cohecho

Aspecto objetivo

La corrupción es la base de este delito, consiste en la venalidad (corrupción, que se deja sobornar) del funcionario público o autoridad, esto es, en su disposición de aceptar o solicitar dinero o bienes de contenido económico con motivo o relación con el desempeño de la función pública encomendada a los mismos.

El delito de cohecho precisa de dos elementos personales:

  1. Un funcionario o autoridad, que solicita o acepta el cohecho

  2. Un particular, que recibe la petición y paga o no los solicitado o propone el cohecho.

Depende de quien tome la iniciativa para valorar la acción, se suele distinguir entre cohecho activo y pasivo.

Cohecho activo: Las conductas vistas desde la perspectiva del particular, con independencia de que sea él quien corrompa o pretenda corromper, al funcionario o autoridad con dádivas, presentes etc. O quien acepte las solicitudes de los funcionarios o autoridad.

Cohecho pasivo: Las infracciones tipificadas desde la percepción del funcionario o autoridad, también al margen de que sean éstos quienes soliciten o reciban estas dádivas o presentes.

Han de tener contenido económico, aunque no es necesario que consistan en todo caso en dinero. No tienen la consideración de dádivas o presentes, a los efectos aplicables a estos tipos, los ascensos, las menciones honoríficas o cualquier otra ventaja o premio de otro género que si concurren, debiera de calificarse más como actos de inducción a la comisión de los actos delictivos o injustos de que se trate.

Por otra parte, como delito de corrupción administrativa que es, el cohecho precisa que el funcionario o autoridad obren con la finalidad de obtener un enriquecimiento personal, propio o de tercero. Por ello, no concurre ese delito cuando lo que persigue el sujeto activo son benecios para el erario público y no para sí o para tercero.

Modalidades típicas

Como cohecho activo, 423, distingue dos modalidades de distinta gravedad:

  1. La del particular que toma la iniciativa en la corrupción del funcionario o autoridad

  2. la del particular que se limita a atender las solicitudes que en tal sentido se efectúan por aquellos.

Hay una salvedad, en el 424, en el que se establece una descripción y una pena propia, para la modalidad del cohecho activo propio, cuando el soborno mediare en causa criminal a favor del reo por parte de su cónyuge u otra persona a la que se halle ligado de forma estable análoga relación de afectividad o de algún descendiente, ascendiente o hermano por naturaleza, por adopción o afines en los mismos grados. Es un subtipo privilegiado del delito, en la que el responsable del hecho actúa en condiciones anímicas que justifican un menor reproche penal

Como cohecho pasivo propio, persigue la realización de una conducta contraria a los deberes propios del funcionario o autoridad, se distinguen las siguientes:

  1. La comisión de delitos, 419, en esta modalidad, el sujeto activo se compromete a la realización de una acción u omisión constitutivas de delitos, a cambio de un beneficio económico para sí o para tercero.

  2. La ejecución de actos injustos, pero no delictivos, 420. La estructura del delito es semejante a la anterior, si bien el contenido de la conducta es de menor gravedad. En el ámbito de esta modalidad se encuentra el transfugismo político. Se condenó a un concejal electo que aceptó la promesa de obtener una importante suma de dinero y cargo de concejal con un determinado sueldo si se abstenía de votar a favor de un determinado candidato propuesto para alcalde.

  3. La abstención de un acto que el funcionario o autoridad debieran practicar en el ejercicio de su cargo, conducta sancionada en el 421.

Cohecho pasivo impropio, adjetivo que describe la situación en la que el cohecho persigue la realización de una conducta que no resulta contraria a los deberes propios del funcionario o autoridad, el CP distingue:

  1. Solicitar dádivas o presente o admitir ofrecimiento o promesa para realizar un acto propio de su cargo o como recompensa por el ya realizado. 425

  2. Admitir dádivas o regalos que le fueren presentados en consideración a su función o para la consecución de un acto no prohibido legalmente que no deba ser retribuido, 426.

No presenta modalidad leve que esté tipificada como falta.

Aspecto sujetivo

Todos los delitos de cohecho se sancionan sólo en su modalidad dolosa, siendo imposible su punición de forma imprudente por la inexistencia de un tipo específico que así lo prevea. Todos contienen expresas referencias a las finalidades específicas que se persiguen con la realización de la conducta típica, lo que excluye el dolo eventual.

