Las modificaciones estructurales de las sociedades

Consideraciones generales

Por modificaciones estructurales se entienden ciertas decisiones u operaciones de reestructuración que compartan una alteración sustancial del contrato de sociedad, por afectar a la organización patrimonial o personal de ésta. A diferencia de las modificaciones de estatutos, que limitan sus efectos al marco estatutarios por el que se rige una sociedad pero sin afectar propiamente a su identidad o naturaleza, las modificaciones estructurales de las sociedades se caracterizan por suponer un cambio en la estructura de éstas y, por extensión, en la posición jurídica (patrimonial y administrativa) de los socios.

De estas operaciones se ha ocupado la reciente Ley 3/2009 sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles, que ofrece (por vez primera en nuestro OJ) un tratamiento unitario y orgánico de la figura aplicable al conjunto de las sociedades mercantiles (art. 2). En concreto, la Ley incluye dentro de esta categoría a la transformación, la fusión, la escisión y la cesión global de activo y pasivo, aunque se ocupa también (por su relevantes efectos sobre el régimen jurídico aplicable a la sociedad) del traslado internacional del domicilio social (art. 1). Se trata de un conjunto heterogéneo de supuestos que cuya regulación conjunta se justifica por su incidencia sobre los elementos estructurales de las sociedades, pues ello determina que susciten cuestiones similares en materia de procedimiento y de protección de socios y acreedores.

La transformación

Concepto y significado

En virtud de la transformación una sociedad cambia de forma o tipo legal (v. gr. una sociedad colectiva se transforma en anónima, una sociedad anónima se transforma en limitada, etc.), aunque conservando su misma identidad o personalidad jurídica (art. 1 LME). Supone el abandono por una sociedad de su anterior forma jurídica para adoptar un tipo social distinto, que a partir de entonces será el que rija su estructura y funcionamiento. Y aunque formalmente la transformación se circunscriba a un simple cambio de forma, ésta determina en muchos extremos la organización de poderes de la sociedad, la naturaleza de sus relaciones con los socios y con los terceros, lo que justifica su consideración normativa como modificación estructural.

Así entendida, la transformación se justifica normalmente por el ánimo de acogerse a un marco societario que resulte más ventajoso para los socios o que se ajuste mejor a las exigencias de la actividad o de la vida social. En atención a las disparidades estructurales existentes entre diversos tipos societarios y a la diferencias que de ello resulta en cuestiones como la organización o las reglas internas de funcionamiento, una sociedad puede optar voluntariamente por cambiar de forma para adaptarse a nuevas circunstancias de la empresa o para adoptar una estructura organizativa que satisfaga más adecuadamente los intereses de los socios. En algunas ocasiones, sin embargo, las transformaciones vienen impuesta por el legislador (aunque ello no exima de la necesidad de adoptar el correspondiente acuerdo social de trasformación), con el fin de evitar que puedan mantener una determina forma social las sociedades que pierdan alguno de sus elementos definitorios (v. gr. sociedad anónima o limitada que reduce su capital a cero o por debajo del mínimo legan sin realizar un aumento simultáneo -arts. 169 y 83.1 LSRL).

Supuestos de transformación

Históricamente, la transformación sólo se permitía cuando el tránsito se producía entre sociedades de una misma naturaleza (civiles o mercantiles); a este modelo respondía por ejemplo la LSA, que limitaba las posibilidades de transformación de esta forma social a las otras formas clásicas de sociedades mercantiles (colectivas, comanditaria y de responsabilidad limitada). Pero la Ley 3/2009 de acuerdo con la tendencia ya marcada por la LSRL, amplía notablemente los distintos supuestos de transformación, en el sentido de permitirla, incluso cuando se vean involucrados tipos de distinta naturaleza. De esta forma, las sociedades mercantiles pueden transformarse en cualquier otro tipo de sociedad mercantil (art. 4.1 LME), así como en agrupación de interés económica (el art. 4.2 prevé también la transformación de signo inverso). Pero además, se permiten también los procesos de transformación en ambos sentidos entre las sociedades mercantiles y las sociedades cooperativas, de la misma forma que se reconoce la posible transformación de las sociedades civiles en cualquier tipo de sociedad mercantil (art. 4.3 LME, que parece excluir, en cambio -al no contemplarlo- el proceso contrario de transformación de sociedades mercantiles en sociedades civiles). Y a estos supuestos se añaden los de transformación de sociedad anónima en sociedad anónima europea y viceversa, que en todo caso quedan sometidos a su normativa específica.

Bajo es admisión de las trasformaciones heterogéneas o mixtas subyace la tendencia a desdibujar los elementos causales que tradicionalmente ha informado el sistema de ordenación de los tipos societarios y a convertir a éstos en técnicas neutra de organización predispuestas por el legislador para el ejercicio de actividades económicas, que prácticamente pueden escogerse y descartarse por motivos de oportunidad o conveniencia.

