Mercado y Derecho mercantil

Significado del mercado para el Derecho mercantil

El Derecho mercantil comprende el estudio de diversos conjuntos normativos que regulan las obligaciones y la actuación de los operadores económicos en el mercado.

Al hacer referencia al mercado se utiliza este término en un sentido abstracto y general. Para los economistas no puede hablarse del mercado en general, sino de mercados concretos referidos a bienes y servicios determinados (ej. el mercado de naranjas, etc.). Cuando aquí se hace referencia al mercado en general se está considerando dentro de esta designación todos los mercados concretos que pueden ser relevantes desde el punto de vista económico; es decir, en Derecho mercantil el mercado en abstracto viene a equivaler al tráfico económico.

Y el mercado en el sentido estricto con que lo utilizan los economistas equivaldría a la noción de "mercado relevante" que se considera por la legislación protectora de la libre competencia para determinar la existencia de restricciones a la misma, de abusos de posición dominante o para juzgar la incidencia que las concentraciones pueden tener en el plano competitivo. El mercado relevante está delimitado por unos bienes o servicios determinados, caracterizados por su sustituibilidad desde el punto de vista de la demanda, dentro de un ámbito geográfico y temporal determinados.

Los elementos integrantes en el mercado abstracto son: los sujetos que participan en él, y por otra parte los bienes o servicios que son objeto del mismo.

Los sujetos del mercado y el Derecho mercantil

Comerciante, empresario mercantil y empresario en el CCom

CCom, art. 1 se considera comerciantes a "los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente" y a "las compañías mercantiles o industriales que se constituyen con arreglo a este Código" (idéntica noción del derogado Código).

De esa noción de comerciante, y a impulsos de la doctrina, se ha pasado a la noción, primero, de empresario mercantil y posteriormente, de empresario, suprimiendo incluso la calificación de mercantil.

Esta evolución se manifiesta en CCom en los arts. 16, 19, 22 y 24 que se refieren a la inscripción en el Registro Mercantil de los empresarios individuales (ojo, ha desaparecido la calificación de mercantil). Y en materia de contabilidad, el propio Título III del Libro I tiene el epígrafe "De la contabilidad de los empresarios", en los arts. 25 y ss. se impone la obligación de contabilidad a los empresarios en general y no sólo a los empresarios mercantiles.

Resulta así una falta de coordinación evidente entre la noción de comerciante que se establece en el art. 1 del Código y la regulación del Registro Mercantil y de la contabilidad, que se refiere no al comerciante definido en el art. 1, sino a los empresarios en general. Esta falta de coordinación es la consecuencia de la evolución doctrinal que se ha producido en el Derecho mercantil, y que ha sustituido la noción de comerciante por la de empresario.

Según el art. 1 CCom el comerciante es la persona que se dedica habitualmente al ejercicio del comercio, entendido éste en sentido amplio para incluir también la industria. El empresario (noción más amplia) comprende a todas las personas que disponen de una organización de elementos personales, materiales e inmateriales para producir bienes o servicios para el mercado. Ejemplo, es indudable que los agricultores y ganaderos estaban fuera de la noción de comerciante del art. 1 CCom, como se ratifica por el art. 326 del CCom al excluir de la compraventa mercantil las ventas de los propietarios, labradores o ganaderos de sus cosechas o ganados, sin embargo, los agricultores y ganaderos, al disponer de una organización, mayor o menor, para la producción de bienes para el mercado son empresarios, aunque sean empresarios agrícolas o ganaderos. Y en la medida en que son empresarios caen bajo el ámbito de aplicación de las normas del CCom sobre Registro Mercantil y contabilidad.

La noción de comerciante que establece el art. 1 tiene diversas consecuencias:

  • La obligaciones de publicidad legal (Registro Mercantil) y de contabilidad.

  • Para delimitar algunos de los contratos mercantiles, que tienen un régimen especial dentro del CCom. Ejemplo, de la comisión mercantil (art. 244), del depósito mercantil (art. 303), del préstamo mercantil (art. 311) y del contrato de transporte terrestre (art. 349).

Una sociedad anónima o una sociedad de responsabilidad limitada: estamos ante un comerciante social al que le son aplicables todas las normas de los comerciantes.

Cuando la sociedad no es anónima ni de responsabilidad limitada, se considera a tenor de lo dispuesto en el art. 116 CCom que cualquier sociedad que adopte un tipo mercantil, como puede ser la sociedad colectiva o la comanditaria simple, es sociedad mercantil por ese hecho, debe considerarse comerciante o empresario mercantil.

Las normas aplicables a los comerciantes se aplican a todas las sociedades mercantiles en general. Y por lo que se refiere a los comerciantes individuales, su noción estricta es sólo relevante para la aplicación de los preceptos del CCom cuyos destinatarios son claramente las personas dedicadas a una actividad comercial o industrial en sentido estricto, excluyendo a los agricultores, ganaderos y artesanos.

Empresa, empresario y establecimiento mercantil

En el ámbito subjetivo se produce en el CCom un desplazamiento desde la noción de comerciante a la de empresario. Y esa sustitución del comerciante por el empresario tiene una incidencia todavía mayor en el conjunto de la legislación.

En el Derecho mercantil ese paso desde la noción de comerciante a la de empresario se explica por la necesidad de imponer las normas originariamente creadas para los comerciantes a todos aquellos que producen bienes o servicios para el mercado. En efecto, el comerciante en su sentido estricto es quien se dedica profesionalmente a la intermediación en la compra y venta de mercancías. El primer paso para la ampliación de esa primera noción estricta consistió en considerar que también la actividad industrial forma parte del comercio, en la medida en la que los industriales también realizan intermediación en la compra y venta de mercancías, aunque con la peculiaridad de que compran unas mercancías y después de someterlas a transformación, utilizándolas en los procesos industriales, venden después otras mercancías distintas.

Pero esa noción amplia de comerciante, que incluye la actividad industrial, por una parte es engañosa, puesto que el comercio en sentido estricto es distinto de la industria; y además no es suficientemente amplia para incluir la actividad de producción de servicios para el mercado. Se explica así la necesidad de sustituir la primigenia [primitiva] noción de comerciante por la de empresario, a los efectos de delimitar los sujetos que participan en el tráfico económico y a los que se les debe aplicar la normativa especial del Derecho mercantil.

Ocurre, sin embargo, que aunque ya en el CCom se mencione expresamente al empresario como sujeto destinatario de diversas normas (Registro Mercantil y contabilidad), no existe una definición legal del mismo, a diferencia de lo que ocurre con el comerciante en el art. 1 del Código. Esa falta de noción legal da lugar a diversas dificultades, porque en la doctrina los autores utilizan las nociones de empresa y empresario con significados diversos. Se contraponen fundamentalmente dos nociones de empresa, entendida ésta como organización o como actividad.

a) Según el concepto organicista, la empresa es un conjunto unitariamente organizado de elementos personales, materiales e inmateriales, ligados a un sujeto jurídicamente autónomo, destinado de manera duradera a la producción o distribución de bienes o servicios para el mercado.

La empresa es una organización de diversos elementos, pero no tiene personalidad jurídica. Por ello, para poder actuar en el tráfico necesita vincularse a un sujeto jurídicamente autónomo, esto es, un sujeto con capacidad jurídica y capacidad de obrar, que será quien realice los actos y negocios jurídicos (el empresario). Por ello cuando en las normas legales se hace referencia a la empresa como sujeto de derechos u obligaciones, realmente a quien se refiere la norma es al empresario, que es el único que puede asumir derechos y obligaciones.

Para esta doctrina, el establecimiento es el lugar físico donde se ejerce la actividad empresarial (los locales de la empresa).

b) Otros sectores doctrinales, la noción de empresa como actividad "todo ejercicio profesional de una actividad económica organizada con la finalidad de actuar en el mercado de bienes o servicios" (Uría).

Esta noción de empresa como actividad (antecedentes: Derecho italiano), se complementa por una parte con la noción de empresario como sujeto de esa actividad, y por otra parte con la noción de establecimiento "conjunto de medios instrumentales con los que se realiza la actividad del empresario".

Para quienes entienden la empresa como actividad, el conjunto organizado de elementos personales, materiales e inmateriales destinado de manera duradera a la producción o distribución de bienes o servicios para el mercado, es lo que denominan "establecimiento [la noción organicista]".

En definitiva, la noción de empresa va vinculada a la actividad de producción de bienes o servicios para el mercado, pero que esa noción varía según el sentido que le dan los distintos autores. Para superar esa contraposición entre las distintas nociones de empresa, se ha señalado en la doctrina que cabe distinguir tres aspectos distintos:

  1. El aspecto subjetivo o dinámico de la empresa: hace referencia a la actividad del empresario (coincide con la noción de empresa como actividad).

  2. El aspecto objetivo de la empresa: conjunto de elementos destinados a la producción, conjunto que tiene una parte fundamental inmaterial, pues la organización en sí misma tiene su propio valor con independencia del valor que corresponda a cada uno de los elementos personales, materiales e inmateriales que integren esa organización. Al valor inmaterial se denomina "avviamento" (italiana), "goodwill" (anglosajona) o fondo de comercio (de origen francés). Con ellas se expresa el sobrevalor que corresponde a una empresa (organicista) o a un establecimiento (la empresa como actividad), aparte del valor que pueda corresponder individualmente a los distintos elementos integrados en la organización.

  3. El aspecto interno de la empresa: hacer referencia a las relaciones laborales.

Las dificultades conceptuales vinculadas a la noción de empresa pueden ser superadas si la noción de empresa se entiende no como un "concepto cerrado", sino como un "tipo abierto".