Antijuridicidad

Pueden aplicarse a estos delitos, siempre que se den sus propios requisitos, todas las eximentes del art.20. Respecto del cohecho activo y para fomentar la persecución del pasivo se establece una excusa absolutoria, conforme a la que queda exento de pena el particular que haya accedido ocasionalmente a la solicitud de dádivas realizada por autoridad o funcionario público y denuncie el hecho a la autoridad, antes de que se inicie el correspondiente procedimiento y siempre que no hayan transcurridos más de diez días desde la fecha de los hechos.

Autoría y participación

Aunque en la estructura del delito de cohecho son necesarios dos elementos personales, el funcionario o autoridad, por un lado y el particular por otro, que actúan en una misma situación de hecho, ninguno de ellos participa técnicamente en la conducta del otro. Auque las dos conductas se integren materialmente en la misma realidad, solicitando uno y aceptando el otro, cada uno de los autores de ellas responde un delito propio y específico, en el que el otro no es partícipe.

Los particulares responden de los delitos de cohechos activo, en tanto que los funcionarios y autoridades responden de cohecho pasivo, que son los delitos especiales. Todos ellos admiten la participación de terceras personas, sean o no funcionarios o autoridades.

El 422, amplía el círculo de autores que pueden cometer los delitos de cohechos previstos en el 419 a 421, como personas asimiladas a las autoridades y funcionarios públicos, se estima a estos efectos a los jurados, árbitros, peritos etc, que participen en el ejercicio de una función pública.

Formas de ejecución

El cohecho es un delito de actividad, que se consuma en el momento en que el funcionario o autoridad solicita la dádiva o presente o el particular la ofrece o acepta la solicitud del funcionario o autoridad. Es irrelevante que se llegue o no a la entrega o a percibirla, como lo es que se realice el acto delictivo o injusto, sin perjuicio de las consecuencias que tendría si se lleva a cabo.

No caben formas imperfectas de ejecución.

En ninguno de estos delitos existe tipificación de las fases de provocación, proposición y conspiración, que deben entenderse como actos preparatorios impunes.

Circunstancias modificativas

En estos delitos pueden aplicarse las circunstancias atenuantes y agravantes previstas en el cp, excepto la agravante de alevosía, que es propia y exclusiva de los delitos contra las personas, por decisión del legislador, y en las conductas de cohecho pasivo, las de abuso de superioridad, ejecución del mecho mediante precio, recompensa o promesa y prevalimiento del carácter público que tenga el culpable, si éstas derivan del ejercicio del cargo que determina la  posibilidad de comisión del delito, o de la propia naturaleza de éste, pues ambos casos lo impide el principio nos bin idem.

Penas y concursos

El delito de cohecho pasivo tiene una pluralidad de sanciones, en función de las variedades delictivas que presentan:

  • El cohecho para la comisión de delitos, 419, pena de prisión, multa de tanto al triplo del valor de la dádiva o presente e inhabilitación especial para empleo o cargo público. Además se sanciona, en concurso medial, el delito cometido en razón de la dádiva o promesa.

  • El cohecho para la ejecución de actos injustos, pero no delictivos, 420, pena de prisión, multa del tanto al tripo del valor de la dádiva e inhabilitación especial para empleo o cargo público y pena de prisión, multa del tanto al triplo del valor de la dádiva e inhabilitación especial para empleo o cargo público, si no lo ejecuta.

  • El cohecho para la abstención de un acto que el funcionario o autoridad debieran practicar en el ejercicio de su cargo, 421, pena de multa del tanto al duplo del valor de la dádiva e inhabilitación especial para empleo o cargo público.

  • El cohecho para realizar un acto propio del cargo, o como recompensa por el ya realizado, 425, pena de multa del tanto al triplo del valor de la dádiva y suspensión de empleo o cargo público. Si se trata de recompensa por un acto delictivo ya realizado, se prevé además, la pena de prisión, multa e inhabilitación especial para empleo o cargo público.

  • El cohecho admitido en consideración a la función o para la consecución de un acto no prohibido legalmente que no deba ser retribuido, del art. 426, pena de multa.