Procedimiento y requisitos de la transformación

Con carácter general, la transformación exige seguir un procedimiento corporativo que combina las reglas del tipo social que se abandona, que son las que determinan el proceso de aprobación de acuerdo de transformación, con las del nuevo tipo social que se adopta, por la necesidad de garantizar el cumplimiento de los requisitos de constitución de este último. La LME establece a estos efectos un procedimiento que se aplica con carácter general a todas las sociedades mercantiles, aunque el mismo habrá de completarse con lo que resulte del régimen específico de cada tipo social.

La trasformación exige antes que nada el acuerdo de la junta de socios, que deberá adoptarse con los requisitos y formalidades del tipo de sociedad que se transforma. Por ejemplo, en la sociedad anónima el acuerdo de transformación debe adoptarse por la Junta General con los requisitos (y de quórum o mayorías) de la modificación de estatutos, mientras que en la sociedad de responsabilidad limitada exige una mayoría reforzada (más elevada a la exigida para las modificaciones estatuarias) de dos tercios del total de los votos.

Los socios disfrutan de un derecho de información reforzado en relación con la adopción del acuerdo, con el fin de que puedan formarse un juicio fundado sobre la oportunidad y conveniencia de la transformación. Se exige así que los administradores elaboren un informe explicando y justificando los aspectos jurídicos y económicos de la transformación; y este informe, junto a un balance de la sociedad a transformar y al proyecto de estatutos de la nueva sociedad, deben ponerse a disposición de los socios a partir de la convocatoria de la junta. Estos requisitos sólo decaen cuando el acuerdo de transformación se adopte en junta universal y por unanimidad, pues esta doble exigencia garantiza mejor que cualquier otra corrección del proceso de formación de la voluntad social.

El acuerdo de transformación deberá incluir las menciones exigidas para constitución de la sociedad cuyo tipo se adopte. Además, cuando en conexión con la transformación se adopten otras modificaciones estatuarias que no vengan propiamente exigidas por ésta (v. gr. sustitución del objeto, cambio de domicilio o modificación del capital), deberán cumplir por igual también los requisitos específicos de las mismas conforme a la normativa aplicable al nuevo tipo social.

El hecho de que la transformación se apruebe por acuerdo mayoritario y no requiera el consentimiento individual de los socios se compensa con la atribución a éstos de un derecho de separación. Este derecho se reconoce en cualquier hipótesis de transformación, con independencia de cuales sean los tipos sociales involucrados y, por tanto, de su mayor o menor afinidad estructural. Aunque no todos los supuestos de transformación inciden por igual sobre la posición de los socios (no es lo mismo, por ejemplo, que una sociedad anónima se transforme en limitada o en colectiva, por el distinto régimen de responsabilidad de los socios por las deudas sociales), el legislador ha considerado sin duda que la modificación de la forma jurídica de la sociedad ofrece la suficiente relevancia estructural como para justificar en todo caso la atribución del derecho de separación a los socios que no la aprueben.

El derecho de separación se atribuye a los "socios que no hubieran votado a favor del acuerdo", quienes deberán ejercitarlo de acuerdo con los previsto en la LSRL (art. 97 y ss.). Es necesario, por tanto, que el derecho de separación sea ejercitado activamente por los socios, pues de no hacerlo seguirán perteneciendo a la sociedad transformada. Pero esta regla se invierte en el caso de los socios que hubieran de asumir una responsabilidad personal por las deudas sociales por efecto de la transformación (v. gr. en caso de transformación de una sociedad anónima o limitada en colectiva); y es que en este supuesto el derecho de separación se activa de forma pasiva, pues los socios que no hayan votado a favor del acuerdo quedarán automáticamente separados a menos que se adhieran expresamente al mismo (art. 15.2 LME). En cualquiera de estos casos, la sociedad deberá por regla liquidar la participación de los socios que se separen y reducir el capital en la medida correspondiente.

Una vez adoptado, el cuerdo de transformación queda sometido a un régimen específico de publicidad (art. 14 LME), con el fin de que los socios y demás interesados puedan ejercitar las medidas de tutela que les corresponden. Posteriormente la transformación debe hacerse constar en escritura pública, que habrá de contener la relación de socios hecho uso del derecho de separación y el capital que representen, las acciones o participaciones que se atribuyan a cada socio en la sociedad transformada, así como las menciones exigidas para la constitución de la sociedad resultante, con el evidente propósito de evitar que a través de la transformación puedan infringirse los requisitos de la esta última (art. 18.2 LME).

