Principio de corrección en el tráfico económico: la competencia desleal

Legislación vigente

El principio de corrección en el tráfico económico [la competencia desleal] constituye la manifestación actual de la regulación que regula la competencia desleal. En efecto, las normas que prohíben la competencia desleal surgieron para proteger a los empresarios frente a actuaciones poco escrupulosas de otros empresarios que competían directamente con ellos. Pero en la actualidad las normas sobre competencia desleal, aunque conservan esta denominación por razones históricas, no sólo protegen a los competidores frente a actuaciones poco correctas, sino que con carácter general imponen a quienes participan en el mercado con sus ofertas la obligación de actuar correctamente, para que el sistema competitivo de mercado pueda funcionar de manera adecuada, beneficiando así a todos los que participan en él, tanto a los competidores como a los consumidores.

La regulación vigente, Ley 3/1991 de Competencia Desleal; la Ley 34/1988 General de Publicidad, en cuyo título segundo se regula la publicidad ilícita, los supuestos prohibidos son idénticos en una y otra ley. Ello es así porque algunas de las principales modalidades de competencia desleal tienen lugar a través de la publicidad (ej. la publicidad engañosa, la publicidad denigratoria, la publicidad que induce a confusión).

La legislación española sobre competencia desleal y publicidad ilícita (LCD y LGPub) incorpora lo dispuesto en la Directiva 84/50/CEE y la Directiva 97/55/CE que incluye la publicidad comparativa. Estas Directivas han sido sustituidas por la Directiva 2006/114/CE sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa. Esta nueva Directiva tiene su origen en la "Directiva sobre prácticas comerciales desleales", aun no ha sido traspuesta OJ.

Hay que destacar la Directiva 2005/29/CE relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior ("Directiva sobre las prácticas comerciales desleales") aun no ha sido traspuesta OJ, aunque el plazo para la trasposición terminó en 2007, y que tendrá una gran incidencia ya que la Directiva parte de la base de diferenciar las normas sobre competencia desleal según se trate de actos que afecten a los consumidores o a los empresarios. Esa diferenciación es contraria a la Ley 3/1991 de Competencia Desleal que parte del principio según el cual la regulación sobre competencia desleal sirve para proteger a todos los participantes en el mercado.

También la LDC de 2007, incluye un precepto sobre "falseamiento de la libre competencia por actos desleales" (art. 3). Pero además, hay que tener en cuenta que algunos actos de competencia desleal prohibidos como tales por la LCD y por la LGPub están también sancionados por la LGDCU, para disponer que son también actos sancionables por la vía administrativa. También se regulan supuestos que pueden constituir actos de competencia desleal en la Ley 7/1996 de Ordenación del Comercio Minorista.

El origen de la regulación contra la competencia desleal

La regulación contra la competencia desleal surge en el s. XIX de la mano del liberalismo económico. Ello es así porque una de las conquistas de la Revolución francesa consiste en la denominada libertad de industria y de comercio [la libertad de competir].

Surge a lo largo del s. XIX la protección contra la competencia desleal. La protección tanto por la vía jurisprudencial (Francia) como por la vía legislativa 1909 (en Alemania) partía de una premisa para que pudieran reprimirse los actos de competencia desleal "la exigencia de que quien ejercitara la acción por competencia desleal fuera precisamente un competidor del empresario autor de los actos incorrectos y que tales actos pudieran perjudicarle". Si no existía una relación de competencia directa entre el empresario afectado y el autor de los actos, entonces no podía existir competencia desleal. Al no haber competencia, no podía haber competencia desleal.

La incidencia del Derecho "antitrust"

Así se aplicó la regulación contra la competencia desleal en países como Francia y Alemania durante la primera mitad del s. XX. Después de la II Guerra mundial se produce un hecho que va a incidir profundamente en el planteamiento de la disciplina de la competencia desleal, la recepción en Europa del Derecho "antitrust" norteamericano.

La instauración de un Derecho "antitrust" significó, desde el punto de vista legislativo, un cambio radical frente al liberalismo económico tradicional surgido en el s. XIX.

Conforme al planteamiento del liberalismo decimonónico, el empresario tenía derecho a competir.

Pero con la legislación "antitrust", el planteamiento cambió totalmente, pues el empresario tiene derecho a competir y obligación de competir. Y si viola esa obligación, realizando pactos o concertando comportamientos para no competir o para restringir la competencia, entonces está actuando ilegalmente y su actuación está sujeta a sanciones establecidas en la ley. Esa regulación legal se basa en la idea de que el sistema competitivo de economía de mercado es el más eficiente para la atribución de los recursos económicos.

Por lo tanto, en el ámbito de la legislación económica, se establece como objetivo básico el mantenimiento de un sistema competitivo de economía de mercado. Ello significa que los empresarios tienen derecho a competir y la obligación de hacerlo para que el mercado funcione correctamente. Porque el criterio fundamental [el fin último] no es ya [sólo] la protección del empresario competidor, sino la protección del funcionamiento competitivo del mercado.

La protección contra la competencia desleal no sólo responde al interés de los empresarios afectados, sino que existe un interés público en que el sistema competitivo funcione, y la protección de los consumidores.

Competencia desleal y protección de los consumidores

El movimiento de protección de los consumidores se inició en los años sesenta del s. XX. Se basa en la idea de que existe un gran desequilibrio entre el consumidor, el ciudadano normal, y las empresas, de donde resulta que éstas pueden cometer y cometen toda clase de abusos impunemente.

Para restablecer un cierto equilibrio en esas relaciones es indispensable la intervención del legislador. Se trata, por tanto, de proteger a los consumidores mediante la imposición de normas legales de carácter imperativo.

Pero también se ha puesto de relieve que la protección de los consumidores se vincula con la protección del propio sistema competitivo. En efecto, constituye un principio esencial de la economía de mercado que es el consumidor el que actúa de árbitro, el que da el éxito a los competidores, puesto que es él, con su elección, el que adquiere los productos o servicios de uno u otro de los empresarios que participan en el mercado. El consumidor, el cliente, es el rey del mercado. Ahora bien, dada la tradicional situación de inferioridad e indefensión en que se encuentran los consumidores, ocurre que éstos no pueden ejercer el papel que deben desempeñar dentro del sistema competitivo.

Por consiguiente, la protección de los consumidores, al fortalecer a éstos, cumple también una función competitiva que consiste precisamente en poner a los consumidores en posición de ejercer el papel que les corresponde dentro de un sistema de economía de mercado, y que es indispensable para que ese sistema pueda funcionar correctamente.

En definitiva, la protección de los consumidores es indispensable para el sistema competitivo de economía de mercado, igual que lo son el Derecho "antitrust" o la regulación contra la competencia desleal.

Estos nuevos planteamiento tienen una gran incidencia sobre la disciplina tradicional de la competencia desleal, al hacer ver que ésta protege no sólo los intereses de los empresarios competidores, sino también los de los consumidores. Y ello desde dos perspectivas diferentes.

  • Reconociendo que hay actos de competencia desleal que perjudican directamente a los consumidores de una manera concreta (ej. cuando se hace una publicidad engañosa o cuando se propicia la confusión entre los productos o servicios de diversos empresarios competidores).

  • Reconociendo igualmente que los actos de competencia desleal perjudican por distorsionar e impedir un correcto funcionamiento del sistema competitivo.

Todas estas consideraciones llevan a concluir que las normas sobre competencia desleal tienen también por finalidad la protección de los intereses de los consumidores; intereses que han de ser tenidos en cuenta, por consiguiente, tanto al elaborar esas normas como al interpretarlas y aplicarlas. Una de las consecuencias más importantes de este planteamiento consiste en el reconocimiento de la legitimación activa de los consumidores para el ejercicio de acciones por competencia desleal.

Sorprendentemente la nueva Directiva 2005/29/CE sobre las prácticas comerciales desleales, aun no incorporada al OJ, viene a romper el planteamiento al que acaba de hacerse referencia, en sentido contrario al tradicional (la competencia desleal se establecía para proteger a los empresarios competidores). Pues bien, la nueva Directiva establece una regulación de la competencia desleal para proteger solamente a los consumidores, de manera que para la protección de los empresarios competidores contra la competencia desleal deberán aplicarse normas distintas.