Los delitos de cohechos activo, tiene más difícil previsión punitiva, conforme al 423, 424:

  • La corrupción o intento de corrupción de las autoridades o funcionarios, penas las mismas de prisión y multa, no inhabilitación

  • La mera atención de las solicitudes de las autoridades o funcionarios, la pena inferiores en grado a las de prisión y multa que a éstos correspondan, quedando excluidas las inhabilitaciones o suspensión.

  • En el caso privilegiado y especial del 424, pena de multa .

En todos los casos de cohecho, según 423, las dádivas, presentes o regalos han de ser decomisados.

Otras previsiones de carácter procesal

Teniendo en cuenta la ley del jurado, el Tribunal es competente para el conocimiento y fallo de las causas que se sigan por los delitos de cohechos tipificados en el 419 a 426.

El tráfico de influencias

Aspecto obetivo

El legislador ha querido reprochar la utilización de la Administración para la satisfacción de intereses particulares de los funcionarios o autoridades y no para el servicio del interés general.

Se considera delictivas las tres siguientes conductas:

  • Tráfico de influencia propio, que consiste en la influencia de un funcionario o autoridad sobre otro funcionario o autoridad, prevaliéndose aquél del ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación personal o jerárquica con éste, para conseguir un beneficio económico, para sí o para tercero, 428.

  • Tráfico de influencia impropio, que consiste en la influencia de un particular sobre un funcionario o autoridad, prevaliéndose de cualquier situación derivada de su relación personal con éste o con otro funcionario y para obtener un beneficio económico para sí o para un tercero, 429.

  • El ofrecimiento de influencias, que consiste en la oferta de un funcionario, autoridad o particular realizan con la finalidad de obtener una contraprestación económica, 430.

En estas tres modalidades delictivas se reprochan las conductas de funcionarios, autoridades y particulares que se dirigen a conseguir de una autoridad o funcionario una resolución que reporte, directa o indirectamente, un beneficio económico para quien realiza el delito o para un tercero.

Son delitos de peligro porque no se exige, para su consumación, que se obtenga el beneficio perseguido en cada caso y ello sin perjuicio de que la obtención final de ese beneficio económico provoque un incremento de la pena.

La expresión prevalimiento que caracteriza la actuación del sujeto activo, implica un aprovechamiento de la función pública, con intereses del partícipe en detrimento del interés general.

Este delito no presenta ninguna modalidad leve, que esté tipificada como falta.

Aspecto subjetivo

Los delitos de tráfico de influencias se sancionan sólo su modalidad dolosa, siendo imposible su punición de la forma imprudente por la inexistencia de un tipo específico que así lo prevea, se excluye también el dolo eventual.

Antijuridicidad

Pueden aplicarse a estos delitos, siempre que se den sus propias requisitos, todas la exmimentes prevista el 20.

Autoría y participación

El 428, configura un delito especial, el 429 uno común y el 43º acumula la doble caracterización, al tipificar conductas que no son sino actos preparatorios de cada uno de aquellos dos. La jurisprudencia admite la participación del extranei en los delitos especiales.

A diferencia de lo que ocurre en los delitos de cohechos, en el que tan responsable es quien propone como quien acepta, quien paga como quien recibe, en el tráfico de influencia sólo se tipifica y sanciona la conducta de la persona que influye, careciendo de tipicidad la del funcionario que se deja influir por situaciones ajenas a los intereses públicos y adopta una resolución que benefice a la persona que ha influido en él. Esta conducta podrá ser tipificada como delito de prevaricación, que condena al particular que influye en el alcalde como autor de un delito de tráfico de influencias y al alcalde como un delito de prevaricación o como fraude.

Formas de ejecución

Los delitos de tráfico de influencia, 428 y 429, son infracciones de actividad, que se consuman en el momento en que se influye en el funcionario público o autoridad. Es irrelevante a efectos de consumación y sin perjuicio del incremento de penalidad que se obtenga o no el beneficio económico perseguido.

Ninguna de estas conductas admite forma imperfecta de ejecución.

No existe la tipificación de las fases de proposición, provocación y conspiración, que debe entenderse como actos preparatorios impunes.