Esta misma finalidad explica que se exija incorporar a la escritura de transformación el informe de los expertos independientes sobre el patrimonio social no dinerario, cuando así lo exijan las normas de constitución del nuevo tipo social (v. gr. sociedad limitada que se transforma en sociedad anónima). Y una vez otorgada, la escritura pública debe presentarse a inscripción en el RM, momento en que concluye el proceso de transformación. En calara analogía con el régimen de constitución de la sociedad, la inscripción tiene efectos constitutivos, por lo que sólo a partir de ese momento adquirirá plena eficacia el cambio de forma jurídica.

Los efectos de la transformación

Los principales efectos jurídicos de la transformación:

  • Continuidad de la personalidad jurídica.

    • La transformación no supone la extinción de una sociedad la subsiguiente constitución de otra, sino un simple cambio de forma jurídica que no afecta ni a la identidad ni a la personalidad jurídica de la sociedad transformada (art. 3 LME). En consecuencia, al seguir subsistiendo la misma sociedad aunque bajo una nueva forma, la transformación no implica ningún tipo de cambio en las relaciones jurídicas de aquélla, por lo que no se exige el consentimiento de los acreedores por sustitución del deudor.

    • Evidentemente, esta continuidad de la personalidad no se produce si una sociedad acuerda, no la transformación, sino la disolución y la posterior constitución de una nueva sociedad de distinta forma. Pero en esta hipótesis no hay propiamente transformación ni cambio de forma, sino dos operaciones sucesivas de disolución y de constitución de nueva sociedad que habrían de regirse por su normativa específica.

  • Invariabilidad de la participación social.

    • Para evitar que el cambio de forma pueda alterar la posición jurídica de los socios dentro de la sociedad, la transformación exige preservar la equivalencia o invariabilidad de la respectiva proporción con que cada uno de ellos participe en el capital. De ahí que el acuerdo de transformación no pueda modificar la participación social de los socios, salvo que sea con el consentimiento de todos los que permanezcan en la sociedad (art. 12.1 LME). Los socios, pues, deberán recibir, en la nueva forma social acciones, participaciones o cuotas de forma rigurosamente proporcional a las que poseían con anterioridad a la transformación. Es éste un principio consustancial al significado mismo de la transformación, que rige cualquiera que sea la amplitud de la transformación y las modificaciones que comporte en el contrato social.

  • Responsabilidad de los socios por las deudas sociales.

    • La ley se ocupa también de los efectos de la transformación sobre la responsabilidad de los socios por las deudas sociales, cuando aquélla involucre a formas sociales que tengan regímenes diversos en este terreno. Así, cuando en virtud de la transformación los socios pasen a responder de forma personal e ilimitada por las deudas sociales (si por una sociedad anónima o limitada se transforma en colectiva o en agrupación de interés económico), la regla es que esta responsabilidad alcanza no sólo a las deudas que surjan con posterioridad a la transformación, sino también a las anteriores (art. 21.1 LME); de esta forma se busca proteger a los acreedores sociales anteriores a la transformación, que pierden las garantías ofrecidas por la disciplina del capital que es propia de las sociedades capitalistas, pero que a cambio se benefician del nuevo régimen de responsabilidad de los socios. Y en los procesos de transformación de signo inverso (v. gr. sociedad colectiva o comanditaria que se transforma en anónima o limitada), los socios que respondían personalmente de las deudas sociales siguen respondiendo por aquellas que sean anteriores a la transformación, salvo que ésta sea consentida expresamente por los acreedores sociales y durante un plazo de 5 años; también de este modo se protege a quienes contrataron con la sociedad antes de la transformación, que pudieron hacerlo contando con la responsabilidad personal de los socios.

La fusión

Concepto y modalidades y régimen legal

En una aproximación económica, la fusión no es sino una manifestación del fenómeno de concentración de empresas, que permite a éstas combinar e integrar sus actividades con el fin de alcanzar una mayor dimensión y de adaptarse a las exigencias cambiantes del mercado. Pero en su concepción legal, la fusión es una operación jurídica que, afectando a dos o más sociedades, comporta la extinción de todas o de algunas de ellas y la integración de sus respectivos socios y patrimonios en una sola sociedad, que puede ser tanto una de las sociedades afectadas como una sociedad de nueva creación. De aquí se infiere ya la existencia de dos modalidades o procedimientos de fusión: la fusión por creación de una nueva sociedad, cuando dos o más sociedades se fusionan en una nueva, y la fusión por absorción, cuando una sociedad existente absorbe a una o más sociedades. Pero la diferencia entre estos dos procedimientos es puramente externa y formal, pues en ambos casos se produce el mismo fenómeno jurídico de unificación de patrimonios, de socios y de relaciones jurídicas que es propio de la fusión.