Ahora bien, dado que en Derecho español se reconoce que las normas sobre competencia desleal tienen la finalidad de proteger a empresario y consumidores, y se legitima a éstos para el ejercicio de las acciones correspondientes. Surge así la cuestión: la de determinar hasta qué punto son compatibles tales normas con disposiciones legales dictadas específicamente para proteger a los consumidores contra algunas actuaciones empresariales ya contempladas como ilícitas por los preceptos sobre competencia desleal.

La prohibición de un mismo comportamiento por las normas sobre competencia desleal y por aquellas otras dictadas específicamente para la protección de los consumidores presenta diferencias importantes:

  • Por el ámbito subjetivo de aplicación: las normas sobre competencia desleal pueden ser invocadas por los empresarios, mientras que las normas de protección de los consumidores sólo protegen a éstos.

  • La violación de normas administrativas de protección a los consumidores da lugar, normalmente, a la imposición de sanciones administrativas, a las que puede vincularse la indemnización de daños y perjuicios (art. 48 LGDCU 2007); mientras que en aplicación de las normas sobre competencia desleal se puede obtener esa indemnización, pero normalmente no habrá lugar a la imposición de sanciones administrativas.

  • Mientras la acción administrativa para la protección de los consumidores puede realizarse de oficio o por una simple denuncia, la acción por competencia desleal suele exigir la iniciación de un procedimiento judicial.

Parece, en principio, posible la coexistencia de una regulación contra la competencia desleal y de disposiciones administrativas para protección de los consumidores que coincidan en algunos supuestos prohibidos tal como ocurre con las normas de la LCD y la LGDCU.

Competencia desleal y derechos exclusivos de propiedad industrial

La protección contra la competencia desleal surge históricamente como una expansión de la protección a las distintas modalidades de la propiedad industrial, especialmente las marcas. Esa vinculación aparece consagrada en el Convenio de la Unión de París para la protección de la propiedad industrial que regula, además, la protección contra la competencia desleal.

Esa vinculación, en sus orígenes históricos, entre la competencia desleal y los derechos exclusivos de propiedad industrial (especialmente las marcas) ha exigido un esfuerzo legal, jurisprudencial y doctrinal para diferenciar unas y otras acciones.

Esa diferencia puede sintetizarse en los siguientes términos: quien viola un derecho exclusivo de propiedad industrial está incurriendo en un acto ilícito por el solo hecho de utilizar, sin estar autorizado para ello, un objeto protegido a favor del titular del derecho exclusivo. Lo que se plantea aquí es la violación del derecho absoluto que tiene el titular de la marca para utilizarla en relación con productos o servicios determinados. En los supuestos de competencia desleal no se viola ningún derecho absoluto. Lo que ocurre es que en determinados casos, debido a las circunstancias concretas que rodean una actuación competitiva determinada, esa actuación competitiva, por sus circunstancias específicas, es un acto incorrecto, es un acto de competencia desleal. Por tanto, es imposible juzgar la existencia de un acto de competencia desleal desligado de las circunstancias concretas, porque son esas circunstancias las que atribuyen al acto su carácter de deslealtad.

Puede decirse que la protección de los derechos exclusivos de propiedad industrial y la protección contra la competencia desleal forman dos círculos concéntricos. El círculo interior [propiedad industrial], el más pequeño, es el que protege los derechos absolutos. Y el más amplio representa la protección contra la competencia desleal. Ello significa que el empresario tiene su núcleo de protección más fuerte en los derechos exclusivos de propiedad industrial, en los derechos que le otorgan sus patentes o sus marcas. Y tiene, además, un círculo de protección más amplio, pero menos sólido, que es el de la competencia desleal, porque esa protección no se da en todo caso, sino que depende de las circunstancias en que actúe el competidor.

Ahora bien, hay que hacer notar que las fronteras entre la protección de los derechos exclusivos de propiedad industrial y la protección contra la competencia desleal no son inmutables, sino que están sujetas a alteraciones. De manera que en ocasiones el legislador puede hacer que actos considerados como de competencia desleal pasen a integrarse en el ámbito de protección de los derechos exclusivos y viceversa. Este es precisamente un fenómeno que cobra especial relevancia en la actualidad.

Así ocurre, por ejemplo, que algún supuesto típico de competencia desleal, como el aprovechamiento indebido de la reputación de otros signos registrados, pasa a tener relevancia para el ámbito de protección del derecho exclusivo sobre la marca en la Ley de Marcas de 2001 al incluir ese supuesto entre las prohibiciones relativas de registro [art. 8]. E igualmente, un caso que podía considerarse de competencia desleal, como es la utilización de la marca ajena en la publicidad, se incluye también por la misma Ley dentro del contenido del derecho de marca.

Las normas sobre competencia desleal no pueden invocarse para impedir la imitación o copia de productos protegidos por una patente o modelo de utilidad después de que el derecho exclusivo haya caducado (STS de 2004).

Nociones introductorias sobre la LCD de 2009

La Directiva comunitaria europea sobre prácticas comerciales desleales pretende establecer una regulación que protege frente a las prácticas desleales sólo a los consumidores, dejando a las legislaciones internas libertad para regular la competencia desleal que afecte a otros participantes en el mercado como los empresarios o profesionales. La incorporación de esta Directiva ha dado lugar a la nueva LCD de 2009.

Ámbito de la protección contra la competencia desleal

En la actualidad se considera que la regulación contra la competencia desleal tiene por objeto la protección de intereses diversos, esto es, la de todos los que participan en el mercado (art. 1 LCD) [empresarios y consumidores], además de proteger el funcionamiento correcto del sistema competitivo, evitando que se vea distorsionado por actuaciones incorrectas.

Este nuevo planteamiento afecta profundamente a toda la regulación en esta materia, que cabe afirmar que se sigue denominando "competencia desleal" por inercia histórica. Cabe afirmar que de la protección contra la competencia desleal se ha pasado a la protección contra las actuaciones incorrectas en el mercado. Esta nueva función de la regulación legal condiciona plenamente la delimitación de su ámbito de aplicación.

Desde el punto de vista subjetivo no sólo están sujetos a estas normas los empresarios, sino todos los que participan en el mercado ofreciendo bienes o servicios (art. 3.1 LCD). Lo relevante para la aplicación de las normas sobre competencia desleal es esa participación en el mercado y no el hecho de que puedan ser calificados o no como empresarios (STS de 2000). Así ocurre que si una persona ofrece, por ejemplo, unas alfombras en venta, porque las ha heredado, estará sujeta a las normas sobre competencia desleal, aunque sea evidente que no se trata de un empresario. Si al hacer pública la oferta, lo hace engañando sobre la procedencia o calidad de las alfombras, esa actuación estará sujeta a las normas sobre competencia desleal.

Por otra parte, ya que la regulación legal no trata de proteger solamente al competidor directo, sino también a los consumidores y al propio funcionamiento correcto del sistema competitivo, no es ya preciso que una actuación se produzca dentro de una relación de competencia entre varios empresarios para que pueda considerarse incorrecta y, por tanto, constitutiva de competencia desleal (art. 3.2 LCD). Para que esa deslealtad exista basta que la actuación en cuestión sea incorrecta y pueda perjudicar a cualquiera de los participantes en el mercado, por ejemplo a los consumidores, o pueda distorsionar el funcionamiento del propio sistema competitivo. Ocurrirá, si una empresa que tiene un monopolio legal realiza una publicidad engañosa, estará incurriendo en competencia desleal, aunque con esa publicidad no pueda perjudicar a ningún competidor directo, porque no pueden existir. La deslealtad existirá porque esa incorrección perjudica a los consumidores y distorsiona el correcto funcionamiento del mercado.

Naturalmente este cambio incide en la legitimación activa para el ejercicio de las acciones por competencia desleal, se atribuye a los empresarios competidores directos, consumidores, organismos de la AAPP y a las asociaciones de consumidores. La legitimación de las asociaciones de consumidores se admite ya con carácter general (art. 33 LCD 2009).

Por otra parte, lo que la normativa sobre competencia desleal reprime es la conducta incorrecta, porque distorsiona el mercado. Por tanto, para la prohibición de la conducta incorrecta no es requisito necesario ni la mala fe de su autor ni esa conducta ha causado un perjuicio. Estos datos serán normalmente relevantes para la eventual acción de indemnización de daños y perjuicios, pero no para la cesación. Cabe señalar, que en algún caso, como el de la sustracción de secretos empresariales, la mala fe puede ser el elemento determinante de la incorrección de la conducta prohibida. Pero sólo cuando la mala fe sea requisito necesario de la incorrección de la conducta, tendrá relevancia para la cesación de ésta.