Si se concibe la noción organicista de empresa "concepto cerrado", entonces el hecho de que no exista un conjunto organizado de elementos para la producción de bienes o servicios en el mercado impedirá que se considere que existe una empresa, aunque exista una actividad de producción de bienes o servicios para el mercado.

Si se concibe la noción organicista de empresa [conjunto] como un "tipo abierto", habrá que determinar en cada caso cuál es la característica de esa noción que sea relevante para la aplicación de las diversas normas que se refieren a la empresa o al empresario.

Por el contrario, cuando una noción se considera como un "tipo abierto", entonces no es imprescindible que para la aplicación de esa noción concurran en la situación de hecho todas y cada una de las características integrantes del "tipo", sino que bastará con que concurra aquella característica del tipo que haya sido determinante para la aplicación de la norma establecida por el legislador.

Hay ciertas actividades de producción de bienes o servicios para el mercado que difícilmente pueden incluirse en la noción de empresario, dentro del contexto del CCom. Es el caso de los profesionales liberales, de los agricultores, ganaderos y artesanos. Si del CCom pasamos a otro conjunto de textos legales como aquellos que pueden englobarse dentro del Derecho de la competencia, tendremos que lo relevante para aplicar la noción de empresa es la actuación en el mercado o de la existencia de un conjunto organizado para la producción de bienes o servicios para el mercado. Y dado además el origen y la finalidad de este conjunto normativo, las exclusiones de actividades agrícolas, ganaderas, artesanales o de profesiones liberales carecen en principio de relevancia. Así ocurre que en las leyes de defensa de la competencia y de competencia desleal sus normas son aplicables a todos los que actúan en el mercado.

Cuando los arts. 81 y 82 del Tratado de Roma establecen las prohibiciones de restricciones de la competencia o de abusos de posición dominante, y refieren esas prohibiciones a las empresas, hay que entender como tales a todos los que producen bienes o servicios para el mercado, incluyendo por supuesto a los profesionales liberales y, desde luego, a los agricultores, ganaderos y artesanos.

Si por el contrario se hace referencia a los negocios cuyo objeto es la empresa, tales como la transmisión o el arrendamiento, en tal caso lo relevante es el aspecto objetivo de la misma, esto es, el conjunto organizado de elementos personales, materiales e inmateriales para la producción de bienes o servicios para el mercado. Ese conjunto organizado es lo relevante para la aplicación de las normas que regulan los negocios sobre la empresa.

Empresarios y operadores económicos en la legislación reguladora del tráfico económico

En el CCom se ha producido una evolución en virtud de la cual la noción de comerciante ha llegado a ser sustituida por la de empresario mercantil e incluso por la de empresario en general. Tanto el comerciante como el empresario son sujetos dedicados a la oferta de bienes o servicios en el mercado.

Pero esta evolución no se detiene con la sustitución de la referencia a los comerciantes por la referencia a los empresarios en general. Como puede apreciarse en las normas legales más recientes del Derecho de la competencia, estas normas afectan a todo aquel que actúa en el mercado, aunque pueda considerarse que su actuación consiste en algún acto aislado. Obsérvese, el art. 3 de la Ley de Competencia Desleal de 1991 dispone en su apartado 1 que "la ley será de aplicación a los empresarios y a cualesquiera otras personas físicas o jurídicas que participen en el mercado". Del mismo modo el art. 1 de la Ley de Defensa de la Competencia de 1989 prohíben todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela que tenga efectos anticompetitivos, cualesquiera que sean los sujetos que los realicen.

Obsérvese pues, que en estas normas desaparece la referencia al empresario, para establecer el ámbito subjetivo refiriéndolo a cualquier persona que participe en el mercado.

La noción de empresario para delimitar el ámbito subjetivo de las normas que rigen el tráfico económico plantea en la actualidad diversas dificultades:

  • la noción de empresario hace referencia a quien se dedica habitualmente con una organización a la producción y oferta de bienes y servicios en el mercado. Ello implica una inadaptación de esa noción a los supuestos de personas que realizan actuaciones aisladas en el mercado. El problema se ha superado en la práctica al interpretar en sentido amplio la noción de empresario, refiriéndola al aspecto dinámico de esa noción.

  • Asimismo plantea problemas la distinción tradicional entre empresarios y profesionales liberales.

    • También este problema se ha superado en el ámbito del Derecho de la competencia considerando que los profesionales son empresarios en el aspecto dinámico que se atribuye a esa noción.

  • Pero aun interpretando en sentido amplio la noción de empresario, sigue siendo insuficiente para comprender en ella a todos los que participan activamente en el mercado. Ello es así porque los empresarios se identifican como tales por participar en el mercado desde el lado de la oferta, puesto que se caracterizan por producir u ofrecer bienes o servicios para el mercado. Quedan excluidas por tanto de esa noción las personas que participan en el mercado exclusivamente desde el lado de la demanda.

  • Todavía se plantea otro problema más específico, las sociedades mercantiles, deben tener una finalidad de lucro, que comparten además con las sociedades civiles (arts.1665 CC y 116 CCom).

Para superar estas dificultades cabe recurrir a una noción nueva, la de "operador económico", que empieza a utilizarse con cierta frecuencia en las disposiciones legales (vid. por ejemplo, la Exposición de Motivos de la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia; en el TCE los arts. 157.1 y 285.2...), y utilizada por la jurisprudencia del TJCE.

Por "operador económico" hay que entender toda persona que realiza operaciones en el mercado, tanto desde el lado de la oferta, como desde el lado de la demanda, busque o no busque un lucro con su actuación y tenga o no tenga una organización para participar en el mercado.

Si se parte de la idea de que las normas legales que rigen el mercado deben aplicarse a todos los que participan en él, es evidente que su ámbito subjetivo ha de ser no sólo el de los empresarios, sino el de los operadores económicos en general. Son operadores económicos los empresarios individuales, las sociedades mercantiles y el resto de las personas jurídicas, esto es, sociedades no mercantiles, fundaciones, asociaciones y otras entidades con personalidad jurídica (ej. las Cajas de Ahorro). No son operadores económicos las personas físicas que, como destinatarios finales, realizan en el mercado operaciones fuera del ámbito de una actividad profesional o empresarial, por cuanto la condición de consumidor no impone por sí sola la sujeción a ningún "status legal" determinado. Por el contrario toda persona jurídica está sometida a una regulación legal que impone un régimen jurídico determinado, del que tienen que formar parte necesariamente una serie de normas referentes a los medios para obligarse y para responder de las obligaciones contraídas.

A los operadores económicos se les aplica, en general, cualquiera que sea su régimen jurídico específico, las normas del Derecho de la competencia, esto es, normas sobre protección de la libre competencia, competencia desleal, y derechos de propiedad industrial.

Pero el régimen jurídico de los operadores económicos es muy diverso por diversas razones:

  1. Las CCAA tienen competencias para regular las cooperativas, fundaciones, asociaciones y Cajas de Ahorro. Ello hace que no exista una única regulación de estas entidades, sino una pluralidad de leyes autonómicas que, aunque similares, presentan divergencias, son distintas.

  2. Dentro de la legislación estatal el régimen jurídico aplicable a las sociedades civiles, a las cooperativas, fundaciones y asociaciones es muy distinto entre sí. Ciertamente que la unidad de mercado se vería plenamente satisfecha si el régimen jurídico de los operadores económicos fuera, dentro de cada categoría, el mismo dentro de todo el territorio español. En este sentido la UE con la finalidad de implantar y hacer efectivo un mercado interior único, impone normas para la aproximación de las legislaciones nacionales en materia de sociedades mercantiles, a través de las Directivas, además se regulan por Reglamento instituciones comunitarias como las agrupaciones europeas de interés económico, la Sociedad anónima europea, y la Sociedad cooperativa europea.

Esa uniformidad total parece que hay que descartarla de momento en España, dado el régimen de atribución de competencias legislativas entre el Estado y las CCAA.

Pero existen unas exigencias mínimas que impone el mercado único y que sólo en parte son atendidas debidamente en la actualidad por la legislación vigente. En efecto, en relación con los operadores económicos que no son sociedades mercantiles, pero que son personas jurídicas, la transparencia y seguridad del tráfico dentro del mercado imponen diversas exigencias:

  1. que se conozca con claridad cuál es el régimen de responsabilidad por las operaciones realizadas en nombre de la persona jurídica, esto es, en qué medida pueden responder personas físicas vinculadas a esa persona jurídica;

  2. el conocimiento con un mínimo de garantía por parte de los terceros del patrimonio que tiene la persona jurídica, y en los casos en que sólo ese patrimonio responde de las deudas de la persona jurídica es fundamental establecer los mecanismos que impidan el reparto o la desaparición o reducción incontrolados del patrimonio social;

  3. deben existir normas claras que determinen quién tiene el poder de representar a la persona jurídica y que establezcan un ámbito mínimo de esa representación; y,

  4. debe existir un sistema registral que permita a los terceros, con las debidas garantías jurídicas, conocer los datos relevantes para la contratación en el mercado, esto es, la denominación y domicilio sociales, el capital o el patrimonio de la persona jurídica y las aportaciones realizadas a éste, la designación de sus administradores, especificando quién tiene el poder de representación, por supuesto el régimen de responsabilidad, y, el conocimiento de las cuentas anuales.

Los consumidores o usuarios

Otros sujetos fundamentales dentro del mercado son los consumidores o usuarios; pero el hecho de ser consumidor o usuario no constituye un "status" jurídico especial al que vayan vinculadas determinadas obligaciones. Por ello los consumidores o usuarios, por sí mismos, no pueden considerarse como operadores económicos (empresarios y todas las personas jurídicas que participan en el tráfico). A diferencia de los consumidores o usuarios personas físicas, los operadores económicos sí que tienen un "status" que les impone cumplir con determinadas obligaciones.