Así entendida, debe estacarse que la reciente LME ha venido a establecer una disciplina general de la fusión, que resulta aplicable (como la Ley en su conjunto) a todas las sociedades mercantiles. Esta Ley, además, ha venido también a disciplinar por vez primera en nuestro OJ las fusiones transfronterizas intracomunitarias, entendiendo por tales las que involucren a una o más sociedades españolas con otra u otras sociedades del EEE, trasponiendo las correspondientes normativa comunitaria. El régimen de la Ley en materia de fusión habrá de completarse con las reglas propias de las formas societarias que se vean afectadas, que serán por ejemplo las que presidan el proceso de formación de la voluntad social de fusionarse. Además, existen también reglas aplicables a la constitución de una sociedad anónima europea mediante fusión, que en todo caso ofrecen una clara analogía con las aplicables a las fusiones transfronterizas comunitarias.

Por otra parte, en la medida en que la fusión es una manifestación del fenómeno de concentración de empresas, debe tenerse en cuenta que en determinados casos las operaciones de fusión pueden verse sometidas a las normas de la LDC sobre concentraciones económicas o, en función del sector económico afectado, a la legislación sectorial que en su caso resulte aplicable.

Presupuestos y efectos legales de la fusión

Jurídicamente, la fusión descansa siempre (tanto en los supuestos de fusión por creación de nueva sociedad como en los de fusión por absorción) en tres presupuestos distintos, que pueden considerarse al tiempo efectos legales de la misma al producirse ministerios legis. Son:

Extinción de alguna sociedad

La fusión exige en todo caso la extinción de alguna (cuanto menos) de las sociedades participantes en la operación. En la fusión por creación de nueva sociedad se extinguirán todas las sociedades fusionadas, ya que éstas integrarán sus socios y patrimonios en la nueva sociedad resultante. Y en la fusión por absorción se extinguen únicamente las sociedades absorbidas, de tal forma que la absorbente (que pasa a integrar a los socios y patrimonios de aquéllas) sobrevive al proceso con su propia identidad y personalidad jurídica. Esta extinción, en todo caso, es distinta de la extinción ordinaria que tiene lugar a través de la disolución y liquidación, pues la misma se inscribe en el propio proceso de la fusión y comporta una sucesión universal en el conjunto de relaciones jurídicas de la sociedad extinguida.

Transmisión en bloque de los patrimonios de las sociedades extinguidas

En cualquier supuesto de fusión, los patrimonios de las sociedades que se extinguen en el proceso se transmiten en bloque a la nueva sociedad (fusión por creación de nueva sociedad) o a la sociedad absorbente (fusión por absorción). Lo característico de esta transmisión es que se produce a título universal, de tal modo que la sociedad resultante sucede a las extinguidas en el conjunto de sus relaciones jurídicas. En consecuencia, los distintos bienes, derechos y obligaciones integrados en el patrimonio de la sociedad extinguida se transmiten uno actu y en virtud de la propia fusión sin necesidad de servirse de los negocios precisos para la transmisión de cada uno de dichos elementos (compraventa, cesión de créditos, endoso, etc.). La sucesión universal se produce en el momento en que se cumplen todos los requisitos de forma y publicidad requeridos para la válida realización del afusión y, en particular, la inscripción de ésta en el RM, que goza de eficacia constitutiva.

Incorporación de los socios de las sociedades extinguidas a la sociedad nueva o absorbente

La fusión no sólo implica la confusión de los patrimonio de las sociedades participantes, sino también la unión o integración de sus respectivos socios o accionistas. Los socios de cada una de las sociedades fusionadas se reagrupan así en la sociedad nueva o absorbente, como consecuencia natural de la propia operación. Y esta agrupación personal sólo puede lograrse por un procedimiento: la entrega o atribución a los miembros de las sociedades extinguidas de acciones o participaciones de la sociedad nueva o absorbente, en proporción a las que tenían en aquéllas. Lo característico de la fusión es que la contraprestación por la transmisión del patrimonio, de las sociedades extinguidas la reciben directamente los socios de ésta, en forma de acciones o participaciones de la sociedad nueva o absorbente. No existe por ello fusión cuando una sociedad transmite la totalidad o una parte de su patrimonio a cambio de dinero u otros activos (como en el caso de la cesión global de activo y pasivo) o de una participación en el capital de la sociedad beneficiaria (como ocurre en la segregación), pues en cualquiera de estos casos la contraprestación es recibida por la propia sociedad cedente y no se verifica ninguna integración de los socios de ambas entidades.