Cláusula general prohibitiva de la competencia desleal

Necesidad de la cláusula

Es normal que la regulación de la competencia desleal incluya una cláusula general prohibitiva de esa competencia, seguida de una enumeración de supuestos concretos de comportamientos prohibidos. La experiencia pone de manifiesto que ese planteamiento es el más eficaz, por dos razones:

  1. Porque tipifica los principales supuestos de competencia desleal que aparecen en la práctica, y

  2. porque gracias a la cláusula general, se establece la prohibición en unos términos que permiten incluir los supuestos no especialmente previstos, bien por su carácter marginal o extraño bien por la continua evolución de las prácticas comerciales, que da lugar a la aparición de nuevos comportamientos incorrectos.

Nociones diversas para delimitar la deslealtad

Tradicionalmente el criterio utilizado en las leyes para delimitar lo que se considera como competencia desleal se ha referido a las buenas costumbres, los usos honestos o las normas de corrección en materia industrial o comercial. De manera que se considera como constitutivo de competencia desleal cualquier acto que sea contrario a las buenas costumbres, o a los usos honestos, o a las normas de corrección en materia industrial o comercial.

Frente a tales criterios se ha manifestado la crítica de que, debido a su carácter corporativista, no son ya compatibles con los nuevos planteamientos que conforman actualmente la regulación de la competencia desleal, en el sentido de proteger los intereses no sólo de los empresarios competidores, sino también de los consumidores y el propio interés público en el funcionamiento correcto del sistema competitivo de economía de mercado. Esa crítica constituye un punto fundamental del Preámbulo de la Ley de Competencia Desleal de 1991, y la razón por la que se adopta como criterio general delimitador de la competencia desleal la referencia a la buena fe objetiva [inspirada en el Derecho suizo].

Es obvio que ese criterio para definir la competencia desleal no puede mantenerse desde el momento en que se produce el cambio y se entiende que la regulación en esta materia también protege a los consumidores y el interés público en un funcionamiento correcto del sistema competitivo.

Pero para tener en cuenta esos nuevos intereses protegidos no hubiera sido indispensable cambiar la cláusula general referida a las buenas costumbres, los usos honestos o las normas de corrección en materia mercantil. Basta con interpretar tales expresiones desde una nueva perspectiva, que tome en consideración todos los intereses protegidos. Esa es la gran ventaja que tienen los conceptos jurídicos indeterminados; que pueden variar de contenido, según exija la evolución y el cambio de las concepciones vigentes en la sociedad. De hecho la Directiva sobre las prácticas comerciales desleales de 2005, dispone que una práctica será desleal si "es contraria a los requisitos de la diligencia profesional", definiendo la "diligencia profesional" refiriéndola a las prácticas honradas del mercado o al "principio general de buena fe".

Las fórmulas tradicionales siguen siendo perfectamente aplicables. Para adaptar a los nuevos planteamientos la cláusula general delimitadora de la competencia desleal no es, pues, necesario prescindir de las fórmulas tradicionales. Si la LCD 3/1991 lo ha hecho ha sido, sin duda, para enfatizar el cambio, por ello, es "desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe" [buena fe objetiva] (art. 5).

La buena fe objetiva

Cualquiera que sea la expresión utilizada en la cláusula general, la finalidad perseguida es la misma, esto es, establecer un concepto jurídico indeterminado capaz de hacer frente a las cambiantes exigencias de la realidad, que sirva para imponer a todos los participantes en el mercado una corrección mínima en su forma de actuar.

Las referencias a las "buenas costumbres" o los "usos honestos" tienen una mayor carga tradicional, por cuanto difícilmente pueden existir usos o costumbres cuyo objeto sean las nuevas modalidades de actuación en el mercado. A través de esos usos honestos o buenas costumbres habrá que llegar a conocer los criterios sobre lo que debe considerarse correcto. Y la buena fe objetiva sirve para expresar la confianza que legítimamente tienen todos los que participan en el mercado en que todos los que actúan en él tendrán una conducta correcta. Por ello, puede actuarse contra la buena fe objetiva sin que exista mala fe subjetiva (SSTS 2000 ss); porque puede violarse la legítima confianza de los participantes en el mercado en que se actuará correctamente, sin necesidad de que quien viola esa confianza en el comportamiento correcto actúe subjetivamente de mala fe.

La buena fe objetiva [STS Sala 1ª 1981] es un principio fundamental del derecho "el de la buena fe en sentido objetivo (art. 7.1 CC), es decir, el de una norma que en su profundo sentido obliga a la exigencia en el ejercicio de los derechos, de una conducta ética significada por los valores de la honradez, lealtad, justo reparto de la propia responsabilidad y atenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena".

Parecería que la expresión más adecuada para la cláusula general sería la de las "normas de corrección que deben regir en el tráfico económico". No puede olvidarse que la LGPub que declara publicidad desleal "la que sea contraria a las normas de corrección y buenos usos mercantiles". Por esa razón declara la STS 1996 que "se reputa competencia desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe, entendida como buena fe extracontractual y por lo tanto será desleal el comportamiento que no observe las normas de corrección y los buenos usos mercantiles".

Ahora bien, cualquiera que sea la expresión elegida para integrar la cláusula general, su aplicación a los casos concretos plantea siempre dificultades, pues esa aplicación viene a constituir al juez en legislador. Lo que está claro es que, cualquiera que sea la cláusula general, la calificación de un comportamiento como competencia desleal no exige que se haya producido con mala fe subjetiva de su autor. Por eso las cláusulas generales que se refieren a la buena fe, lo hacen en sentido objetivo. Ello no impide reconocer que en la práctica, la inmensa mayoría de los actos de competencia desleal se realizan con mala fe subjetiva. Y la deslealtad es independiente también de que se produzca o no un perjuicio.

Por tanto, aquello cuya corrección se enjuicia es el comportamiento en sí mismo considerado, prescindiendo de su motivación subjetiva (buena o mala fe de su autor) y de sus efectos (eventuales perjuicios). Ello no significa, que esos elementos (buena o mala fe y carácter perjudicial) no sean jurídicamente relevantes. Lo son y mucho. Son incluso requisitos imprescindibles para el ejercicio de determinadas acciones, como la de indemnización de daños y perjuicios (art. 18.5a LCD). Pero no son requisitos para que un acto pueda ser calificado como desleal.

Para la aplicación de la cláusula general puede atenderse a criterios distintos y complementarios.

Es incorrecto:

  • aquello que contraviene los usos y costumbres admitidos como correctos por todos los participantes en el mercado.

  • aquello que sorprende la legítima confianza de quienes participan en el mercado en el desarrollo normal de las cosas, poniéndoles en situaciones no habituales, frente a las que no están normalmente preparados.

  • aquello que distorsiona injustificadamente el funcionamiento de la competencia en el mercado.

  • Y aquellos supuestos tipificados concretos de competencia desleal. De estos, pueden deducirse criterios de carácter general, que exceden de los casos tipificados, pero sirven para conocer los criterios generales sobre lo que el legislador entiende como desleal, criterios que deben tenerse en cuenta para la aplicación de la cláusula general. Así, ésta permitirá considerar como desleales conductas que no sean plenamente subsumibles en los casos concretos tipificados, pero en las que se manifiestan los elementos fundamentales de la tipificación legal.

La STS 1999 declara contraria a la buena fe objetiva la utilización del listado de clientes por una empresa a la que lo han llevado personas que habían trabajado en la empresa a la que pertenecía el listado. También ha declarado el TS que constituye competencia desleal por ser contrario a las exigencias de la buena fe el hecho de que extinguido un contrato de franquicia se siga manteniendo en el local de quien fue franquiciado la misma decoración, por cuanto induce a confusión sobre la subsistencia de la franquicia (STS 2005), o cuando extinguida la franquicia se sigue utilizando el "know-how" del franquiciador, aunque sea con una marca y rótulo distintos (STS 2004).