Circunstancias modificativas

En estos delitos pueden aplicarse las circunstancias atenuantes y agravantes previstas en el cp, excepto la agravante de alevosía, que es propia y exclusiva, de los delitos contra las personas, por decisión del legislador y en las conductas de la que el autor es un funcionario o autoridad, las de abuso de superioridad y prevaliemiento del carácter público que tenga el culpable, 22.7, si éstas derivan del ejercicio del cargo que determina la posibilidad de comisión del delito, pues lo impide el principio non bis in idem.

Penas y concursos

Los delitos previstos en el 428 y 429 tiene penas parcialmente coincidentes: Prisión y multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido. En el 428, el funcionario o autoridad autores del hecho ilícito se les impone la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público. Si obtuviere el beneficio perseguido, han de imponerse las penas en su mitad superior.

El 430, se sanciona con la prisión, facultándose al juez a imponer también la suspensión de las actividades de la sociedad, empresa o despacho y la clausura de sus dependencias abiertas al público.

Todas las dádivas o presentes serán decomisados.

CONCURSOS: Debe observarse que los comportamientos que se sancionan en los delitos de tráfico de influencias son muy afines a los que son objetos del delito de cohecho y prevaricación.

La resolución que se pretende que la autoridad lleve a cabo es delictiva o arbitraria, se estará en presencia de un concurso de leyes entre el tráfico de influencia y otro de prevaricación, que es resoluble, por el principio de alternatividad y conforme al 8.4, dan preferencia a la aplicación de la norma que sancione el delito más gravemente los hechos.

Otras previsiones de carácter procesal

La ley del Tribunal del jurado, este tribunal es competente para el conocimiento y fallo de las causas que se sigan por los delitos de tráficos de influencias tipificados en el 428 a 430.

Malversación de caudales públicos

Aspecto objetivo

La CE subordina toda la riqueza del país al interés general y vincula el desarrollo de la actividad pública a la existencia de unos recursos económicos estatales, otorgando trascendencia constitucional a sus procedimientos de obtención y gastos.

Se tipifica en los 432 a 435, que requiere que los caudales o efectos públicos estén legítimamente a cargo del sujeto activo o a su disposición, es decir que las autoridades o funcionarios públicos de que se trate hayan recibido, por razón de su cargo, fondos o efectos y que con ánimo de lucro, se hayan apropiado de ellos o permitido que un tercero los sustraiga y siempre con voluntad de no restituirlos, apropiarse definitivamente.

Modalidades típicas del delito

Además de la figura nuclear del delito de malversación de caudales públicos, el cp prevé otras modalidades de comisión:

  • La conducta del funcionario público o autoridad que destina usos particulares los caudales puestos a su cargo, pero con voluntad de restituirlos. Se tipifica un hurto de uso de los caudales públicos, 433, es de resaltar que el reintegro tardío no hace desaparecer el delito.

  • La conducta del funcionario que con ánimo de lucro propio o ajena y con grave perjuicio para la causa pública, destina al uso particular los bienes muebles o inmuebles pertenecientes a cualquier Admón.. 434. Es una conducta semejante al 433, la diferencia es que en el 433, tiene por objeto los caudales o efectos y el 434, se refiere a cualquier bien mueble y a todos los inmuebles, susceptibles de ser utilizados en beneficio de intereses particulares.

  • Un subtipo cualificado del delito establecido en el 432.1 y consiste en que la malversación revistiera especial gravedad, atendiendo al valor de las cantidades sustraídas y al daño causado al servicio público.

  • Otro subtipo cualificado del delito del 432.1 y consistente en que las cosas malversadas hubieran sido declaradas de valor histórico o artístico o se tratara de efectos destinados a aliviar alguna calamidad pública.

  • Un subtipo privilegiado del 432.1, consistente en que la sustracción no alcance la cantidad de 4.000 euros.

No existe modalidad leve de estos delitos que se sancione con falta.

Aspectos subjetivos

Se sancionan sólo en la modalidad dolosa, siendo imposible la punición de la forma imprudente por la inexistencia de un tipo específico que así lo prevea. Además los 432 y 434 contienen expresas referencias al ánimo de lucro que ha de guiar, para que resulte sancionable penalmente, la conducta del autor del hecho, lo que excluye la comisión por dolo eventual.