Evidentemente, al producirse con la fusión la agrupación de los socios de las sociedades fusionadas, es necesario determinar los criterios por los cuales éstos van a participar en el capital de la sociedad nueva o absorbente. Esto se produce a través del tipo de canje que expresa la relación de cambio de las acciones o participaciones de los socios de la sociedad extinguida por las de la sociedad nueva o absorbente (v. gr. 1 acción de ésta por cada 3 acciones de aquélla), y que al determinar la posición que ha de corresponder en esta sociedad a los socios de cada una de las sociedades fusionadas constituye una de las cuestiones más relevantes y delicadas de cualquier fusión. La principal exigencia legal a este respecto es que la relación de canje se establezca sobre la base del "valor real" del patrimonio de las sociedades participantes, por lo que el reparto del capital de la sociedad nueva o absorbente entre los socios de las distintas sociedades fusionadas debe hacerse atendiendo exclusivamente al valor del patrimonio aportado por cada una de ellas prescindiendo, pues, de posibles criterios alternativos, como cifras de capital, números de socios, valores contables, etc.). Por su importancia, la relación de canje no sólo debe incluirse como mención obligatoria en el proyecto de fusión, sino que, además debe ser objeto de valoración especial en el informe de los administradores y, en su caso, en el informe de los expertos independientes sobre dicho proyecto.

Aunque en la fusión la contraprestación que reciben los socios de las sociedades extinguidas debe consistir en acciones o participaciones de la sociedad nueva o absorbente, es posible ajustar o completar el tipo de canje con una compensación en dinero, que no puede exceder del 10 por 100 del valor nominal de las acciones o participaciones atribuidas. Con ello se permite salvar la posible falta de correspondencia entre las acciones o participaciones de la sociedad disuelta y las de la sociedad nueva o absorbente, cuando la proporción entre sus respectivos valores patrimoniales no pueda reducirse a una cifra exacta; con todo, para evitar que se desvirtúe la esencia jurídica de la fusión, se limita el metálico que cabe utilizar para compensar estos posibles restos o picos de la relación de canje.

Por lo demás, estas reglas legales encuentra una especialidad en varios supuestos especiales de fusión. El primero consiste en la absorción de una sociedad íntegramente participada, cuando la sociedad absorbente sea titular de forma directa o indirecta de todas las acciones en participaciones de la sociedad absorbida; porque en este caso, al no tener la sociedad absorbida más socio que la propia sociedad absorbente, no se precisa de ninguna relación de canje ni realización de un aumento de capital (en caso contrario, la sociedad absorbente debería entregarse a sí misma sus propias acciones o participaciones), ni tampoco la elaboración de los informes de administradores y expertos sobre el proyecto de fusión. A esta hipótesis se equiparan otras dos: cuando la sociedad absorbida sea titular de forma directa o indirecta de todo el capital de la absorbente (la conocida como fusión inversa), pues en este caso los socios de la sociedad absorbida se convierten en titulares directos de las acciones o participaciones de la sociedad absorbente que anteriormente correspondían a aquélla; y la hipótesis en que las sociedades fusionadas estén íntegramente participadas de forma directa o indirecta por un mismo socio, dado que éste seguirá siendo el único socio de la sociedad nueva o de la absorbente. Y también se verifica una especialidad en relación en el canje en el supuesto de que existan acciones o participaciones de las sociedades que se fusionan en poder de cualquiera de ellas; en estos casos, se prohíbe el canje por acciones o participaciones de la sociedad nueva o absorbente (v. gr. si esta última tiene una participación en el capital de la sociedad absorbida, no puede canjearla por acciones participaciones propias), por lo que debería procederse a su amortización de acuerdo con el régimen general aplicable a las acciones y participaciones propias.

El procedimiento de fusión

Cualquiera que sea la modalidad de fusión, ésta comprende tres fases o etapas sucesivas. En la primera fase, esencialmente preparatoria, priman las decisiones de los administradores de las sociedades que pretendan fusionarse, que deben preparar el proyecto de fusión los balances de fusión y los informes sobre dicho proyecto. La segunda fase va referida a la aprobación de la fusión por los socios de las sociedades participantes, a través de los correspondientes acuerdos de fusión que han de tomar sus respectivas Juntas Generales. Y la tercera fase tiene una naturaleza ejecutiva, con el cumplimiento de distintos requisitos que culminan con la inscripción de la fusión en el RM, que es el momento en que ésta adquiere plena eficacia jurídica. Se trata en todo caso de una procedimiento general, que se simplifica o modula en determinados supuestos de fusión, como la fusiones especiales (absorción de sociedad íntegramente participada o participada al 90 por 100 y supuestos asimilados; v. gr. art. 49 y ss LME) o las fusiones que involucren a tipos societarios distintos de la sociedad anónima y que sean aprobadas por acuerdo unánime de los socios.

El proyecto de fusión

Aunque la aprobación de la fusión corresponda a los socios, la preparación de la misma se encomienda legalmente a los administradores de las sociedades participantes, que están obligados a redactar y suscribir "un proyecto común de fusión".

Este documento debe incluir una serie de menciones obligatorias, referidas básicamente a los principales términos y condiciones de la fusión proyectada. Destaca a este respecto el tipo de canje de las acciones o participaciones y la compensación complementaria en dinero que en su caso pueda establecerse los estatutos de la sociedad resultante de la fusión, la información sobre la valoración del patrimonio transmitido a esta última por las sociedades extinguidas a las fechas de las cuentas empleadas para establecerlas condiciones de fusión. Estas menciones obligatorias no agotan el contenido del proyecto de fusión, ya que los administradores siempre pueden incluir en él cualesquiera otras menciones, pactos o condiciones. Pero la Ley exige en todo caso que le proyecto sea "común" a todas las sociedades, por la necesidad de que la fusión se plantee sobre unas mismas bases y presupuestos.