Por último, la jurisprudencia ha precisado cuál es la relación que existe entre el art. 5 y los sucesivos artículos que se refieren a supuestos concretos de actos desleales. En efecto, que el art. 5 regula un acto de competencia en sentido propio, que se incluye junto a los supuestos enunciados en los arts. siguientes. Por lo tanto, se declara que no es aceptable pretender aplicar el art. 5 cuando falta algún requisito para que pueda aplicarse la norma correspondiente a un supuesto concreto de competencia desleal establecido en la Ley. STS de 2007, el art. 5 es aplicable con independencia de los que le siguen, pero siempre a actos que no sean de los contemplados en estos mismos arts. STS de 2007 "la cláusula general del art. 5 LCD establece una "norma jurídica en sentido técnico" y no formula un principio abstracto que sea objeto de desarrollo y concreción en las normas siguientes".

Nueva cláusula general para consumidores y usuarios

El art. 4 LCD 2009 contiene, no una cláusula general sino dos cláusulas generales yuxtapuestas. La primera considera desleal todo comportamiento que resulta objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. La segunda se refiere a los comportamientos que afecten a los consumidores y usuarios, aplicable solamente a las relaciones entre empresarios/profesionales y consumidores/usuarios.

La cláusula se integra con dos requisitos acumulativos, que deben concurrir para que se considere comportamiento desleal. Uno, referente al comportamiento del empresario/profesional, y otro, sobre la incidencia que el acto supuestamente desleal debe tener en las decisiones económicas del consumidor/usuario.

Se considera "comportamiento desleal" aquel contrario a la diligencia profesional, entendida como el nivel de competencia y cuidados que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas del mercado.

Así, la gran novedad impuesta por la Directiva consiste en que no es suficiente para calificar un comportamiento como desleal el hecho de que la actuación del empresario/profesional sea incorrecta, sino que es preciso, además, que ese comportamiento del empresario/profesional haya distorsionado de manera significativa la decisión del consumidor.

Supuestos concretos de actos de competencia desleal

La LCD incluye una lista de supuestos concretos de competencia desleal, específicamente prohibidos. Cabe proponer una clasificación de los supuestos concretos de competencia desleal en tres categorías fundamentales, a las que cabe añadir como supuesto específico e importante la publicidad comparativa.

Aprovechamiento del esfuerzo de otros participantes en el mercado

Este supuesto de competencia desleal se caracteriza porque todos ellos persiguen aprovecharse del esfuerzo de otros participantes en el mercado.

Confusión [arts. 6, 20 y 25 LCD 2009].

La modalidad más evidente de actos que persiguen aprovecharse del esfuerzo de un competidor es aquella actuación que persigue inducir a confusión a los clientes potenciales sobre las prestaciones que se ofrecen o las propias empresas que compiten en el mercado. La confusión ha de entenderse aquella que "trata de crear una situación en la que el cliente potencial no está en condiciones de distinguir las prestaciones que le ofrecen las distintas empresas o no está en condiciones de distinguir a estas mismas empresas que actúan en el mercado". Esto es, que al cliente potencial se le induce a adquirir las prestaciones de una empresa creyendo que son de otra o se le induce a creer que dos empresas distintas son la misma.

No es preciso que exista una voluntad deliberada de crear la confusión para que la competencia desleal exista.

La confusión puede referirse tanto a las prestaciones que se ofrecen como a la empresa que las ofrece, y puede darse lugar a ella por cualquier medio que resulte apto para que un cliente normal pueda confundirse. Por tanto, la confusión puede venir originada por los signos distintivos utilizados, cuando no están protegidos por la propiedad industrial; por la forma de presentación de los productos o servicios; por la publicidad que se realice, con mensajes copiados (STS 2005) o por la decoración del local comercial (STS 2005), etc.

Naturalmente para determinar si el riesgo de confusión existe habrá que tener en cuenta las peculiares características de los clientes potenciales entre los que la confusión puede producirse. No es lo mismo una clientela potencial constituida por el público en general, que una clientela integrada por profesionales en relación con productos o servicios de demanda restringida y muy especializada.

En ocasiones no se produce realmente un riesgo de confusión en sentido estricto, pero sí que se da lugar a un riesgo de asociación sobre la procedencia de los productos o servicios. Esto ocurre cuando, dada la publicidad o la forma de presentación de los productos o de las empresas, se crea en la clientela la idea de que existe un vínculo entre dos empresas, de tal forma que se considera que forman parte de un mismo grupo. En tales casos el cliente potencial está en condiciones de distinguir los productos o servicios, pero dada la presentación o publicidad de los mismos o de las empresas que los proporcionan al mercado, se crea en el público la idea de que las empresas productoras o suministradoras están vinculadas entre sí.

En relación con los supuestos de confusión y aprovechamiento de la reputación ajena es muy importante tener en cuenta la STS de 2006, según la cual "los estudios de mercado o la prueba pericial no son necesariamente determinantes del fallo de la sentencia, siendo perfectamente asumible que sea el juez el que decida según su criterio, puesto que no debe ignorarse que el juez puede considerarse también como un consumidor medio".

Aprovechamiento de la reputación ajena (art. 12 LCD).

Otro de los supuestos frecuentes en los que un competidor trata de aprovecharse del esfuerzo de otro participante en el mercado es cuando trata de explotar la reputación de éste. Esta explotación de la reputación ajena se produce en los casos de confusión o de riesgo de asociación. Pero lo que caracteriza al supuesto autónomo de aprovechamiento de la reputación ajena consiste en que se utiliza la referencia al producto o servicio ajeno (signo distintivo que lo caracteriza), para promocionar el producto propio. Así ocurre cuando se hace publicidad de un producto poniendo de manifiesto que es de la misma clase, tipo, modelo, o sistema que otro producto ajeno que está en el mercado y que ha adquirido reputación en él.

Igualmente constituyen actos de aprovechamiento de la reputación ajena las alusiones de una persona a sus pasadas conexiones comerciales con otra, que deben reprimirse como actos de competencia desleal por aprovechamiento indebido de la fama de otra y, aunque tal afirmación no fuera engañosa, sino que tuviera la consideración de veraz, la lealtad o deslealtad de la misma deberá enjuiciarse, según la doctrina científica a través del art. 12 de la LCD (STS 2001).

En ocasiones, si el signo distintivo del producto ajeno cuya reputación pretende explotarse está protegido como marca, la utilización de esa marca en la publicidad, sin autorización de su titular, constituirá un supuesto de violación del derecho exclusivo [art. 34.3.d) LM]. En sentido inverso, también puede ocurrir que el titular de una marca inscrita la utiliza de forma tal que se aprovecha de la reputación ajena o incluso crea confusión. Ese es el caso cuando el titular de la marca Kamel para productos de cosmética modifica la grafía del vocablo de manera que la K parezca una C y pueda leerse Camel, aprovechándose así del renombre de la marca de cigarrillos (STS 2000).

Imitación de prestaciones ajenas (art. 11 LCD).

La imitación de la presentación de los productos o servicios es el supuesto contemplado por el art. 6 LCD, mientras que el art. 11 hace referencia a la imitación de las prestaciones de los productos o creaciones materiales que se ofrecen (STS de 2007).

Ciertamente que pueden imitarse las prestaciones ajenas en el mercado, cuando no están protegidas por un derecho exclusivo. Pero esa imitación constituye un acto de competencia desleal cuando se hace de tal manera que resulta idónea para crear confusión entre la clientela sobre la procedencia empresarial de los productos o servicios o para crear riesgo de asociación o dar lugar a la explotación de la reputación ajena.

STS de 2007, para la apreciación del ilícito competencial del art. 11.2 LCD se requiere que confluyan tres requisitos positivos y no se den dos de índole negativo.

Requisitos positivos: la existencia de la imitación, la cual consiste en la copia de un elemento o aspecto esencial; que el objeto de protección sean las prestaciones o creaciones materiales, y la exigencia de que se dé la idoneidad para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o de que exista un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno.

Requisitos negativos: que la prestación empresarial ajena no esté protegida por un derecho de exclusiva y que no sea inevitable el riesgo de asociación o de aprovechamiento de la reputación ajena.

Por otra parte, cuando la imitación de las prestaciones de un competidor es sistemática, puede considerarse desleal en la medida en que impide que el competidor imitado pueda adquirir una posición diferenciada en el mercado de la que ocupa el imitador.

En especial cabe considerar que cuando la imitación se realiza mediante meras reproducciones de los productos imitados, obtenidas por medios técnicos de reproducción, esa imitación es un acto de competencia desleal, no sólo por constituir un acto de imitación o copia en particular, sino por atentar contra la buena fe objetiva que se exige a todos los participantes en el mercado.