La calificación como consumidor o usuario se realiza en relación con una operación económica determinada, en la que adquiere como destinatario final determinados productos o servicios. Por tanto una persona será considerada en determinado tipo de actuaciones, las que realice fuera de su ámbito de actividad profesional o empresarial, como consumidor o usuario; mientras que en otras operaciones, que por el contrario sí que realice dentro de su ámbito profesional o empresarial, no podrá ser considerado como consumidor o usuario. Por tanto, es obvio que la calificación de consumidor o usuario no constituye un "status" jurídico, sino que se establece en relación con operaciones determinadas, para atribuirle en general una protección jurídica especial.

Esa calificación como consumidor o usuario tiene trascendencia jurídica por cuanto en el ordenamiento jurídico español existe un principio constitucional de protección a los consumidores (art. 51 CE), y en desarrollo de ese principio existen una serie de normas a través de las cuales se trata de concretar para cada tipo de operaciones o de supuestos de hecho una protección especial.

LGDCU en su art. 3 se considera consumidores o usuarios tanto las personas físicas como las personas jurídicas (fuera del ámbito de actividad empresarial o profesional). Esa noción de consumidor o usuario, sin embargo, no rige para todo tipo de operaciones o circunstancias. En efecto, es normal que en las leyes especiales dictadas para proteger a los consumidores o usuarios se establezca, en cada una de ellas, la noción de consumidor o usuario que rige para su aplicación.

Así por ejemplo, la Directiva que regula la defensa de los consumidores y usuario no incluye a las personas jurídicas, que sí está presente en la LGDCU; otras sin embargo, excluye de la noción de consumidor a las personas jurídicas, siguiendo precisamente lo dispuesto en las Directivas comunitarias que se trasponen (ej. la Ley 7/1995 de Crédito al Consumo, art. 1.2).

La calificación como consumidor o usuario servirá para atribuirle determinados derechos en la relación jurídica concreta de que se trate. Y la calificación como operador económico implica la atribución de un "status", en virtud del cual esa persona jurídica debería estar sujeta al cumplimiento de unas obligaciones legales determinadas.

Objetos de tráfico económico en el mercado

Mercaderías

La regulación del Derecho mercantil tradicional estaba totalmente centrada en torno a la compraventa de mercaderías. En la actualidad el comercio de mercaderías es sólo una parte, y no la mayor, del tráfico económico en el mercado.

La noción de mercadería, como objeto del tráfico económico en el mercado, tiene pues una gran importancia para la compraventa mercantil, y para la aplicación de las normas sobre la propiedad de las mismas en el tráfico económico.

Las mercaderías son bienes muebles corporales con valor ínsito en ellos mismos y que están en la actualidad en el tráfico económico.

El valor ínsito: el valor del bien de que se trata está en el mismo bien corporal y no resulta de un derecho incorporado al mismo. Esta característica de la mercadería sirve para diferenciarla, por ejemplo, de los títulos valores, que también son bienes muebles, pero se trata de documentos cuyo valor no radica en el papel mismo que integra el bien corporal, sino en el derecho inmaterial que se incorpora al documento.

Las mercaderías, características:

  • bienes muebles (se excluye de las mercaderías a los bienes inmuebles).

  • bienes muebles corporales (que tienen corporeidad).

  • bienes muebles materiales (como tales se distinguen de los derechos que tienen la consideración de bienes muebles y de los bienes inmateriales -carecen de corporeidad).

  • Las mercaderías lo son mientras están dentro del tráfico económico, esto es, mientras están en una situación potencial de venta o de compra.

Así, por ejemplo, una mesa es una mercadería si está en una tienda de muebles; porque se supone que potencialmente puede ser vendida o comprada.

Ahora bien, si la mesa está dentro de una vivienda particular y no se ha hecho ninguna oferta de venta sobre la misma, entonces no se trata de una mercadería, puesto que no está en situación potencial de ser objeto del tráfico económico.

La noción de mercadería tiene especial relevancia referida al contrato de compraventa, y facilitar la transmisión de las mismas. En efecto, el art. 325 del CCom, refiere la mercantilidad a la compraventa "de cosas muebles para revenderlas, bien en la misma forma que se compraron o bien en otra diferente, con ánimo de lucrarse en la reventa". Esa referencia a los bienes muebles es a las mercaderías.

Obsérvese que en otro contrato mercantil también regulado en el CCom, como es el contrato de transporte, se hace referencia también a las mercaderías, pero en este caso el término no puede entenderse en sentido estricto, puesto que, a efectos del contrato de transporte también son mercaderías los bienes muebles corporales que ha de desplazar el transportista de un lugar a otro, aunque no se trate de bienes muebles que estén en ese momento en el tráfico económico, esto es, destinados a su compra o a su venta. Si un particular envía varias cajas de vino a un amigo suyo como regalo, se aplicarán las normas del contrato de transporte de mercaderías para el transporte que se haya contratado. Sin embargo, es obvio que las cajas de vino no están en el mercado, puesto que no están destinadas a su venta.

Las mercaderías, al tratarse de bienes muebles corporales están sujetas al art. 464 CC "la posesión de los bienes muebles, adquirida de buena fe, equivale al título [adquisición de la propiedad]. Sin embargo, el que hubiese perdido una cosa mueble o hubiese sido privado de ella ilegalmente, podrá reivindicarla de quien la posea". Ahora bien, el art. 85 CCom "la compra de mercaderías en almacenes o tiendas abiertas al público causará prescripción de derecho a favor del comprador, respecto de las mercaderías adquiridas, quedando a salvo, en su caso, los derechos del propietario de los objetos vendidos para ejercitar las acciones civiles o criminales que puedan corresponderle contra el que los vendiere indebidamente". Por esa razón está penado el delito de receptación con una pena agravada para quien con ánimo de lucro ayuda a los responsables de un delito contra el patrimonio a aprovecharse de los efectos del mismo utilizando un establecimiento o local comercial o industrial (art. 298 CP).

La calificación como mercaderías (compraventa) sirve para calificarla como mercantil y sujetarla por tanto a las normas de los arts. 325 y ss. del CC.

Desde la perspectiva del Derecho de la UE la calificación de determinados bienes muebles como mercancías tiene trascendencia, puesto que, en los arts.23 y ss. se regula la "libre circulación de mercancías" entre los Estados miembros. Especial importancia en la práctica tienen, para esa libre circulación de mercancías: el art. 28 se prohíben entre los Estados miembros las restricciones cuantitativas a la importación así como todas las medidas de efecto equivalente, y en el art. 30 TUE se establecen los supuestos excepcionales en los que un Estado miembro puede prohibir o restringir la importación, exportación o tránsito de mercancías (ej. protección de la propiedad industrial y comercial).

La noción de mercancías que rige para la aplicación de esos arts. del TUE coincide con la noción de mercaderías que ha sido expuesta anteriormente. En efecto, la STJCE de 1968 (la Comisión v. Italia) se estableció que como mercancías o mercaderías "los productos [bienes muebles corporales] valorables en dinero [valor ínsito] y susceptibles como tales de ser objeto de operaciones comerciales".

La STCE hace referencia a si el derecho a pescar se debe considerar como mercadería, aunque son valorables en dinero y susceptibles de ser objeto de operaciones en el mercado, no tienen sin embargo la consideración de mercancías a los efectos de los artículos correspondientes de un Tratado.

Bienes inmuebles

Los bienes inmuebles han sido ignorados por el CCom como objeto del tráfico mercantil. Por tanto, el tráfico económico referido a bienes inmuebles se regula por las normas del Derecho civil.

Los bienes inmuebles son objeto habitual del tráfico económico dentro del mercado. Es más, hay empresas como las urbanizadoras, constructoras o de promoción inmobiliaria que se dedican habitualmente a la negociación de bienes inmuebles.

La regulación sobre los negocios jurídicos que afectan a los inmuebles, así como sobre la propiedad y derechos reales sobre los mismos está íntegramente en el CC y en la LH. Ahora bien, esos operadores económicos, como empresarios que son, les son aplicables las normas integrantes del "status" de los empresarios individuales o sociales contenidas en el CCom, sí les son de aplicación.

La diferencia fundamental en el tráfico dentro del mercado entre las mercaderías y los bienes inmuebles radica en que la transmisión de las mercaderías se realiza por el simple paso de posesión de las mismas; mientras que, en general para las operaciones sobre bienes inmuebles tienen un valor fundamental las inscripciones en el Registro de la Propiedad, lo que exige además que los contratos sobre bienes inmuebles deban constar para la inscripción en dicho Registro, en documento público (art. 1280 CC).

Créditos, valores y títulos-valores

Dentro del mercado también circulan y son objeto de negocios los créditos que un operador económico pueda tener frente a terceros. La transferencia de créditos no endosables está regulada en los arts. 347 y 348 CCom.

Los negocios sobre los créditos plantean sin embargo, diversos problemas: a) existe el problema de comprobar que el crédito existe y cuáles son las características del mismo; b) comprobar que el crédito no ha sido transferido ya a otra persona; c) cerciorarse de que el deudor no tiene ninguna excepción que pueda oponer a quien pretenda cobrar ese crédito (ejemplo, que ya ha pagado el deudor); y, d) que el transmitente del crédito notifique la transferencia del mismo al deudor.

Para evitar todos estos inconveniente y facilitar la circulación de los derechos de créditos en el mercado, surgieron los títulos-valores: documentos a los que se incorpora un derecho que aparece descrito de manera que el adquirente de buena fe del documento adquiere el derecho tal como está en el mismo. Esto significa: que el derecho incorporado al documento se independiza, cobra autonomía frente a las relaciones jurídicas que originaron el crédito, y éste sólo puede circular unido al documento.