El proyecto de fusión, que debe ser formulado y suscrito por los órganos de administración de todas las sociedades involucradas, no vincula propiamente a éstas mientras no sea aprobado por sus respectivas Juntas Generales. Pero ello no implica que no comporte ningún tipo de efecto jurídico, pues obliga a los administradores a actuar de conformidad con lo acordado y, en particular, a llevar a cabo todos los actos necesarios para que los socios puedan resolver en su momento. De ahí que, una vez suscrito el proyecto común de fusión, los administradores deban abstenerse de realizar cualquier acto o contrato que pudiera comprometer la aprobación de proyecto o implicar un modificación sustancial de la relación de canje acordad, como podrían ser operaciones susceptibles de afectar negativamente a la situación patrimonial de la sociedad o que impliquen especiales riesgos económicos.

Una vez formulado, el proyecto de fusión ha de ser depositado por los administradores en el RM correspondiente a cada una de las sociedades que participan en la fusión, debiendo publicarse el hecho del depósito en el Boletín Oficial del RM. Pero además, para mayor garantía de socios y terceros, el proyecto de fusión deber ser objeto de dos clases de informes escrito que deben ponerse a disposición de los socios de las distintas sociedades.

El primero se elabora por los administradores de cada una de las sociedades que se fusiones, y en él deben explicarse y justificarse detalladamente los aspectos jurídicos y económicos del proyecto de fusión, con especial referencia al tipo de canje de las acciones y a las dificultades de valoración que en su caso pudieran existir; este informe no se exige en varios supuestos como la absorción de sociedades íntegramente participada y además "fusiones especiales" pues en estos casos no hay tipo de canje ni necesidad de fijar los valores reales de los patrimonios. El contenido de este informe se amplía en los supuestos de "fusión posterior a una adquisición de sociedad con endeudamiento de la adquiriente". Este supuesto se verifica típicamente cuando una sociedad se sirve de financiación a crédito para adquirir el control (o activos esenciales) de otra con la que posteriormente se fusiona, de tal forma que el patrimonio de ésta (por la subrogación de la sociedad resultante de la fusión en el conjunto de relaciones jurídicas de las sociedades extinguidas (acaba respondiendo de la deuda incurrida por la adquiriente; v. gr. paradigmáticos son los conocidos como "veraged Buy-Outs" o "adquisiciones apalancadas", en los que el control suele adquiriese por medio de una sociedad instrumental creada específicamente con tal objeto, que se endeuda para realizar la adquisición, y que de forma más o menos inmediata se fusiona con la adquirida). En estos casos, al margen de ampliarse el contenido del proyecto de fusión, se exige también (con el fin de reforzar la información a los accionistas) que el informe de los administradores se pronuncie sobre las razones justificativas de la adquisición del control (o de los activos esenciales y de la propia fusión.

Y el segundo informe debe elaborarse por uno o varios expertos independientes designados por el RM, aunque sólo cuando la sociedad resultante de la fusión sea anónima o comanditaria por acciones.

El informe de los expertos

La designación del o de los expertos que han de emitirlo ha de hacerse por el RM correspondiente en principio, cada sociedad solicita la designación de uno o varios expertos para que emitan por separado un informe sobre el proyecto común de fusión, aunque los administradores de todas las sociedades no pueden solicitar la designación de uno o varios expertos para la elaboración de un único informe.

En esencia, los expertos independientes deben pronunciarse en su informe sobre la justificación del tipo de canje previsto en el proyecto de fusión, valorando la idoneidad de los métodos seguidos para establecerlo y las eventuales dificultades de valoración que pudiesen existir. Pero además, los expertos deben manifestar también si el patrimonio de las sociedades extinguidas ofrece cobertura suficiente a la cifra de capital de la nueva sociedad o al aumento de capital de la sociedad absorbente, en clara analogía con las normas de valoración de las aportaciones no dinerarias que rigen en la sociedad anónima.