Para juzgar la licitud de la imitación de prestaciones ajenas ha de tenerse muy en cuenta la protección establecida por el Reglamento 6/2002/CE sobre los dibujos y modelos comunitarios, para los modelos no registrados, protección que consiste en el derecho a impedir la copia por parte de terceros durante 3 años (arts. 11 y 19).

Sustracción o explotación de secretos empresariales ajenos (art. 13 LCD)

Una modalidad clásica de competencia desleal por aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno es la sustracción o explotación de secretos empresariales.

Requisitos:

  1. Existencia de un secreto empresarial digno de protección, y

  2. Divulgación o explotación del mismo que constituyan o sean consecuencia de una actuación incorrecta.

Existencia de un secreto industrial o empresarial

Para que exista un secreto industrial o empresarial es preciso ante todo que el conocimiento objeto del mismo no sea conocido de los terceros. Es decir, que los terceros no deben saber que esa empresa está haciendo uso o tiene esos conocimientos.

No es preciso que el conocimiento secreto sea nuevo en el sentido del derecho de patentes, esto es, que no se hubiera hecho público antes. Puede ocurrir, en efecto, que una tecnología conocida constituya un secreto empresarial, en la medida en que sea secreto que esa tecnología o esos conocimientos están siendo utilizados por una empresa determinada. El desconocimiento por los competidores de que una empresa utiliza una técnica concreta tiene valor competitivo.

Tampoco es preciso que el objeto del secreto sea una tecnología o unos conocimientos explotables industrial o empresarialmente. Del mismo modo que los descubrimientos no patentables pueden mantenerse en secreto, precisamente para proseguir la línea de investigación que conduzca a una invención patentable con ventaja sobre los competidores.

Otro requisito para que exista un secreto protegible es que el conocimiento que se mantenga reservado suponga una ventaja competitiva para la empresa que lo posee. Si el secreto se refiere a algo intrascendente en las relaciones competitivas, entonces no merece protección a través de las normas sobre competencia desleal, aunque tal vez podría estar protegido por normas de otro sector del ordenamiento jurídico; por ejemplo, las que protegen la intimidad de las personas.

Y, por último, es preciso que el empresario poseedor del secreto tenga una voluntad manifiesta de mantener el carácter reseñado del mismo. Es decir, que debe adoptar medidas serias para preservar el secreto y hacer que quienes hayan de conocerlo, sean trabajadores o terceros contratantes, sepan claramente que se trata de un secreto y que están obligados a mantenerlo como tal.

Divulgación o explotación del secreto que constituyan o sean consecuencia de una actuación incorrecta

Lo que se prohíbe es toda actuación que da lugar a la divulgación o a la explotación del secreto, cuando esa actuación es incorrecta, esto es, contraria a las normas de corrección que rigen en el tráfico u objetivamente contraria a la buena fe como dispone la ley española.

Esa actuación incorrecta se produce cuando una persona accede al conocimiento del secreto por medios legítimos y, sabiendo que se trata de un secreto, sin embargo, viola el deber de mantenerlo reservado. Es preciso que quien accede legítimamente al conocimiento reservado sepa que se trata de un secreto y que está obligado a mantenerlo como tal. La obligación de respetar el secreto puede establecerse expresamente en un contrato (cláusulas de confidencialidad), o puede constituir una obligación legal (obligación de los trabajadores), o puede resultar de las circunstancias en que se produce el acceso al secreto, cuando por ellas parece evidente que se espera que quien accede al secreto lo mantenga como tal.

Realiza pues, una actuación prohibida quien accediendo legítimamente al secreto, lo divulga o explota después, incumpliendo su deber de mantener la confidencialidad. También realiza una actuación prohibida quien accede al conocimiento del secreto por medios ilegítimos, como el espionaje o la inducción a violar la confidencialidad por parte de quien accedió al secreto legítimamente.

Ahora bien, no queda afectado por la prohibición la actuación del tercero de buena fe que conoce el secreto sin saber que quien se lo transmite ha actuado ilegítimamente. Por supuesto, tampoco se ve afectado por la prohibición quien ha llegado al conocimiento secreto por medios propios e independientes.

El TS ha declarado que el listado de clientes constituye un secreto empresarial. Sin embargo la STS 29 octubre 1999 declaró que el listado o relación de clientela no es un secreto empresarial; ahora bien, la utilización de ese listado por una empresa a la que lo han llevado personas que habían trabajado en dicha empresa es ilegal por ser esa actuación objetivamente contraria a las exigencias de la buena fe.

Ataques directos a otras empresas participantes en el mercado

Otro grupo de actos o comportamientos desleales.

Denigración (art. 9 LCD)

Una manera tradicional de competir deslealmente consiste en tratar de perjudicar al competidor desacreditándole, bien a él, bien a sus productos o prestaciones, mediante manifestaciones que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que se trate de manifestaciones exactas, verdaderas y pertinentes. Especial importancia tiene que se trate de manifestaciones "pertinentes", esto es, manifestaciones que se refieran a los productos o empresas mismos y su actuación en el mercado, considerados de manera objetiva. Por ello no son pertinentes en ningún caso las manifestaciones que tengan por objeto la nacionalidad, las creencias o ideología, la vida privada o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales del afectado. Además, el carácter exacto y verdadero de las manifestaciones que se realicen sobre un competidor debe ser probado, llegado el caso, por quien hizo tales manifestaciones. La STS 1997 declaró que existía publicidad desleal por descrédito para los productos que sirven para la cloración del agua de piscinas por anunciar que eran peligrosos.

Inducción a la infracción contractual (art. 14 LCD)

Otra forma típica de perjudicar deslealmente a un competidor consiste en inducir a sus trabajadores, proveedores, clientes y otras personas vinculadas con él a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con ese competidor. Evidentemente la resolución del contrato anticipada y sin justa causa, cuando se trate de un contrato por tiempo determinado, constituye una modalidad indudable de infracción de obligaciones contractuales básicas.

La inducción a una terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual por quien nada ha tenido que ver previamente con esa infracción contractual, no es por sí mismo un acto de competencia desleal, a no ser que vaya acompañada de otras actuaciones contrarias a la buena fe objetiva.

En relación con este supuesto de competencia desleal, debe tenerse en cuenta que es normal que un trabajador abandone una empresa para pasar a ejercer su profesión en otra distinta que es competidora de la anterior (STS 2005). Este hecho no puede constituir por sí solo un acto de competencia desleal, a no ser que exista competencia ilícita por violarse un pacto de no competencia durante cierto tiempo posterior a la extinción del primer contrato (STS 1999). Tampoco se puede impedir que el empleado que deja su trabajo constituya una sociedad que tenga una actividad en parte coincidente con la de la empresa en la que estaba trabajando (STS 2007).

Ahora bien, si el profesional o trabajador que pasa de una empresa a otra trata de aprovecharse en la nueva empresa de elementos con valor competitivo de la empresa anterior a los que tuvo acceso por su trabajo en aquélla y que no pueden considerarse integrados en sus conocimientos profesionales, entonces sí que puede existir una actuación considerada desleal (STS 1999).

Venta a pérdida (art. 17 LCD)

Principio general, cada participante en el mercado puede fijar libremente los precios de sus productos o prestaciones.

Pero puede haber determinados casos en que se venda con pérdida, lo cual no es normal en una actuación competitiva. Aun así la venta a pérdida, por sí sola, no puede cualificarse como actuación desleal. Puede haber razones objetivas que la justifiquen. Piénsese en el supuesto en que es necesario obtener con urgencia tesorería o en que existe un exceso de stocks que pone en peligro la viabilidad de la empresa. Pero hay supuestos en los que la venta a pérdida va claramente dirigida a perjudicar a un participante en el mercado, con el fin de desacreditar la imagen de sus productos o servicios (piénsese en la venta a pérdida de productos de clientela selecta) o pura y simplemente a excluir al competidor del mercado (STS 2005). Es el supuesto que se produce cuando el competidor no puede seguir la guerra de precios con venta a pérdida y se ve forzado a abandonar el mercado. Este supuesto se da especialmente con frecuencia como modalidad de actuación subsumible bajo el abuso de posición dominante dentro del Derecho "antitrust" (art. 2 LDC).