Por ello, quien adquiere el título-valor sabe que el derecho incorporado al mismo es el que figura descrito en el documento; que al no poder transmitirse el derecho sin el documento, la adquisición del título le legitima para ejercitar el derecho, y, además que el tercero deudor sólo podrá oponerle excepciones que tengan su base en menciones que aparezcan en el documento.

El prototipo del título-valor es la letra de cambio, el pagaré y el cheque (Ley Cambiaría y del Cheque de 1985).

Pero también pueden tener la consideración de títulos-valores las acciones y las obligaciones emitidas por sociedades anónimas. A estas acciones y obligaciones, que se emiten en series de títulos que todos ellos tienen las mismas características se los ha denominado habitualmente como valores mobiliarios.

Debido al avance de la informática, muchos valores mobiliarios tradicionales han pasado a ser valores o valores negociables, que se diferencian de los títulos-valores tradicionales en que el derecho o la posición jurídica no es preciso ya que se incorpore a un documento en papel, sino que a efectos de probar la titularidad del derecho y permitir su negociación se sustituye la incorporación al documento por su anotación en cuenta informática (el valor se incorpora a un registro informático, llevado por una entidad habilitada para ello, de manera que en el registro consta la anotación en cuenta que atribuye la titularidad del derecho y se facilita la negociación del valor anotado mediante la simple notificación de la operación de transferencia a través de las entidades habilitadas para ello).

Las acciones y las obligaciones de sociedades anónimas pueden estar representadas por medio de títulos [en papel] o por medio de anotaciones en cuenta (arts. 51 y 290 LSA). El régimen de los valores representados por medio de anotaciones en cuenta se encuentra en la Ley del Mercado de Valores de 1988 (arts. 5 y ss.).

Bienes inmateriales

Una parte fundamental de los bienes que son objeto del tráfico económico en la actualidad son los bienes inmateriales; son estos bienes los que se negocian y son objeto de explotación tanto en el ámbito del mercado tecnológico, como en los mercados generados por la sociedad del ocio, por la explotación de los medios de comunicación social y por la sociedad de la información.

Los bienes inmateriales se califican como tales para contraponerlos a los bienes corporales. Por tanto, el primer elemento definidor del bien inmaterial es que no está incorporado a un único bien material.

Pueden considerarse como bienes inmateriales las ideas o elementos ilimitadamente reproducibles, que como tales pueden ejecutarse un número ilimitado de veces, que tienen autonomía suficiente frente a sus creadores para permitir su transmisión independiente y su explotación económica por parte del tercero adquirente.

Los bienes inmateriales tienen una protección más o menos completa:

a) La protección más completa la tienen aquellos bienes inmateriales respecto de los cuales el ordenamiento jurídico atribuye a su titular un derecho de explotación exclusiva y le permiten la transmisión de sus derechos. Entre ellos, los derechos de propiedad industrial (invenciones industriales, el diseño industrial, las marcas y otros signos distintivos de la empresa), los derechos de la propiedad intelectual (derechos de autor y derechos conexos, que atribuyen derechos de explotación exclusiva sobre las obras literarias, artísticas, científicas, así como sobre los programas de ordenador, las bases de datos, las emisiones radiofónicas o las producciones audiovisuales).

Junto a estos bienes inmateriales, cabe mencionar otros vinculados a los derechos fundamentales, el art. 18.1 CE. Se trata del derecho a la intimidad personal y familiar, a la propia imagen, a la propia voz y al propio nombre, estos derechos no persiguen impulsar la explotación económica de esos bienes, sino preservar el derecho a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Su desarrollo es a través de la LO 1/1982 sobre Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen; prohibición general a los terceros para impedirles la intromisión en dichos derechos. Se establece en el art. 1.3 de la LO 1/1982 establece que esos derechos son irrenunciables, inalienables e imprescriptibles". En el art. 7.6 se considera intromisión ilegítima "la utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga". Pero en el art. 2.2 "no se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por Ley o cuando el titular del derecho hubiere otorgado al efecto su consentimiento expreso". Pues bien, dentro de ciertos círculos de personas que podrían calificarse como famosas, se venden reportajes sobre la vida íntima de determinadas personas, y especialmente, se negocia por cantidades importantes en ocasiones con el nombre y la imagen de las personas. Los derechos de imagen tienen una trascendencia fundamental a efectos de su explotación económica, que en determinados ámbitos esté incluso reconocida legalmente.

Así resulta que la autorización para el uso de la imagen o del nombre de determinadas personas con relevancia pública, especialmente deportistas y artistas, es la base de una actividad económica de gran relevancia como es el denominado mercadeo o en su terminología inglesa "merchandising". Y así gracias a la autorización, negociada en el correspondiente contrato, se venden productos de los más diversos con el nombre del deportista o del artista famoso, o posters, fotografías, cromos coleccionables, camisetas, etc. con la imagen del mismo (sobre la explotación comercial del derecho a la propia imagen puede verse la STS de 1988).

En definitiva, por tanto, cabe hablar de la existencia de unos bienes inmateriales vinculados a la personalidad que tienen en la actualidad una gran relevancia dentro de la actividad económica en el mercado. Si bien es cierto que la titularidad de esos bienes no puede transmitirse, sí que se puede otorgar consentimiento o autorización para su uso en una actividad mercantil, lo cual se hará normalmente bien a través de un contrato de licencia, o preferentemente de mercadeo o "merchandising".

b) Otros bienes inmateriales que carecen de un derecho a la explotación exclusiva legalmente reconocido. Son ideas o elementos que son indefinidamente reproducibles por medios tecnológicos, que se negocian en el mercado y tienen un valor económico, pero que no tienen atribuido un derecho de explotación exclusivo por parte del ordenamiento jurídico. Se trata, por ejemplo, de secretos industriales no patentables o de secretos comerciales, de noticias en el ámbito de los medios de comunicación social, de formatos de espectáculos artísticos o de programas televisivos y también de acontecimientos deportivos.

En todos estos casos no hay un derecho exclusivo legalmente reconocido y, por tanto, la protección legal es más limitada que la que existe en materia de propiedad industrial, derecho de autor o bienes de la personalidad. Esa protección existe en cierta medida a través de dos cauces jurídicos complementarios: a) estableciendo cláusulas de secreto y de exclusiva en los contratos a través de los cuales se transmite el conocimiento del bien inmaterial. Es el caso de los contratos en que se transmite el "Know-how" (secreto industrial o comercial) o determinadas noticias a los medios informativos; y, b) la que atribuyen las normas sobre competencia desleal, en la medida en que estas normas prohíben la violación de secretos (art. 13 LCD), el aprovechamiento de los resultados del trabajo ajeno, mediante la copia que da lugar a la confusión (art. 11 LCD) o mediante la utilización de medios tecnológicos que permiten esa apropiación de lo ajeno sin ningún esfuerzo suplementario.

El hecho, es que, aun cuando en estos casos la protección legal es menos completa que cuando se otorga un derecho exclusivo de explotación, la realidad pone de manifiesto que existe un mercado muy importante en el que se negocian los bienes inmateriales de este tipo.

Servicios

Los servicios constituyen la parte más importante de esa actividad económica en los países desarrollados como España. Sin embargo, en la regulación del CCom no se contiene una regulación general sobre los contratos cuyo objeto es la prestación de servicios, sólo se regulan modalidades que nacieron históricamente en relación con el comercio de mercancías. Así se regulan contratos como la comisión, el depósito, el préstamo, el transporte, y el seguro (Ley del Contrato de Seguro).

Ocurre, por otra parte, que tampoco puede decirse que exista una regulación legal de carácter general sobre los contratos cuyo objeto es la prestación de servicios en el CC. El arrendamiento de servicios, regulado en los arts.1583 a 1587, que se refiere al "servicio de criados y trabajadores asalariados" está totalmente obsoleto, y tampoco la regulación del arrendamiento de obra en los arts.1588 a 1600 contiene una regulación adecuada a las exigencias actuales de la realidad, etc. Falta en nuestro ordenamiento jurídico una regulación general de los contratos cuyo objeto es la prestación de servicios y que la regulación del arrendamiento de obra es insuficiente y parcial.

La importancia y diversidad de los servicios como objeto del tráfico económico se pone de manifiesto mencionando simplemente algunos ejemplos (mantenimiento de maquinaria, de distribución, de publicidad y marketing, de asesoramiento y consultoría, de telecomunicaciones, relacionados con el mundo del espectáculo, etc.). Esta expansión que continúan experimentando los servicios como objeto del tráfico económico ha tenido lugar fundamentalmente al amparo del principio de libertad de pactos del art. 1255 CC, y respecto de determinados tipos de servicios se han dictado normas legales sectoriales, relacionadas con la naturaleza de los servicios de que se trata, y que en ocasiones tienen un marcado carácter administrativo. Ejemplos; en leyes calificadas expresamente como mercantiles: Ley del Contrato de Agencia, Ley del Contrato de Seguro, Ley General de Publicidad. Normas de carácter administrativo:

Ley del Mercado de Valores, Ley de Auditoría de Cuentas, Ley de Ordenación del Transporte Terrestre, Ley General de Telecomunicaciones.

Especial y creciente importancia tiene la prestación de servicios en el ámbito del comercio electrónico, de manera que los servicios de acceso, almacenaje y transmisión (Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico), son también objeto de contratación, igual que es preciso contratar con los prestadores de servicios de certificación, esos servicios respecto de las firmas electrónicas (RDL de 1999).