Mientras que la valoración del tipo de canje se realiza en interés de los socios de las entidades que se fusiona, garantizando que el mismo se fije sobre la base del valor real del patrimonio aportado por cada una de ellas, esta segunda faceta del informe aspira esencialmente a garantizar la correcta integración del capital social de la sociedad nueva o absorbente. Además, en el caso específica de la "fusión posterior a una adquisición de sociedad con endeudamiento de la adquiriente", se exige además que los expertos determinen "si existe asistencia financiera"; este juicio parece que debe interpretarse en su significado económico, en el sentido de determinar si la sociedad adquiriente genera recurso suficientes para atender por sí sola a la deuda de adquisición o si ésta va a terminar recayendo en todo o en parte sobre el patrimonio de la sociedad adquirida, pero no a los efectos de la prohibición general de los negocios de asistencia financiera. En atención a la relevancia de este informe, la Ley faculta expresamente a los expertos para realizar verificaciones y para recabar y obtener de las sociedades participantes todas las informaciones y documentos que crean convenientes, al objeto de poder cumplir adecuadamente la fusión que les corresponde.

En todo caso, este informe se exige, no en cualquier supuesto de fusión, sino sólo cuando la sociedad resultante de la fusión (la de nueva creación o la absorbente) sea anónima o comanditaria por acciones. En consecuencia, el informe no se precisa si la sociedad resultante reviste una forma distinta, como podría ser el caso en particular de una sociedad de responsabilidad limitada, sin duda por el propósito de simplificar el procedimiento de fusión aplicable a los tipos societarios que son característicos de las empresas de menor complejidad organizativa. Pero además, incluso cuando la sociedad resultante sea anónima o comanditaria por acciones, el informe de los expertos tampoco es exigible en las fusiones de sociedades íntegramente participadas ni cuando así se acuerde por la totalidad de los socios con derecho de voto de las sociedades participantes; esta última excepción se justifica porque el acuerdo unánime de los socios hace innecesaria la verificación del tipo de canje por los expertos, aunque lo cierto es que en estos casos faltará la valoración del patrimonio no dinerario de las sociedades extinguidas que (en defensa de la integridad del capital) también se encomienda a éstos.

El balance de fusión

Entre los distintos documentos e informes que los administradores de las sociedades participantes en la fusión deben poner a disposición de los socios se encuentra el balance de fusión. Este balance desempeña una función esencialmente informativa, pues a través suyo los socios podrán tomar conocimiento de la situación económica y financiera de la sociedad y, con ello, valorar la justificación y fundamento de la relación de canje que haya sido prevista.

Se explica así que este balance no tenga que ser necesariamente elaborado para la fusión, al poder utilizarse como tal el último balance anual aprobado siempre que haya sido cerrado dentro de los 6 meses anteriores a la fecha del proyecto de fusión; en caso contrario, deberá elaborarse un nuevo balance, de acuerdo con los métodos y criterios de presentación del último balance anual. Además, el balance de fusión debe someterse a verificación el auditor de la sociedad cuando exista obligación de auditar y someterse a aprobación de la Junta General que resuelva sobre la fusión, hasta el punto de tener que mencionarse expresamente en el orden el día.

Los acuerdos de fusión

Una vez culminada la fase preparatoria, es necesario que la fusión sea aprobada por las Juntas Generales de cada una de las sociedades participantes, en un plazo máximo de 6 meses desde la fecha del proyecto de fusión. Las Juntas Generales son soberanas para aprobar o no la fusión; pero en caso de aprobarla deben ajustarse estrictamente al proyecto común de fusión, hasta el punto de que cualquier modificación de éste equivaldría a su rechazo y obligaría a reiniciar el proceso.

Dada la trascendencia de los acuerdos de fusión, es necesario que los administradores, al convocar la Junta General, pongan a disposición de los socios (y también de los obligacionistas y de los representantes de los trabajadores) una extensa serie de documentos, que refuerzan notablemente el contenido ordinario del derecho de información. Entre estos documentos sobresalen el proyecto común de fusión, los informes de los administradores y en su caso de los expertos independientes, la cuentas anuales de los tres últimos ejercicios y los balances de fusión de cada una de las sociedades, los estatutos de la sociedad nueva o absorbente, así como la identidad de los administradores de las sociedades participantes y de aquellos que eventualmente vayan a ser propuestos como consecuencia de la fusión.

Pero además, y siempre con el fin de ofrecer a los socios toda la información necesaria para valorar la operación de fusión y, en particular, la justificación de la relación de canje, los administradores están obligados a informa a las Juntas Generales de todas las sociedades que se fusionan de las modificaciones importantes que puedan haberse producido en el activo o pasivo de cualquiera de ellas con posterioridad a la fecha del proyecto de fusión.

También la convocatoria de la Junta que debe aprobar la fusión está sujeta a un régimen más estricto en relación al ordinario, no sólo porque debe hacerse en todo caso con un mes de antelación como mínimo a la fecha de celebración de la Junta, sino también porque debe incluir las menciones mínimas legalmente exigidas para el proyecto de fusión.