En otras ocasiones la venta a pérdida no tiene por objeto perjudicar directamente a un competidor, sino inducir a error a la clientela en general sobre el nivel de precios sobre el conjunto de productos o prestaciones que se ofrecen en el mismo establecimiento, y en tal caso habría que incluirlo en el grupo de supuestos que impiden el correcto funcionamiento del mercado.

Actos de competencia desleal en las relaciones con consumidores y usuarios

La LCD 2009 establece dos supuestos fundamentales de prácticas desleales en las relaciones con los consumidores/usuarios, concretamente las prácticas engañosas y las prácticas agresivas.

Engaño (arts. 5 y 7 LCD)

Los actos de engaño perjudican a todos los que participan en el mercado, tanto a competidores como a consumidores, en la medida en que se provoca una decisión de la clientela basada no en las prestaciones que realmente se ofrecen, sino en una presentación que induce a error.

Por ello la utilización o difusión de indicaciones incorrectas o falsas o la omisión de las verdaderas, sobre las características de todo tipo de las prestaciones que se ofrecen, constituye un acto de competencia desleal. Para juzgar si el engaño existe hay que considerar en su conjunto el mensaje que se transmite a la clientela potencial, las circunstancias en que ese mensaje se hace llegar a esa clientela y las propias características de la clientela. En definitiva, existe engaño siempre que las indicaciones que se destinan a atraer a los clientes potenciales puedan inducir a error sobre las características de la prestación que se ofrece (STS 2005). Es importante destacar que el engaño puede provenir de la omisión de datos que debería conocer el cliente potencial y que son relevantes para su decisión.

Para que la publicidad sea ilícita, por engañosa (art. 4" LGPub) "basta con que pueda afectar a su comportamiento económico (de los destinatarios) o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor.

De modo que no se exige la precisión, ni menos la prueba, de que se haya producido efectivo perjuicio en los destinatarios o de que fatalmente se pueda producir" (STS 2006). La STS 1997 declara engañosa una publicidad en que se resaltan los peligros del cloro para desinfectar el agua de las piscinas, siendo así que el producto publicitario también contenía cloro.

Prácticas agresivas (art. 8 LCD)

Art. 8 LCD: "Se considera desleal todo comportamiento que teniendo en cuenta sus características y sus circunstancias sea susceptible de mermar de manera significativa, mediante acoso, coacción, incluido el uso de la fuerza o influencia indebida, la libertad de elección o conducta del destinatario en relación al bien o servicio y por consiguiente, afecte o pueda afectar a su comportamiento económico".

Así, es agresiva cualquier práctica que dadas las circunstancias se traduzca en ejercer presión, psicológica, social o física sobre el consumidor/usuario, al que se quiere imponer una operación determinada. Puede consistir también en crear una presión psicológica inspirando lástima al consumidor/usuario.

Los arts. 28 a 31 enuncian una serie de prácticas que se consideran en todo caso agresivas y desleales.

Actos que inciden en general en las posibilidades de actuación de los participantes en el mercado, impidiendo un funcionamiento correcto del mismo

Junto con los actos que perjudican directamente a una empresa determinada, bien por crear confusión con ella o aprovecharse de los resultados de su inversión o de su trabajo, bien por tratarse de actos dirigidos directamente a perjudicarla, existen otra serie de actos que no afectan específicamente a una única empresa competidora, sino que afectan en general a todos los que participan en el mercado, impidiendo que éste funcione correctamente.

Venta a pérdida [art. 17.2 a) LCD]

En algunos casos la venta a pérdida no tiene por objeto perjudicar a un competidor determinado, sino simplemente engañar a la clientela potencial sobre el nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento. En estos casos el acto desleal incide en el funcionamiento general del mercado.

Discriminación injustificada (art. 16 LCD)

También perjudica el funcionamiento del mercado el hecho de que un empresario aplique un tratamiento discriminatorio contra determinados clientes, cuando no está justificada esa discriminación.

Abuso de situación de dependencia económica (art. 16 LCD)

En otros casos ocurre que determinadas empresas o consumidores se encuentran en situación de dependencia frente a otra empresa, al no tener alternativas de mercado que permitan a aquéllas prescindir de la relación con ésta. Esto ocurre, en particular, por ejemplo, en los supuestos de suministro de repuestos, materiales o servicios de asistencia técnica para determinados productos de marca. Pues bien, la empresa que abusa de esa situación de dependencia incurre en una actuación de competencia desleal.

Violación de normas (art. 15 LCD)

La libre competencia en el mercado parte de la base según la cual todos los competidores deben cumplir las obligaciones legales que les corresponden. Por ello quien compite violando las normas legales que debería cumplir se sitúa en una posición ventajosa frente al resto de los participantes en el mercado que compiten con él. Ello justifica que el incumplimiento de normas, en especial las que rigen para la actividad económica competitiva en el mercado, constituya un supuesto concreto de competencia desleal.

El art. 15 LCD contempla dos supuestos distintos de carácter general, que constituyen casos de competencia desleal por infracción de normas, a los que se ha añadido posteriormente un supuesto muy concreto en que la violación de una normativa determinada se declara constitutiva de competencia desleal (contratación de extranjeros sin permiso de trabajo).

Según el art. 15.1 "se considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes. La ventaja ha de ser significativa". Para que se dé en este caso la deslealtad es necesario que concurran los siguientes requisitos (SAP Barcelona 1995):

  1. que exista una infracción de leyes;

  2. que el infractor obtenga en virtud de la infracción una ventaja competitiva;

  3. que esa ventaja sea significativa, y

  4. que el infractor se prevalga en el mercado de esa ventaja significativa.

La norma establecida en el art. 15.1 LCD ha sido interpretada por la STS 2005 con un criterio sumamente restrictivo y cuestionable. En efecto, la sentencia declara que "la mera infracción normativa no constituye por sí sola conducta desleal, ya que se exige que la ventaja competitiva represente efectiva ventaja significativa y al utilizar el art. el término prevalerse, se está refiriendo a que ha de tratarse de ventaja real y no potencial, debiendo darse el necesario nexo causal entre la infracción y la ventaja alcanzada". Y posteriormente añade: "La deslealtad se integra cuando el infractor obtiene provecho efectivo del ahorro de costes que por razones legales ha de satisfacer y a efectos de diferenciarse y hacer frente de esta manera y con ventaja a la competencia, presentándose significativa cuando se produce desviación acreditada de la clientela de los competidores a su favor con tal práctica que la Ley sanciona".

El otro supuesto es el previsto en el art. 15.2, según el cual actúa deslealmente el que infringe "normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial". En este caso la deslealtad se produce "per se", por la simple infracción de la norma que regula la competencia, sin que sea necesario demostrar que el infractor se haya prevalido en el mercado de la ventaja obtenida.

En dos sentencias del TS del año 2000 se declaró que no constituye acto de competencia desleal la apertura de farmacias sin respetar los horarios fijados por las normas colegiales.

EL TDC (Resolución de 2004 declaró que constituye acto de competencia desleal por violación de normas (art. 15 LCD) la puesta a la venta como "Cava" de botellas de vino espumoso que no habían respetado el tiempo mínimo de fermentación en botella impuesto por el Reglamento de la denominación de origen.

La LO 14/2003 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su art. 5, añadió un apartado 3 al art. 15 LCD, que se refiere a un supuesto muy concreto de competencia desleal por violación de normas, consistente en la contratación de extranjeros que no tengan permiso de trabajo obtenido conforme a lo dispuesto en la legislación sobre extranjería.

Publicidad ilícita

La LCD 2009 incluye la publicidad ilícita entre los supuestos en que pueden ejercitarse las mismas acciones que contra los actos de competencia desleal (art. 32 LCD).

Publicidad comparativa (art. 10 LCD)

Especial relieve en el ámbito de la competencia desleal tienen los actos de comparación, y entre ellos, la publicidad comparativa. El art 10 LCD 2009 establece los requisitos para que la comparación pública o publicidad comparativa, sea ilícita.

Existe publicidad comparativa siempre que en una actividad publicitaria se comparen o se relacionen los productos, servicios o una empresa determinada con los productos o servicios de una empresa competidora o con la propia empresa competidora en sí misma considerada. La comparación tendrá lugar normalmente porque se indiquen diferencias o coincidencias entre los productos, servicios o empresas objeto de la comparación.