Antijuridicidad

Pueden aplicarse a estos delitos, siempre que se den sus propios requisitos, todas la eximentes previstas en el 20.

Autoría y participación

Son delitos especiales que sólo pueden ser cometido, en condición ejecutivo, por autoridad o funcionario público a cuyo cargo estén los bienes objeto del delito. Se admite la participación del extranei, se aplican el 28 y 29.

El 435, asimila a los autores a los que se hallen encargados por cualquier concepto de estos fondos, rentas o efectos, a los particulares legalmente designados como depositarios, aunque pertenezcan a particulares. Se denomina malversación impropia.

Formas de ejecución

Es una infracción de resultado que se consuma en el momento en que se produce el desplazamiento patrimonial. Admite tanto la tentativa inacabada, si el sujeto activo no llega a apoderarse del objeto por causas ajenas a su voluntad, como la acabada, si pese al apoderamiento no acaece la disponibilidad sobre el mismo.

No existe, tipificación de la provocación, conspiración y proposición en este delito. actos preparatorios impunes.

Circunstancias modificativas

Pueden aplicarse las circunstancias atenuantes y agravantes previstas en el cp, excepto la agravante de alevosía, que es propia de los delitos contra las personas, el abuso de superioridad y de prevalimeinto del carácter público que tenga el culpable, principio non bis in idem.

Penas y concursos

El 432.1, se castiga con pena cumulativa de prisión e inhabilitación absoluta. La sanción se incrementa en los casos cualificados del 432.2, y el delito privilegiado 432.3, establece una pena de multa, prisión y suspensión de empleo o cargo público.

El 433, se sanciona cuando existe voluntad de restitución, con la pena de multa de seis a 12 meses y suspensión de empleo o cargo público. Si no existiera esta voluntad, lo que se presume si en 10 días no lo hace, se aplican las penas prevista en el 432.

El 434, prevé penas de prisión e inhabilitación especial para empleo o cargo público.

Otras previsiones de carácter procesal

La ley del Tribunal del Jurado establece, que este Tribunal es competente para el conocimiento y fallo de las causas que se sigan por los delitos de malversación de caudales públicos.

Fraudes y exacciones ilegales

Aspectos objetivos

Las conductas que las autoridades y funcionarios públicos pueden cometer en perjuicio de intereses económicos o patrimoniales no se agotan con la malversación de caudales públicos, el cp reprocha también los fraudes y exacciones ileales, que son en realidad defraudaciones económicas cometidos, con la admón.. o los administrados, por autoridades o funcionarios que abusan de sus cargos.

Se tipifican tres conductas distintas:

  • La defraudación a una administración en la contratación pública o en las liquidaciones de efectos o haberes públicos, 436. Esta infracción está configurada como un delito especial propio y de resultado, para cuya aplicación se requiere, como en la estafa, que el sujeto activo utilice un artificio con el que consiga engañar a los representante de un ente público y obtener, a costa de éste un beneficio económico.

  • La exacción ilegal (Acción y efecto de exigir impuestos, prestaciones, multas, deudas, etc.), se sanciona en el 437. Es un delito especial de mera actividad, en el que se tipifica, como conducta típica, la acción de reclamar, el funcionario o autoridad, por sí o por tercero, que puede actuar de forma dolosa o sin conciencia del delito, y a uno o varios administrados, una percepción económica que no corresponde pagar, bien por inexistencia del concepto tarifado o minutado o de la deuda reclamada o una cuantía excesiva a la legítimamente corresponde, conforme a las normas de determinación de tarifas o minutas aprobadas administrativamente y aplicables al caso.

  • La realización de cualquier delito ordinario de estafa o apropiación indebida, delito impropio del 438, para el que se prevé una sanción agravada respecto a la prevista en el tipo común.

No existe modalidad leve de estos delitos, que se sancione como falta.

Aspecto subjetivo

Estos delitos se sancionan sólo en la modalidad dolosa, siendo imposible la punición de la forma imprudente por la inexistencia de un tipo específico que lo prevea. Los 436 y 438, por remisión a las figuras comunes de estafa y apropiación indebida, contienen expresas referencias a un ánimo o intención subjetiva que ha de guiar, para que resulte sancionable, la conducta del autor del hecho, que excluye la comisión con dolo eventual.