Evidentemente, los operadores económicos que ofrecen esos servicios en el mercado han de ser considerados como empresarios y comerciantes a los efectos del CCom, igual que la contratación de esos servicios debe entenderse como actos de comercio por analogía, aunque la calificación tiene unos efectos limitadísimos, al faltar una regulación de los contratos correspondientes en la mayoría de los casos. Sí que serán aplicables sin embargo las escasas normas generales sobre contratos contenidas en el CCom.

Esta atomización de la regulación aplicable a los contratos en atención a los distintos tipos de servicios es inevitable. Pero sería necesario establecer una regulación general que estableciera normas sobre las cuestiones fundamentales y comunes a los contratos de servicios de distinta naturaleza.

Empresas

La empresa, considerada en su aspecto objetivo, esto es, como conjunto organizado de elementos personales, materiales e inmateriales para la producción o intercambio de bienes o servicios para el mercado; denominada por parte de la doctrina como establecimiento, ha sido siempre objeto del tráfico económico; pero nunca con la intensidad con que la transmisión de empresas se produce en los últimos años. Tradicionalmente la explotación de la empresa la realizaba su titular como una actividad en principio indefinida, y sólo en supuestos poco frecuentes tenía lugar la transmisión de las empresas. Pero en los últimos tiempos puede decirse que existe un verdadero mercado de empresas que se compran y se venden continuamente, en procesos especulativos, de manera que a menudo la adquisición de la empresa es simplemente una operación previa a su posterior enajenación en condiciones más ventajosas.

Por ello, hay que considerar hoy también que las empresas mismas son un objeto importante del tráfico económico, aunque hay que hacer notar que la transmisión de las mismas puede realizarse a través de negocios jurídicos de muy distinta naturaleza: la empresa puede comprarse, puede transmitirse a través de una fusión o una escisión societaria o puede transmitirse en realidad mediante la adquisición de todas las acciones o participaciones de la sociedad anónima o de responsabilidad limitada que sea titular de la empresa.

Dinero

Función del dinero y deuda dineraria

El dinero es el instrumento general de cambio en el mercado, que como tal sirve para valorar todos los bienes y servicios y para valorar también los daños y perjuicios que deben abonarse por quien debe responder de ellos en virtud de una responsabilidad contractual o extracontractual.

En cada Estado tiene la consideración de dinero el medio de pago de curso legal, que como tal tiene que ser admitido por el acreedor para la extinción de las deudas dinerarias. En España la moneda de curso legal es el euro.

La característica de las deudas dinerarias consiste en que se trata de deudas de suma, esto es, que se pagan en moneda de curso legal, sin que deban entregarse billetes o monedas determinados (art. 1170 CC).

Solamente en los casos en que se hayan depositado unos billetes o monedas concretamente determinados, pactándose expresamente la devolución de esos mismos billetes o monedas, será preciso cumplir la obligación tal como ha sido pactada. En esos casos, no estaremos ante una deuda de suma dineraria, que es la deuda dineraria propiamente dicha, sino que estaremos ante una obligación de devolver cosas específicamente determinadas. Tampoco podrá extinguirse una deuda dineraria por la entrega de una suma en moneda de curso legal, si se hubiera pactado expresamente el pago en una moneda extranjera determinada, siempre que la obligación de pago en la referida moneda esté autorizada o resulte permitida de acuerdo con las normas de control de cambios (art. 47 de la Ley Cambiaría y del Cheque de 1985).

Al ser la deuda dineraria propiamente dicha una deuda de suma, rigen para ella dos consecuencias fundamentales: a) cuando se constituye un depósito de dinero (depósito de una suma de dinero) los billetes o monedas entregados, dado su carácter fungible, se integran total e indiferenciadamente con el resto del patrimonio del deudor que recibe el depósito. Por consiguiente, el depositario o el prestatario adquiere la propiedad de los billetes o monedas recibidos, asumiendo solamente la obligación de devolver la misma suma en dinero de curso legal (art. 1753 del CC), b) Otra característica de las deudas dinerarias consiste en que se rigen por el denominado principio nominalista: en las deudas de dinero, el deudor cumple entregando la suma de dinero pactada, sin que pueda afectar a esa obligación de pago la pérdida de valor adquisitivo que la moneda haya experimentado como consecuencia de la inflación (incremento del índice de precios al consumo -IPC-). Normalmente para compensar la pérdida de valor adquisitivo se pactan además unos intereses que tienen en cuenta la tasa prevista de la inflación. Y esos intereses o bien se pactan como obligación accesoria a la del pago de la suma principal, o bien se calculan por su suma total que se añade a la suma principal integrándose totalmente en la deuda de ésta.

Las obligaciones dinerarias pueden satisfacerse, evidentemente en billetes o monedas de curso legal; pero cada vez es más frecuente la realización de los pagos por medio de simples anotaciones en las cuentas de las entidades de crédito. Ello hace, que cada vez sea menor la circulación de billetes y monedas físicas, de manera que para los pagos se utilizan o bien cheques o transferencias bancarias o domiciliación de recibos y facturas en entidades de crédito y la utilización de tarjetas de crédito. En todos estos casos el dinero se utiliza por medio de abonos y adeudos en las cuentas bancarias de los implicados en la operación que da lugar al pago dinerario.

Transición para sustituir la peseta por el euro

El período de transición para la sustitución de la peseta por el euro ha terminado, pero ello no significa que no puedan subsistir importantes consecuencias de esa sustitución en el tráfico económico. Al término de ese período transitorio ha desaparecido la peseta, sustituida por el euro y todas las menciones en pesetas deben haber sido sustituidas por menciones en euros, realizándose la transformación mediante una simple operación matemática consistente en aplicar la equivalencia de un euro igual 166,386 pesetas (Reglamento CE 2866/98 de 1998).

Dicha sustitución se ha regido: Por el Reglamento CE 1103/97 que establece el principio básico en su art. 3 "la introducción del euro no producirá alteración alguna en los términos de los instrumentos jurídicos ni eximirá ni excusará el cumplimiento de lo establecido en aquéllos, ni tampoco otorgará a las partes la facultad de alterarlos o darlos por terminados unilateralmente. Esta disposición se entiende sin perjuicio de todo aquello que las partes hayan podido acordar". Por el Reglamento CE 974/98 sobre la introducción del euro, a partir del 1 de enero de 1999 la moneda de los Estados miembros participantes es el euro, que sustituye a la moneda de cada Estado miembro participante con arreglo al tipo de conversión.

En España se promulgó la Ley 46/1998 sobre introducción del euro. En ella se mencionan los principios y efectos que han regido para la sustitución de la peseta por el euro. Esos principios y efectos son los siguientes:

  • Principio de neutralidad: la sustitución de la peseta por el euro no produce alteración del valor de los créditos o deudas, permaneciendo su valor idéntico, sin solución de continuidad (art. 6).

  • Principio de fungibilidad: las referencias contenidas en cualquier instrumento jurídico a importes monetarios tendrán la misma validez y eficacia, ya se expresen en pesetas o en euros, siempre que dichos importes se hayan obtenido con arreglo al tipo de conversión y reglas de redondeo previstas en el art. 11 de la propia Ley (art. 7).

  • Principio de equivalencia nominal: el importe monetario expresado en euros resultante de la aplicación del tipo de conversión y del redondeo en su caso, es equivalente al importe monetario expresado en pesetas que fue objeto de la conversión (art. 8).

  • Principio de gratuidad: la sustitución será gratuita para los consumidores (art. 9).

  • Y el efecto o principio de continuidad: la sustitución no podrá ser en ningún caso considerada como un hecho jurídico con efectos modificativos, extintivos, revocatorios, rescisorios o resolutorios en el cumplimiento de las obligaciones (art. 10).

La "redenominación" es una suma dineraria sustituida de pesetas a euros. Esa expresión es definida en el art. 2.3 de la Ley 46/1998 "A los electos previstos en esta Ley se entiende por redenominación el cambio irreversible de la unidad de cuenta peseta a la unidad de cuenta euro en tanto exprese un importe monetario, en cualquier instrumento jurídico, conforme al tipo de conversión y una vez practicado el correspondiente redondeo. La redenominación no tiene la consideración de hecho imponible tributario".

El problema más importante que ha planteado el "redondeo" ha sido al hacer la conversión, redenominación, de pesetas en euros puede ocurrir que el resultado dé lugar a una serie de decimales de euro que exceda de los céntimos. En tal caso el redondeo debe hacerse al céntimo más próximo. Si la última cifra resultante de la conversión es exactamente la mitad de un céntimo, el redondeo se efectuará a la cifra superior. Pero la redenominación de pesetas en euros plantea una problemática muy especial referida a la cifra del capital social y de las acciones o participaciones de las sociedades anónimas y de sociedades de responsabilidad limitada. La redenominación de la cifra del capital social se realiza por acuerdo del órgano de administración de la sociedad, sustituyendo la cifra en pesetas por la cifra en euros y aplicando el redondeo tal como se ha explicado anteriormente. Pero el problema puede surgir porque esa redenominación del capital social en euros, al dividirse por las partes alícuotas de ese capital representadas por las acciones o participaciones dé como resultado una cantidad en euros con un gran número de decimales. En estos casos no se redondea el valor nominal resultante, pero sí que puede reducirse el número de decimales de ese valor nominal hasta un número no superior a seis. Y esta misma norma se aplica a la redenominación de la cifra del capital y aportaciones de las sociedades cooperativas (art. 21 de la Ley 46/1998). Es obvio, que no parece deseable que el valor nominal de las acciones o participaciones de las sociedades anónimas o sociedades de responsabilidad limitada sea una cifra con seis decimales. Por ello, la Ley establece un sistema simplificado para permitir los aumentos o reducciones del capital social, cuyo objeto sea el de conseguir que el valor nominal de la acción o participación arroje solamente una cifra con dos decimales (art. 28 de la Ley 46/1998).