Evidentemente, lo importante es que se transmita al público o a los destinatarios de la publicidad la comparación, cualquiera que sea la forma concreta en que ésta se plantee. Puede ser mediante un mensaje publicitario estricto, esto es, sin intervención de personas de ninguna clase, o puede ser en forma de manifestaciones personales de actores o personas contratadas para la realización del anuncio.

La publicidad comparativa es potencialmente peligrosa como instrumento competitivo, porque a través de ella es fácil desacreditar a los competidores o a sus productos, o aprovecharse de la reputación adquirida por éstos. Pero, desde otra perspectiva, esa publicidad comparativa, si está correctamente realizada, tiene la ventaja de transmitir a los consumidores las diferencias o coincidencias entre los productos que compiten en el mercado, proporcionando así una información que de otra manera no sería tan fácilmente accesible.

La STS 1997 declara que es publicidad comparativa e ilegal la que consiste en comparar el producto propio para desinfectar el agua de piscinas frente a los productos que tienen la misma utilidad, resaltando los peligros del cloro, siendo así que el producto publicitado también contenía cloro, por lo que la comparación no se apoyaba en características esenciales y objetivamente demostrables.

STJCE 2001 declaró que puede considerarse publicidad comparativa la inclusión, en el catálogo de piezas de repuesto y de materiales consumibles destinados a las máquinas de un determinado fabricante, de las referencias que ese mismo fabricante atribuye a las piezas de repuesto y a los materiales consumibles que él mismo comercializa, y que esa publicidad comparativa es lícita salvo que la utilización de las referencias de los productos originales se haga de forma que el proveedor saque indebidamente ventaja de la reputación de esas referencias, lo que no ocurre en la medida en que el uso de esas referencias, que son signos distintivos, sea necesaria para poder competir.

STJCE 2008 declara que el titular de una marca registrada no puede impedir el uso por un tercero, en una publicidad comparativa, de un signo similar a esa marca para productos o servicios idénticos o similares a aquellos para los que está registrada la marca mencionada, cuando ese uso no hace nacer en el espíritu del público un riesgo de confusión.

STJCE 2009 declara que el objeto del art. 3 bis, apdo. 1, letra h, de la Directiva 84/450 es prohibir que el anunciante muestre en la publicidad comparativa el hecho de que el producto o servicio que comercializa es una imitación o réplica del original. Esta declaración aparece ya como disposición legal en el art. 10 LCD 2009 apdo. d).

Los códigos de conducta

Una de las novedades más importantes de la Ley de Competencia Desleal de 2009 está constituido por los artículos que se refieren a los códigos de conducta, artículos 37 a 39 del Capítulo V "Códigos de conducta", y otros como el art. 5 o el art. 21 que hacen referencia a esta materia.

Los códigos de conducta son una parte importante pero no la única, de los sistemas de autorregulación de los sectores económicos. En efecto, la autorregulación significa que hay una pluralidad de empresarios o profesionales que participan voluntariamente en un sistema de autorregulación, que implica, por una parte, el establecimiento de un código de conducta, y por otra, la constitución de un órgano para la aplicación de ese código de conducta de una manera eficaz, independiente y equitativa.

Según el art. 2.f de la Directiva sobre prácticas comerciales desleales, "código de conducta" significa: "acuerdo o conjunto de normas no impuestas por imposiciones legales de un Estado miembro en el que se define el comportamiento de aquellos comerciantes que se comprometen a cumplir el código en relación con una o más prácticas comerciales o sectores económicos concretos". A continuación la Directiva define al "responsable del código" como: "cualquier entidad, incluido un comerciante o grupo de comerciantes, que sea responsable de la elaboración y revisión de un código de conducta y/o supervisar su cumplimiento por quienes se hayan comprometido a respetarlo".

El art. 38 prevé la posibilidad de ejercitar acciones de cesación y rectificación frente a los códigos de conducta que impulsen conductas desleales.

Entre los afiliados al sistema de autorregulación debe aplicarse la exigencia de la reclamación previa, pero no cabe imponérselo a quien no tiene vinculación alguna con el código de conducta.

Modelo de competencia que subyace a la enumeración de supuestos concretos prohibidos

A la enumeración de supuestos concretos de competencia desleal subyace un modelo de competencia que conviene explicitar, por cuanto no sólo sirve para entender mejor la regulación legal, sino además para interpretar y aplicar la cláusula general delimitadora de la competencia desleal prohibida.

Características del modelo competitivo en cuestión:

A) La claridad y diferenciación de las ofertas exige que éstas se hagan de manera que los clientes potenciales puedan conocerlas en su verdadero contenido y con posibilidad de diferenciar las diversas ofertas entre sí. Solamente si las ofertas están claras y aparecen diferenciadas podrá el cliente potencial compararlas y elegir entre ellas. Por ello se prohíben todos los comportamientos que, al afectar a esa claridad y diferenciación de las ofertas, privan o dificultan a los clientes potenciales el conocimiento de elementos esenciales para su decisión.

En definitiva, la exigencia de claridad y diferenciación de las ofertas se vincula al objetivo de conseguir transparencia en el mercado.

B) Se parte, además, de la premisa según la cual la actuación de los oferentes en el mercado debe basarse en su propio esfuerzo. Eso implica, en primer término, que las ofertas que se hacen deben ser fruto del propio esfuerzo de sus autores. Se considera, por tanto, que cada operador económico que participa en el mercado debe esforzarse por hacer las mejores ofertas posibles para competir con los demás y sin pretender apropiarse del resultado del esfuerzo de esos competidores. Por eso las ofertas no pueden tratar de aprovecharse del prestigio de las de otros participantes en el mercado.

Ciertamente que esta exigencia de que las ofertas que se hacen sean fruto del propio esfuerzo no significa que no se puedan tener en cuenta las ofertas de los competidores. Al contrario, cada operador económico se esforzará precisamente teniendo en cuenta las ofertas de los competidores y considerando los elementos de las mismas que tienen impacto en la clientela.

Esto significa que cada operador económico tomará de las ofertas competidoras aquellos elementos que, sin estar protegidos por derechos exclusivos de propiedad industrial o intelectual, pueda considerar útiles para integrarlos en sus propias ofertas. En este sentido, no puede olvidarse que la libre imitación de aquello que no es objeto de un derecho exclusivo es precisamente una característica del sistema competitivo y que ésa es la razón de ser de los derechos exclusivos de propiedad industrial y derechos de autor.

Esa continua interacción entre las ofertas de los competidores es consustancial a la competencia; pero partiendo siempre de la idea de que cada competidor hace su propio esfuerzo, en el que se integran las reacciones ante las ofertas de los demás y su impacto en el mercado.

Lo que no se admite es la apropiación pura y simple del esfuerzo ajeno, no mediante la imitación sino mediante la reproducción de las ofertas rivales (STS 2005); especialmente cuando se hace gracias a la utilización de medios técnicos de reproducción de la obra ajena (STS de 2007) o sistemáticamente. Del mismo modo que no es admisible la explotación de secretos empresariales obtenidos con violación de pactos de confidencialidad, o de ideas ajenas ofrecidas igualmente con pacto de reserva.

Por otra parte, la exigencia de que la actuación de los operadores económicos se basa en su propio esfuerzo, significa también que ese esfuerzo debe ir dirigido a mejorar sus ofertas, pero no a atacar a los competidores. Por eso se prohíbe la inducción a la infracción contractual de clientes, proveedores o trabajadores de empresas rivales; así como la denigración, salvo cuando puede probarse y sirve para clarificar las ofertas y contribuye a la transparencia del mercado.

Cabe, pues, afirmar en este punto que el modelo de competencia se basa en que los operadores económicos dirijan su actuación a conseguir su autoafirmación en el mercado mediante la captación de la clientela gracias a la bondad de sus ofertas; no como consecuencia indirecta del ataque a los competidores. Por ello, las actuaciones que implican directamente a un competidor, tales como la denigración o la publicidad comparativa, sólo son admisibles en la medida en que sirvan para clarificar las ofertas que concurren en el mercado.

C) Un tercer principio, que los operadores económicos respeten la legalidad vigente, pues sólo de esa manera pueden competir en condiciones de igualdad. Si un empresario ha de competir con otros de la denominada "economía sumergida", es indudable que se encontrará en condiciones de inferioridad, puesto que los costos de quienes no cumplen la normativa laboral o fiscal son muchísimo menores.