Antijuridicidad

Pueden aplicarse a estos delitos, siempre que se den sus propios requisitos, todas las eximentes previstas en el 20.

Autoría y participación

Los delitos de fraudes y exacción ilegales son delitos especiales, que sólo pueden ser cometidos, en la condición de autor ejecutivo, por la autoridad o funcionario público. La jurisprudencia admite la participación del extranei, por lo que se aplica el 28 y 29. En el delito de defraudación a entes públicos es habitual que el funcionario responda en condición de autor ejecutivo, en tanto que el tercero, particular, concertado con aquél, sea sancionado en condición de cooperador necesario del mismo delito.

Formas de ejecución

Los delitos de fraudes y exacciones ilegales agrupan infracciones de mera actividad, las del 436 y 437 y otras de resultado, las del 438. En las de mera actividad admiten en el inter criminis, tentativa inacabada y consumación. En las de resultados, admiten la tentativa inacabada, la acabada y además la consumación.

No cabe la conspiración, proposición y provocación del delito, que deben entenderse comoa ctos preparatorios impunes.

Circunstancias modificativas

En estos delitos pueden aplicarse todas las circunstancias atenuantes y agravantes previstas en el cp, excepto la agravante de alevosía que es propia y exclusiva de los delitos contra las personas, por exclusiva decisión del legislador, abuso de superioridad y prevalimiento del carácter público que tenga el culpable, si éstas derivan del ejercicio del cargo que determina la posibilidad de la comisión del delito, pues lo impide el principio non bis in idem.

Pena y concursos

El delito de defraudación a los entes públicos, 436, se sanciona con pena de prisión e inhabilitación especial para empleo o cargo público.

El delito de exacciones ilegales, 437, se sanciona con multa y suspensión de empleo o cargo público.

El delito de estada o apropiación indebida, especial de funcionario, se castiga con las mismas penas que el delito común, pero aplicadas en su mitad superior y además inhabilitación especial para empleo o cargo público.

Otras precisiones de carácter procesal

La ley del Tribunal del Jurado establece que este Tribunal es competente para el conocimiento y fallo de las causas que se sigan por los delitos de fraudes y exacciones ilegales del 436 a 438.

Negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos y abusos en el ejercicio de su función

Aspecto objetivo

Con la finalidad de evitar que el ejercicio de funciones públicas propicie la corrupción, el legislador ha criminalizado la realización por los funcionarios públicos de determinadas activiades o negociaciones objetivamente lícitas, ejercicio de profesiones, intervenciones o asesoramientos, en términos que pueden colisionar con el correcto ejercicio de la función pública y por otro, ha tratado de combatir la corrupción dentro de la propia admón.. con la punición de los delitos específicos de tráfico de influencias.

En esta regulación de carácter residual, se agrupan las siguientes conductas:

  • Negociaciones prohibidas a autoridades y funcionarios públicos, 439, en los casos que debiendo informar, por razón de su cargo, en cualquier contrato, asunto, operación o actividad, se aproveche de tal circunstancia para forzar o facilitarse cualquier forma de participación directa o indirecta en tales negocios o actividades. No se incluyen autoridades que deciden en un asunto, pero que tienen en él el deber de emitir un dictamen, es decir, aquellas que no tengan una estricta intervención de asesoramiento, a pesar de que tengan interés personal en el negocio.

  • Actividades prohibidas a autoridades o funcionarios públicos, 441 y que suponen la realización, por sí o por persona interpuesta de una actividad profesional o de asesoramiento permanente o accidental, bajo la dependencia o al servicio de entidades privadas en asunto en que deba intervenir por razón de su cargo o en los que se tramiten, informen o resuelvan en la oficina o centro directivo en que estuviere destinado o dependa. Esta infracción, especial propia y de mera actividad, tiene por finalidad la criminalización de las formas más graves de vulneración de la normativa administrativa de incompatibilidades.

  • El uso indebido de secretos o informaciones privilegiadas, que se configura en el 422, como delito especial propio, para reprochar la conducta de quien se aprovecha del ámbito privilegiado de información que le proporciona el desempeño de un puesto o cargo público, para utilizar, con la finalidad de obtener un beneficio económico concreto los secretos o informaciones reservadas.