Comercio electrónico

Significado del comercio electrónico para el Derecho mercantil

Dentro del tráfico económico en el mercado, entendido éste en sentido abstracto, merece una consideración una nueva modalidad de tráfico económico "el comercio electrónico". Éste se vincula totalmente a la aparición de la denominada sociedad de la información, integrada por las redes informáticas y cuya manifestación más conocida hasta ahora es Internet.

Como es sabido, a través de las redes informáticas es posible no sólo la transmisión de datos escritos, sino también de imágenes y de sonidos. Resulta así posible establecer una comunicación similar a la que puede tener lugar por carta, comunicación a la que se denomina correo electrónico.

Evidentemente es posible realizar contratos por medio de los mensajes intercambiados por correo electrónico entre las partes. Pero es que además, a través de las páginas Web, se pueden ofrecer bienes o servicios a quienes deseen adquirirlos. Con el comercio electrónico puede decirse que surge una nueva modalidad de mercado en el que rigen con carácter general las mismas normas legales vigentes para el tráfico económico en el mercado tradicional. Así pues rigen, por ejemplo, para ese mercado las normas sobre contratación, sobre signos distintivos, sobre competencia desleal, sobre protección de los consumidores, sobre derechos de autor y derechos conexos, etc.

Regulación legal

El tráfico económico dentro del comercio electrónico exige considerar algunos problemas específicos que deben ser regulados especialmente, razón por la que se promulgó la Directiva 2000/31/CE, sobre Comercio Electrónico, que ha sido incorporada al ordenamiento jurídico español por la Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (LSICE) modificada por Ley 56/200 de medidas de impulso de la Sociedad de la Información.

Esta Ley regula básicamente las obligaciones y actividades de los prestadores de servicios de la sociedad de la información, las comunicaciones comerciales y contratación por vía electrónica, y el régimen administrativo de infracciones y sanciones (arts. 37 a 45), cuya competencia sancionadora se atribuye al órgano o autoridad que dictó la resolución incumplida o al que estén adscritos los inspectores (arts. 43.1). En la Administración estatal las sanciones por infracciones muy graves corresponderán al Ministerio de Industria.

Las actividades relacionadas con el tráfico económico (por vía electrónica) están sometidas a LSICE y las que regulan la libre competencia y competencia desleal, la publicidad, la protección de los consumidores y usuarios, los derechos de propiedad industrial e intelectual, la contratación y responsabilidad civil en general, así como las acciones de cesación.

Ámbito de aplicación de la LSICE

La determinación del ámbito de aplicación de la LSICE es de la mayor importancia, puesto que una característica fundamental de la sociedad de la información consiste precisamente en su carácter universal o global. Ello significa que en España y a través de Internet o de las redes informáticas se pueden recibir comunicaciones y se puede contratar con prestadores de servicios establecidos en España o en el extranjero. Es, por consiguiente, fundamental determinar el ámbito de aplicación de la LSICE como ley española que es, puesto que esa determinación es la que permite establecer a qué prestadores de servicios y a qué servicios de la sociedad de la información es aplicable esa ley española.

La LSICE es aplicable:

  1. A los prestadores de servicios de la sociedad de la información establecidos en España y a los servicios prestados por ellos, así como a los servicios de la sociedad de la información que los prestadores de los mismos residentes o domiciliados en otros Estados ofrezcan a través de un establecimiento permanente situado en España (arts. 2.1 y 2.2 LSICE).

  2. aunque el prestador de servicios esté establecido en otro Estado de la UE o del Espacio Económico Europeo, cuando el destinatario de los servicios radique en España y los servicios afecten a derechos de propiedad intelectual o industrial, emisión de publicidad por instituciones de inversión colectiva, actividad de seguro directo, obligaciones nacidas de contratos celebrados con personas físicas que tengan la condición de consumidores, régimen de elección por las partes contratantes de la legislación aplicable a su contrato y licitud de comunicaciones comerciales no solicitadas (art. 3.1 LSICE).

  3. Los prestadores de servicios que están establecidos fuera de la UE o del EEE cuando los servicios son dirigidos al territorio español, siempre que ello no contravenga lo establecido en convenios o tratados internacionales que sean aplicables (art. 4 LSICE).

La LSICE permite que las autoridades españolas adopten las medidas necesarias para interrumpir la prestación de servicios o hacer que se retiren datos que vulneren principios fundamentales del ordenamiento jurídico (la salvaguarda del orden público; la investigación penal; la seguridad pública y defensa nacional; la protección de la salud pública y de las personas físicas que tengan la condición de consumidores o usuarios, incluso cuando actúen como inversores; el respeto a la dignidad de la persona y al principio de no discriminar por motivos de raza, sexo, religión, opinión, nacionalidad, discapacidad o cualquier otra circunstancia personal o social, y la protección de la juventud v de la infancia -art. 8 LSICE).

Prestadores de servicios y destinatarios

Los operadores económicos y las partes que intervienen en la sociedad de la información y en el comercio electrónico son designados (Directiva y LSICE) como "prestadores de servicios" y "destinatarios", términos ambos que dan lugar a una indudable confusión.

Bajo la expresión "prestador de servicios" se incluyen dos tipos de actividades:

  1. los servicios de comunicación de datos a través de las redes electrónicas "servicios de la sociedad de la información", en sentido estricto, los prestadores de estos servicios de comunicación de datos son quienes prestan servicios contratando a través de las redes informáticas en el ejercicio de una actividad económica a distancia. Son, por ejemplo, quienes envían comunicaciones comerciales o información a través de las redes o contratan con terceros, a través de éstas [Anexo, ap. a) LSICE]. Cabe pensar que no es acertado calificar a estos operadores como prestadores de servicios, puesto que a menudo el servicio que prestan y por el que se les califica como prestadores de servicios consiste simplemente en contratar o hacer publicidad u ofertas a través de las redes informáticas.

  2. los prestadores de servicios de intermediación (o prestadores de servicios de intermediación operativa), que consisten no en el envío de datos o contratación, sino en facilitar a otros el acceso y la operatividad en las redes informáticas. Anexo "son servicios de intermediación la provisión de servicios de acceso a Internet, la transmisión de datos por redes de telecomunicaciones, la realización de copia temporal de las páginas de Internet solicitadas por los usuarios, el alojamiento en los propios servidores de datos, aplicaciones o servicios suministrados por otros y la provisión de instrumentos de búsqueda, acceso y recopilación de datos de enlaces a otros sitios de Internet".

También suscita confusión el uso del término "destinatario". Anexo (d) "destinatario del servicio" o "destinatario" es la "persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información". La confusión surge por la utilización del término "destinatario" para designar tanto a quien contrata a través de las redes informáticas o a quien se dirige información o comunicaciones a través de esas redes, como para designar a quien contrata con un prestador de servicios determinados servicios de intermediación operativa para acceder u operar a través de las redes. Y es obvio que los dos supuestos son radicalmente distintos.

En España el lenguaje habitual el término "destinatario" en relación con el transporte de mercancías o el correo: es la persona a la que se dirige el envío de una mercancía o de una carta. Sin embargo, la LSICE da un contenido mucho más amplio a ese término, creando así una confusión a todos los niveles.

En efecto, "destinatario" es toda persona que utiliza un servicio de la sociedad de la información, con independencia de que sea esa persona quien envíe o quien reciba las comunicaciones electrónicas.

Pero la mayor confusión surge porque es evidente que ningún sentido tiene en nuestro idioma designar como "destinatario", no a quien recibe o envía datos o comunicaciones a través de las redes informáticas, sino a quien contrata servicios de intermediación operativa para poder acceder y operar a través de las redes. Así resulta que por esa vía se viene a calificar como "destinatario" a quien contrata un arrendamiento de servicios o de obra para poder acceder y operar en Internet.

Obligaciones legales de los prestadores de servicios

La prestación de servicios de la sociedad de la información no está sujeta a autorización previa (art. 6 LSICE), por lo cual cualquiera puede dedicarse a ella. El prestador de servicios, al ofrecer bienes o servicios en el mercado, aunque sea por vía electrónica, tendrá la consideración de empresario y deberá cumplir las obligaciones legales y estará sujeto al "status" legal que le son aplicables en esa condición de empresario. Además, están sujetos a ciertas obligaciones legales que se vinculan específicamente con su actividad como tales prestadores de servicios.

El prestador de servicio, la obligación legal más importante es su identificación frente a terceros. En efecto, en el tráfico económico normal los terceros que se relacionan con un empresario conocen su nombre o denominación social y el lugar donde tiene su establecimiento, además del Registro público en que está inscrito si se trata de una persona jurídica. Por ello, para dar unas garantías mínimas a quienes operan a través de las redes informáticas, la LSICE (art. 10) impone a los prestadores de servicios de la sociedad de la información la obligación de disponer de los medios que permitan tanto a los destinatarios como a los órganos competentes "acceder por medios electrónicos, de forma permanente, fácil, directa y gratuita" a los datos necesarios para identificar al prestador de servicios. Esta obligación se entiende cumplida si los datos de identificación aparecen en la página o sitio de Internet. Los datos son: nombre o denominación social; NIF o DNI residencia o domicilio o, en su defecto, la dirección de un establecimiento permanente en España; la dirección de correo electrónico y cualquier otro dato que permita establecer con el prestador de servicios una comunicación directa y efectiva; además los datos de su inscripción en el Registro Mercantil o de aquel otro registro público y, si la actividad del prestador de servicios exige autorización previa, los datos sobre la misma; y "información clara y exacta sobre el precio del producto o servicio, indicando si incluye o no los impuestos aplicables y, en su caso, sobre los gastos de envío".