D) A los operadores económicos se les prohíbe la arbitrariedad en su actuación en el mercado.

Esto implica que no puede discriminarse injustamente entre los clientes, ni tampoco pueden imponerse condiciones abusivas a los clientes que no tienen otras alternativas de suministro o de relación de las operaciones que necesitan. Este último supuesto es sustancialmente similar a la prohibición del abuso de posición dominante en el Derecho "antitrust". La diferencia está en que la posición dominante se refiere al conjunto del mercado, de manera que el interés protegido es ante todo un interés público en el funcionamiento del mercado globalmente considerado. Sin embargo, en el caso de abuso sobre la clientela cautiva, cuando no existe una posición dominante de mercado, la prohibición no responde ya al interés público en el funcionamiento del mercado en su conjunto, sino que cobra mayor relevancia la exigencia de un comportamiento correcto en el mercado y la protección de los intereses particulares afectados.

E) Y, por último, cabe mencionar el principio más importante, la exigencia de garantizar la libertad de decisión de los consumidores. Todo el sistema competitivo de economía de mercado se basa en la libertad de decisión de los consumidores entre las diversas ofertas competidoras. Sin esa libertad de decisión el sistema no puede existir. Y es precisamente para favorecer esa libertad para lo que se pretende asegurar que las ofertas lleguen al consumidor de forma clara y diferenciada. Por consiguiente, toda actuación que limite o impida la decisión libre de los consumidores es, en principio, incompatible con el modelo que trata de proteger la regulación sobre competencia desleal.

Acciones y procedimiento

Procedimiento sumario y medidas cautelares

En materia de competencia desleal, como en tantas otras, son fundamentales los aspectos procedimentales para que la regulación sustantiva sea realmente eficaz.

En primer término, las acciones ejercitables tienen que ir dirigidas básicamente a conseguir tres finalidades diversas:

  1. Impedir que comience o hacer que cese la actuación que constituye competencia desleal;

  2. remover los efectos de la competencia desleal ya realizada

  3. resarcir los daños y perjuicios causados.

De estas tres clases, la más importante es la acción impedir que se realice o que continúe la actuación de competencia desleal. La razón consiste en que, en la mayoría de los casos, no es posible reparar adecuadamente "a posteriori" las consecuencias dañosas de una competencia desleal. Ello es así porque la competencia desleal afecta a la posición competitiva de una empresa en el mercado, y al ser esa posición competitiva una situación de hecho, no podrá ser nunca restituida por una sentencia. Esa sentencia podrá, en el mejor de los casos, paliar alguno de los efectos perjudiciales. Por eso es también fundamental que la resolución imponiendo la cesación pueda obtenerse rápidamente, por un procedimiento acelerado.

En este sentido hay que distinguir lo que puede ser un procedimiento sumario de lo que es un procedimiento para el otorgamiento de medidas cautelares.

El procedimiento sumario debe ser un procedimiento rápido de tipo interdictal, que permita obtener en poco tiempo una resolución imponiendo la no iniciación o la cesación de la competencia desleal, aunque no tenga la fuerza de cosa juzgada. De esa manera es posible poner fin de manera inmediata a los comportamientos cuya incorrección es evidente. Si aquel a quien se impone la cesación no está conforme con ella podrá ejercitar la acción en el procedimiento ordinario. Distinto es el procedimiento de medidas cautelares, en cuanto la resolución sobre éstas está vinculada al posterior desarrollo del correspondiente procedimiento ordinario. Ello hace que, aunque se otorgue la medida cautelar -que puede consistir en la cesación-, no se ponga fin al litigio.

En la legislación española sólo se prevén las medidas cautelares. Es decir, que las medidas cautelares han de solicitarse vinculadas siempre a la iniciación o continuación de un procedimiento ordinario. El procedimiento para la adopción de medidas cautelares está regulado en los arts. 721 y ss. de la LEC-2000, 23, 25 y 26 de la LCD y 29, 30 y 33 LGPub.

Acciones establecidas en la LCD 2009

La acción para remover los efectos de una actuación de competencia desleal que ya ha tenido lugar es también importante, por ir específicamente dirigida a reducir en lo posible los efectos del comportamiento incorrecto que ya se ha producido en el mercado. Esta acción irá unida a la cesación, cuando la actuación incorrecta siga produciéndose; pero puede ejercitarse también cuando ya haya cesado esa actuación y, por tanto, no sea necesario pedir su cesación.

Entre los pedimentos que pueden incluirse en una acción de este tipo estarán la retirada de la publicidad o de los elementos en que se plasmó la conducta desleal, la publicación de la resolución judicial y la publicidad correctora. Se prevé además específicamente una acción para exigir la rectificación de la publicidad ilícita.

En este punto hay que destacar que cuando la competencia desleal tenga lugar por una actividad publicitaria, podrán ejercitarse tanto las acciones por competencia desleal como las acciones por publicidad ilícita, puesto que estas últimas "no pueden desplazar a las de competencia desleal y el demandante puede optar por interponer aquéllas o éstas, acumularlas con respeto a los requisitos legales, o ejercitarlas alternativamente" (STS 2005).

Por último, las acciones para el resarcimiento de los daños y perjuicios causados (art. 32.1.5 LCD 2009) sólo pueden ejercitarse si ha concurrido culpa o dolo en quien incurrió en competencia desleal o en la publicidad ilícita.

Las acciones dirigidas a conseguir el resarcimiento de los daños y perjuicios causados suscitan diversos problemas. El más grave de todos consiste en que nunca será posible determinar con precisión los daños y perjuicios ocasionados, si se exige la prueba de que éstos son el resultado directo y exclusivo de la conducta ilícita. La relación de causalidad estricta que en nuestro OJ exige entre el acto ilícito y los daños y perjuicios ocasionados por él tiene su origen y su sentido con referencia a los daños ocasionados en las cosas materiales, pero en el ámbito de la competencia desleal el mantenimiento de ese criterio conduce, de hecho, a negar la posibilidad de conseguir el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados. Por ello debería atribuirse a los jueces de un cierto margen de discrecionalidad, que, por lo demás, tiene ya sus antecedentes en otras materias en las que tampoco es posible exigir una estricta relación de causalidad entre el acto ilícito y el daño causado (daño moral o violaciones a los derechos al honor, a la intimidad o a la propia imagen).

Distinto tratamiento debe tener el caso en que la competencia desleal ha consistido en la explotación indebida de un elemento sobre el que la empresa perjudicada tenía una exclusiva de hecho, tal como ocurre, por ejemplo, con los secretos industriales. En tales supuestos podría aplicarse el mismo criterio que es normal en materia de infracción de patentes o de marcas, esto es, los beneficios que haya obtenido el infractor gracias a la explotación del objeto protegido o los que hubiera podido obtener el perjudicado si la explotación ilegal hubiera sido realizada por él.

Por lo que se refiere a la legitimación activa están legitimados los empresarios competidores directamente afectados por la competencia desleal, los consumidores, las asociaciones de consumidores y empresariales, y los órganos de la Administración. Ahora bien, esa legitimación es diferente según las diversas acciones que pueden ejercitarse:

  • Las acciones de cesación en sentido amplio (prohibición de iniciación o cesación propiamente dicha) o de remoción de efectos pueden ser ejercitadas por todos los participantes en el mercado que puedan sentirse afectados por la conducta incorrecta, o por las asociaciones empresariales o profesionales, o de consumidores o para protección de los consumidores, o por los órganos de la Administración pública (art. 25 LGPub).

  • Las acciones de indemnización sólo pueden ser ejercitadas por quienes hayan sufrido en sus propios patrimonios los daños y perjuicios resultantes del comportamiento ilícito.

Los Juzgados de lo mercantil son competentes para las acciones tanto en materia de propiedad industrial e intelectual como en materia de competencia desleal.

Las acciones de competencia desleal prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal; pero, en cualquier caso, esas acciones prescriben por el transcurso de 3 años desde el momento de la realización del acto (art. 21 LCD).

Es frecuente, sin embargo, que las actuaciones de competencia desleal se desarrollen de forma continuada durante un cierto período de tiempo. En tal caso el plazo de prescripción de las acciones por competencia desleal comienza a computarse desde el momento en que finalizó esa actuación (STS 2000).