  • La solicitud sexual por funcionario, conducta que se tipifica en el 443.1. se trata de un delito especial propio y de mera actividad y se dirige a reprochar esta modalidad de coacción en la que la solicitud sexual se sobreentiende condicionante de la pretensión que se encuentra pendiente de resolución, informe o consulta por parte del responsable del hecho.

  • La solicitud sexual por funcionario de Instituciones Penitenciaria o de centros de protección o corrección de menores. Es figura especializada, por su mayor gravedad, de la anterior.

Aspecto subjetivo

Estos delitos se sancionan sólo en su modalidad dolosa, siendo imposible la punición de la forma imprudente. Además el tipo incorpora una referencia expresa, ánimo de obtener un beneficio económico para sí o para un tercero, para que resulte sancionable penalmente, la conducta del autor, que excluye la comisión con dolo eventual.

Antijuridicidad

Pueden aplicarse a estos delitos, siempre que se den sus propios requisitos, todas las eximentes previstas en el art. 20.

Autoría y participación

Estos delitos son infracciones especiales, que solo pueden ser cometidos, en condición de autor ejecutivo, por la autoridad o funcionario público. El 440, equipara a los funcionarios públicos, a efectos de sancionar la conducta del 439, interesamiento en el negocio o contrato que el autor del hecho deba informar, a los peritos, árbitros, contadores partidores, tutores, curadores o albaceas.

Se admite la participación del extranei, art. 28 y 29.

Formas de ejecución

Estos delitos son infracciones de mera actividad, el iter criminis, tentativa inacabada y consumación.

No se admiten las fases preparatorias de provocación, proposición y conspiración, que son actos impunes.

Circunstancias modificativas

En estos delitos pueden aplicarse todas las atenuantes y agravantes previstas en el cp, excepto la de alevosía, abuso de superioridad y prevalimiento del carácter público que tenga el culpable, si éstas derivan del ejercicio del cargo que determina la posibilidad de comisión del delito, principio non bis in idem.

Penas y concursos

El capítulo dedicado a las negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios y a los abusos en el ejercicio de su función, tiene un contenido tan prolijo y variado que no es fácil realizar un esquema de las penas, pueden distinguirse:

  • El delito de negociaciones prohibidas a autoridades y funcionarios públicos, 439, sanciona con multa e inhabilitación especial para empleo o cargo público.

  • El delito de actividades prohibidas a autoridades o funcionarios públicos, multa y suspensión de empleo o cargo público.

  • El delito de uso indebido de secretos o información privilegiada, prevé tres penas distintas:

    1. Si sólo se usa el secreto en los términos contemplados en el tipo, multa del tanto al triplo del beneficio perseguido e inhabilitación especial para empleo o cargo público

    2. Pero si obtiene el beneficio perseguido, las penas en su mitad superior

    3. Si resultara gravemente dañada la causa pública o para tercero, la pena se incrementa hasta prisión e inhabilitación.

  • El delito de solicitud sexual por funcionario de instituciones penitenciaras o de centros de protección de menores, prevé una pena de prisión e inhabilitación absoluta.

Concursos

El art. 444 aclara expresamente que las penas previstas en el 443 deben imponerse sin perjuicio de las que correspondan por los delitos contra la libertad sexual efectivamente cometidos. Se admite el concurso medial, art. 77 entre ambas infracciones, instrumental y la final.

Otras previsiones de carácter procesal

La ley del Tribunal, el Tribunal es competente para el conocimiento y fallo de las causas que se sigan por los delitos de negociaciones prohibidas a funcionarios tipificados.

Delito de corrupción en las transacciones comerciales internacionales

El 445, en el que se sanciona a los que, con dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas, corrompieren o intentaren corromper, por sí o por persona interpuesta, a las autoridades o funcionarios extranjeros o de organizaciones internacionales en el ejercicio de sus funciones en beneficio de éstos o de tercero o atendieren a sus solicitudes al respecto, con el fin de que actúen o se abstengan actuar en relación con el ejercicio de funciones públicas para conseguir o conservar un contrato y otro beneficio irregular en la realización de actividades económicas internacionales.