Especial importancia tiene la adecuada identificación de los prestadores de servicios de intermediación, teniendo en cuenta que son estos los que permiten el acceso a las redes informáticas, se encargan de las transmisiones y también de albergar en sus ordenadores las páginas web. Es precisamente a través de estos prestadores de servicios como pueden identificarse, en caso necesario, las personas que acceden a la red a través de ellos, que mantienen páginas web y hacen ofertas y operaciones.

Esa importancia de la identificación de los prestadores de servicios de intermediación aparece clara en la LSICE en cuanto se les impone el deber de colaboración con los órganos competentes, de manera que el órgano competente "podrá ordenar a los citados prestadores que suspendan el correspondiente servicio de intermediación utilizado para la provisión del servicio de la sociedad de la información o de los contenidos cuya interrupción o retirada hayan sido ordenados respectivamente"(art. 11.1 LSICE).

Además, los operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas, los proveedores de acceso a las redes de telecomunicaciones y los prestadores de servicios de alojamiento a datos deberán retener los datos de conexión y tráfico generados por las comunicaciones establecidas durante la prestación de un servicio de la sociedad de la información por un período máximo de 12 meses, a los efectos de poder localizar el origen de los datos o información transmitida y el momento en que se inició la transmisión. Esos datos se han de conservar para su utilización en el marco de una investigación criminal o para la salvaguarda de la seguridad pública v la defensa nacional (art. 12 LSICE). El incumplimiento de alguna de estas obligaciones legales impuestas por la LSICE no sólo constituirá una infracción susceptible de ser sancionada administrativamente conforme, sino que, además, podrá tener incidencia en la valoración de las consecuencias jurídicas de las relaciones privadas del prestador de servicios con los terceros.

Responsabilidad de los prestadores de servicios

Un tema fundamental para el comercio electrónico es la cuestión sobre la responsabilidad de los prestadores de servicios por el hecho de trasmitir o alojar determinadas informaciones ilícitas.

Por una parte los prestadores de servicios de la sociedad de la información en sentido estricto, esto es, quienes generan la información y los datos y realizan las actuaciones necesarias para su difusión en las redes informáticas. Esos prestadores de servicios están plenamente sujetos a las responsabilidades civil, penal o administrativa establecidas en el ordenamiento jurídico con carácter general para quienes realizan actividades ilícitas (art. 13.1 LSICE), y, por supuesto, la ilicitud comprende también los actos que lesionan derechos de terceros. La responsabilidad es la misma imputable a cualquier operador económico, nunca ha sido objeto de discusión.

Distinta es la cuestión de la responsabilidad en que puedan incurrir los prestadores de servicios de intermediación por la transmisión o alojamiento de informaciones o datos que no son generados por ellos y que resultan ser ilícitos. A estos LSICE dedica una regulación específica en sus arts.14 a 17. La LSICE en sus arts.14 a 17 parte de un principio general tomado de la Directiva, no puede haber responsabilidad del prestador de servicios de intermediación operativa que se limita a transmitir o almacenar datos o informaciones facilitados por el tercero que ha contratado con él, o a almacenar de forma automática, provisional y temporal la información con la única finalidad de hacer más eficaz la transmisión ulterior de la información a otros destinatarios, o a facilitar enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda. No puede haber en tales casos responsabilidad por la ilicitud que él no ha generado. Es decir, éstos no tienen una obligación de supervisar los datos o informaciones que transmitan, almacenen o enlacen, ni de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen la existencia de actividades ilícitas a cuya difusión estén contribuyendo.

El verdadero problema se plantea a la hora de determinar a partir de qué momento puede tener lugar la responsabilidad del prestador de servicios de intermediación, cuando ha tenido conocimiento de que la información o datos que transmite, almacena o busca pueden ser ilícitos.

La LSICE distingue cuatro supuestos distintos de atribución de responsabilidad: Por una parte, la LSICE dedica los arts.14 y 15 a la responsabilidad de los operadores de redes y proveedores de acceso y de los prestadores de servicios que realizan copia temporal de los datos solicitados por los usuarios. Por otra parte, los arts.16 y 17 se refieren a la responsabilidad de los prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos y de prestadores de servicios que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda.

Los operadores de redes y proveedores de acceso no responden en ningún caso (art. 14), mientras que los prestadores de servicios de alojamiento y que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda (arts. 16 y 17) sólo responderán si tienen conocimiento efectivo de la resolución del órgano competente que declara la ilicitud de los datos o la lesión de derechos a terceros, o que ha ordenado la retirada de aquéllos, y teniendo ese conocimiento no ha actuado con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos.

En conclusión, parece que los preceptos de la LSICE dedicados a esta materia habría que interpretarlos en el sentido de que los prestadores de servicios de intermediación no responden, con carácter general, de la ilicitud de las informaciones a cuya difusión contribuyen, pero que han sido genera- das por terceros independientes que contratan con ellos, a no ser que tengan un conocimiento efectivo de la ilicitud. Ese conocimiento efectivo puede considerarse que existe cuando por cualquier medio (art. 17. LSICE) se les da a conocer esa ilicitud y ésta es evidente. Si la ilicitud no es evidente, entonces el conoci- miento efectivo sólo se entenderá que existe cuando el órgano competente haya declarado la ilicitud.

Contratación por vía electrónica

Normas generales

Como norma general, los contratos celebrados por vía electrónica (art 23 LSICE) se rigen por lo dispuesto en el CC o en el CCom sobre la validez y eficacia de los contratos, así como por lo dispuesto en cualesquiera otras disposiciones legales, entre las que hay que tener en cuenta la LGDCU o la ordenación de la actividad comercial.

"Para que sea válida la celebración de contratos por vía electrónica no será necesario el previo acuerdo de las partes sobre la utilización de medios electrónicos" (art. 23.2 LSICE). Esto significa, por tanto, que no es aplicable analógicamente a este medio de contratación lo dispuesto en el art. 51.2 CCom, según el cual la correspondencia telegráfica "sólo producirá obligación entre los contratantes que hayan admitido este medio previamente y en contrato escrito, y siempre que los telegramas reúnan las condiciones o signos convencionales que previamente hayan establecido los contratantes, si así lo hubiesen pactado". Ello no impide, sin embargo, que las partes en uso de su autonomía de la voluntad, acuerden aplicar a su correspondencia por vía electrónica un régimen similar al previsto en el art. 51.2.

Por lo demás, la exigencia legal de que un contrato o cualquier información relacionada con el mismo conste por escrito, se entiende cumplido si el contrato o información se contiene en un soporte electrónico (art. 23.3 LSICE). Si la ley exige el otorgamiento de documento público o la inscripción registral para que el contrato o acto jurídico produzca determinados efectos, esa exigencia se regirá por la legislación específica que la imponga (art. 23.4, 2º párr. LSICE).

La prueba de los contratos y obligaciones celebrados por vía electrónica se sujeta a las reglas generales del ordenamiento jurídico. Cuando los contratos celebrados por vía electrónica estén firmados electrónicamente se estará a lo dispuesto en la Ley de Firma Electrónica en materia de prueba (art. 24.1 LSICE en relación con el art. 3 de la Ley de Firma Electrónica).

Lo que es fundamental es que "el soporte electrónico en que conste un contrato celebrado por vía electrónica será admitido en juicio como prueba documental" (art. 24.2 LSICE), que habrá de valorarse naturalmente conforme a las normas generales sobre la prueba.

En ciertos casos puede ser útil para los contratantes pactar que las declaraciones de voluntad que integran los contratos electrónicos sean archivadas por un tercero, consignando la fecha y hora de las mismas. Evidentemente el tercero designado deberá aceptar el encargo que resulta del pacto, en cuyo caso deberá archivar las declaraciones en soporte informático y conservarlas durante el tiempo estipulado que nunca puede ser inferior a 5 años (art. 25 LSICE). El encargo hecho al tercero no le atribuye, como es obvio, funciones de fedatario público, por lo que la prueba constituida de esa manera sólo tendrá eficacia entre las partes que la pactaron.

Los contratos celebrados por vía electrónica son, por definición contratos celebrados a distancia que plantean, por tanto, el problema de determinar el momento y el lugar del perfeccionamiento.

El momento del perfeccionamiento del contrato. La disposición adicional cuarta LSICE ha establecido exactamente el mismo texto para los arts.1262 CC y 54 CCom que dice "en los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación".

El lugar de celebración, será el de residencia habitual del consumidor, si éste interviene como contratante, y en otro caso, el lugar que pacten las partes o, en defecto de pacto, se presume celebrado el contrato en el lugar en que esté establecido el prestador de servicios (art. 29 LSICE).

Las normas de la LSICE sobre contratación por vía electrónica no son aplicables a los contratos relativos al Derecho de familia y sucesiones (art. 23.4, primer párrafo LSICE).

Contratación mediante simple pulsación de teclas ("clic")

En muchas ocasiones, en las páginas web se establecen una serie de menciones o iconos que permiten que el tercero interesado contrate los servicios o bienes ofrecidos simplemente pulsando las teclas o iconos que se le indican en la propia página web. Esta forma automática de contratar, habitual en el comercio electrónico, está sujeta a una regulación especial en los arts. 27 y 28 LSICE. Esa regulación especial es aplicable imperativamente siempre que el contratante sea consumidor, o aunque ningún contratante sea consumidor, si no han pactado otras reglas distintas que deban regir entre ellos [arts. 27.2 a) y 28.3 a) LSICE]. Por supuesto esas reglas no rigen si el contrato se ha celebrado exclusivamente mediante intercambio de correo electrónico u otro tipo de comunicación equivalente. Ello es lógico, puesto que en tales casos falta el supuesto de hecho básico, esto es, que se contrate simplemente pulsando las teclas según las instrucciones de la página web "clickeando".

Antes de iniciar el procedimiento de contratación debe poner a disposición del destinatario o contratante potencial, fácil y gratuita, información clara, comprensible e inequívoca sobre los siguientes extremos (art. 27.1): a) Los distintos trámites que deben seguirse para celebrar el contrato, b) Si el prestador va a archivar el documento electrónico en que se formalice el contrato y si éste va a ser accesible, c) Los medios técnicos que pone a su disposición para identificar y corregir errores en la introducción de datos, d) La lengua o lenguas en que podrá formalizarse el contrato; y, e) las condiciones generales que en su caso sean aplicables al mismo, de manera que puedan ser almacenadas y reproducidas por el destinatario (art. 27.4 LSICE).

Esa exigencia de información se da por cumplida si el prestador de servicios la incluye en su página web en las condiciones antes señaladas.

Con posterioridad a la celebración del contrato, el prestador de servicios que hizo la oferta y que es quien mantiene la página web está obligado a confirmar la recepción de la aceptación, bien mediante acuse de recibo por correo electrónico o medio equivalente, enviado a la dirección que el aceptante haya señalado, en el plazo de 24 horas desde la recepción, bien mediante la confirmación por medio equivalente al procedimiento de contratación, de la aceptación resultante de haber completado ese procedimiento. En el caso de que la aceptación sea la del prestador de servicios de la página web, la confirmación debe ser hecha por el destinatario por alguno de los medios que tiene que haber puesto a su disposición el prestador de servicios (art. 28.1 LSICE).

El incumplimiento de estas obligaciones legalmente impuestas, aparte de las consecuencias jurídico-privadas que pueda tener "inter partes", constituye infracción administrativa que es susceptible de sanción por el órgano competente.

Comunicaciones comerciales por vía electrónica

Se prohíbe el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio electrónico equivalente "que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas"(art. 21 LSICE).

Si quien ha celebrado un contrato ha tenido que facilitar su dirección de correo electrónico en el proceso de contratación, esa dirección no puede ser usada para el envío de comunicaciones comerciales salvo que la persona interesada haya dado expresamente su autorización para ello, autorización que podrá ser revocada en cualquier momento (art. 22 LSICE).

En los casos en que sea lícito enviar comunicaciones comerciales, por estar autorizado el envío por los destinatarios, al comienzo del mensaje debe aparecer la palabra "publicidad" o la abreviatura "publi" y además de estar claramente identificables como comunicaciones comerciales deben indicar la persona física o jurídica en nombre de la cual se realizan (art. 20 LSICE).

El incumplimiento de estas normas legales, aparte de sus posibles efectos jurídico-privados entre los interesados, constituye infracciones susceptibles de sanción administrativa por el Ministerio de Industria. Por supuesto, las comunicaciones comerciales por vía electrónica están sometidas a las disposiciones legales que rigen con carácter general para esa clase de actuaciones cuando se difunden por otros medios. Así lo recuerda la propia LSICE (art. 19.1). Por tanto habrá que tener especialmente en cuenta las normas sobre publicidad y competencia desleal, comercio minorista y también las de propiedad industrial e intelectual.

La firma electrónica

En la contratación dentro del comercio electrónico se plantea el problema de crear un instrumento que permita sustituir con las debidas garantías a la firma autógrafa tradicional en la formalización de contratos por escrito. Este problema no afectará, en general, a los pedidos que realicen los consumidores en páginas Web siguiendo los pasos marcados en ellas. Pero sí que es realmente fundamental para operaciones comerciales, especialmente de cierta importancia. Por ello se ha dictado la Directiva 1999/93 CE por la que se establece un marco comunitario para la firma electrónica (Ley 59/2003 de firma electrónica, modificada por la Ley 56/2007 de medidas de impulso de la Sociedad de la Información).

De acuerdo con lo establecido en la Ley 59/2003 de Firma Electrónica, la firma electrónica "es el conjunto de datos en forma electrónica, consignados junto a otros o asociados con ellos, que pueden ser utilizados como medio de identificación del firmante", (art. 3.1). y el art. 3.4 dispone "la firma electrónica reconocida tendrá respecto de los datos consignados en forma electrónica el mismo valor que la firma manuscrita en relación con los consignados en papel"(art. 3.4).

La "firma electrónica reconocida" tiene que ser una "firma electrónica avanzada" que, además sea "reconocida". "La firma electrónica avanzada es la firma electrónica que permite identificar al firmante y detectar cualquier cambio ulterior de los datos firmados, que está vinculada al firmante de manera única y a los datos a que se refiere y que ha sido creada por medios que el firmante puede mantener bajo su exclusivo control" (art. 3.2). Lo que caracteriza a la firma electrónica avanzada es que los medios para utilizar esa firma los mantiene exclusivamente bajo su control el signatario al que la firma identifica. Es esa vinculación exclusiva y el carácter reservado o secreto que tiene la firma electrónica lo que hace que pueda calificarse como firma electrónica avanzada.

Para que la firma electrónica avanzada tenga el mismo valor que la firma manuscrita tiene que ser una "firma electrónica reconocida" que es "la firma electrónica avanzada basada en un certificado reconocido y generada mediante un dispositivo seguro de creación de la firma"(art. 3.3). Los certificados reconocidos son certificados electrónicos, esto es, documentos firmados electrónicamente por un prestador de servicios de certificación que vincula unos datos de verificación de firma a un firmante y confirma su identidad (art. 6.1). Son certificados electrónicos expedidos por un prestador de servicios de certificación que cumpla con los requisitos establecidos en la propia Ley de firma electrónica "en cuanto a la comprobación de la identidad y demás circunstancias de los solicitantes y a la fiabilidad y las garantías de los servicios de certificación que presten"(art. 11.1). Así pues, la expedición de los certificados electrónicos reconocidos corresponde a los denominados "prestadores de servicios de certificación", que son las personas físicas o jurídicas que expiden certificados electrónicos o prestan otros servicios en relación con la firma electrónica (art. 3.2).

La firma electrónica funciona mediante la conjunción de dispositivos de creación de la firma y de dispositivos para verificación de la misma. "Los datos de creación de la firma son los datos únicos, como códigos o claves criptográficas privadas que el firmante utiliza para crear la firma electrónica"(art. 24.1), siendo un dispositivo de creación de firma un programa o sistema informático que sirve para aplicar los datos de creación de la firma (art. 24.2). Y, por su parte, "los datos de verificación de firma son los datos, como códigos o claves criptográficas públicas, que se utilizan para verificar la firma electrónica"(art. 25.1).

Y "un dispositivo de verificación de firma es un programa o sistema informático que sirve para aplicar los datos de verificación de firma"(art. 25.2).

Por consiguiente, la utilización de una firma electrónica reconocida supone la utilización de una firma basada en un certificado electrónico reconocido por un prestador de servicios de certificación en el que se establezca una firma electrónica avanzada vinculada al firmante de manera única y de forma que la firma es generada mediante un dispositivo seguro de creación de firma.

El tercero que quiere comprobar la autenticidad de una firma electrónica avanzada, pidiendo el correspondiente certificado puede tener el código o clave criptográfica pública, que utilizado en el programa o aparato informático adecuado sirve para comprobar que la firma electrónica corresponde realmente a un signatario determinado. Ello significa que la clave pública, que es la que revela el certificado, aplicada en los medios informáticos adecuados, interrelaciona con la clave privada que tiene bajo su exclusivo control el signatario, de manera que gracias a esa interrelación puede tenerse acceso al documento electrónico y constatarse además la autenticidad de la firma electrónica vinculada al documento.

La firma electrónica reconocida y certificada, produce los mismos efectos que la firma autógrafa en los documentos en papel. Esto no significa que la "firma electrónica simple" carezca de todo efecto jurídico, puesto que la propia Ley de firma electrónica dispone que "no se negarán efectos jurídicos a una firma electrónica que no reúna los requisitos de firma electrónica reconocida en relación a los datos a los que esté asociada por el mero hecho de presentarse en forma electrónica" (art. 3.9). Por tanto, cualquier modalidad de firma electrónica aunque no sea reconocida puede aportarse como prueba, sometida a la valoración del juez según el conjunto de circunstancias y pruebas que concurran en el caso.

Si se impugna la autenticidad de la firma electrónica reconocida, corresponde a quien haya presentado el documento electrónico con esa firma la carga de realizar las comprobaciones para justificar que la firma reúne todos los requisitos y condiciones exigidos por la Ley de Firma Electrónica (art. 3. 8).

La protección por dispositivos electrónicos

La importancia en el comercio electrónico de los dispositivos tecnológicos de acceso es fundamental, como ya lo es, por ejemplo, para otros servicios como la televisión de pago. Por ello, se consideran dispositivos ilícitos los equipos o programas informáticos diseñados para hacer posible el acceso a un servicio protegido sin autorización del proveedor de un servicio. Pues bien, ya en la Directiva 98/84/CE relativa a la protección jurídica de los servicios de acceso condicional o basados en dicho acceso, se dispone que los Estados miembros deben prohibir en su territorio las actividades de fabricación, importación, distribución, venta, alquiler o posesión con fines comerciales de dispositivos ilícitos, así como la instalación, mantenimiento o sustitución de los mismos con fines comerciales o la promoción comercial o publicidad de esas actividades (art. 4). Esta ha sido traspuesta en el art. 286 CC.