El acuerdo de fusión habrá de aprobarse por cada sociedad de conformidad con los requisitos de quórum y mayorías que le sean aplicables. Pero se exige también el consentimiento individual de todos los socios que, en su caso, pasen a responder ilimitadamente de las deudas sociales (si por ejemplo una sociedad limitada es absorbida por una colectiva) y de aquellos que hayan de asumir obligaciones personales en la sociedad resultante. Además, si la fusión se aprueba con el acuerdo unánime de todos los socios, y siempre que ninguna de las sociedades participantes ni la sociedad resultante sean anónimas o comanditarias por acciones, se simplifica todo el procedimiento, pues además de no exigirse ni proyecto ni balance de fusión tampoco se aplican las reglas sobre convocatoria de la Junta e información de los socios.

La ejecución de la fusión. El derecho de oposición de los acreedores.

Una vez que la fusión ha sido acordada por todas las sociedades participantes, es preciso cumplir ciertos requisito de publicidad y de forma de los que depende su eficacia jurídica:

  1. Antes que nada, el acuerdo de fusión queda sujeto a un régimen reforzado de publicidad, que básicamente trata de facilitar su conocimiento por los terceros que se relacionen con las sociedades afectadas y, en concreto, por sus acreedores. Debe publicarse en el BORMy en un diario de las provincias en las que cada una de las sociedades tenga su domicilio, haciendo constar tanto en derecho de los socios y acreedores de obtener el texto íntegro del acuerdo adoptado y del balance de fusión como el derecho de oposición que la ley le atribuye a estos últimos (que en todo caso permite sustituir la publicación del anuncio por una comunicación escrita a todos los socios y acreedores). Esta publicidad desempeña una función esencia, pues la fusión acordada no puede realizarse antes de que transcurra un mes desde la fecha del último anuncio o comunicación, con el fin de garantizar posible ejercicio por los acreedores sociales de su derecho de oposición.

  2. Durante este plazo de un mes, los acreedores de cada una de las sociedades que se fusionan participantes cuyo crédito sea anterior a la fecha de publicación del proyecto de fusión pueden oponer a la fusión hasta que se les garanticen debidamente sus créditos, en unos términos equivalentes a los supuestos de reducción de capital con restitución de aportaciones Se trata de un derecho que corresponde a los acreedores de las distintas sociedades afectadas, tanto si continúan subsistiendo como si se extinguen por causa de la fusión, que trata de proteger a aquéllos frente a las consecuencias que se derivan de la agrupación patrimonial propia de esta operaciones. La fusión, al implicar la transmisión en bloque del activo y del pasivo de las sociedades que se extinguen en favor de la sociedad nueva o absorbente, puede alterar la situación considerada por los acreedores de aquéllas en el momento de contratar y, con ello, afectar negativamente a la situación jurídica y al riesgo económico de sus derechos de crédito. Este derecho de oposición, que tiene su causa en la aprobación de la fusión por las Juntas Generales de las sociedades que se fusionan, deja en suspenso la efectiva realización de la fusión aprobada en tanto no se garanticen los créditos de los acreedores que, en su caso, se opongan a la misma.

    • La Ley atribuye también el derecho de oposición en unos mismos términos a los obligacionistas, a menos que la fusión hubiese sido expresamente aprobada por la asamblea de obligacionistas.

  3. Una vez transcurrido el citado plazo de un mes o, en su caso, satisfechos los derechos de los acreedores que se hubiesen opuesto a la fusión, es necesario otorgar la escritura pública de fusión e inscribirla en el RM. La escritura debe contener el acuerdo de fusión aprobado por las Juntas de las sociedades que se fusionan e incorporar el balance de fusión de todas ellas. Además, el contenido de la escritura viene en parte determinado por el procedimiento utilizado: en caso de fusión mediante creación de nueva sociedad, debe incluir las menciones legalmente exigidas para la constitución de ésta, y en caso de fusión por absorción las modificaciones estatutarias acordadas por la sociedad absorbente con motivo de la fusión e identificar las acciones o participaciones que vayan a entregarse a los nuevos socios.

    • La escritura pública debe entonces inscribirse en el RM. Esta inscripción tiene carácter constitutivo, ya que la eficacia de la fusión se hace depender legalmente de la inscripción de la nueva sociedad o de la absorción. En consecuencia, es con la inscripción cuando la fusión despliega efectos jurídicos que le son propios en relación con la existencia de las distintas sociedades (y de ahí que con la inscripción deban cancelarse los asientos registrales de las sociedades extinguidas), sus respectivos patrimonios y los socios de cada una de ellas.

Impugnación y nulidad de la fusión

La LME no atribuye un derecho de separación a los socios disconformes para el caso de fusión, a diferencia de otras modificaciones estructurales como la transformación o el traslado del domicilio social al extranjero (o incluso las fusiones transfronterizas intracomunitarias). En consecuencia, este derecho sólo existirá cuando así se haya previsto estatutariamente o, en su caso, cuando la fusión vaya acompañada de alguna modificación estatutaria que opere en sí misma como causa legal de separación (v. gr. sustitución del objeto social). Cabría decir que el sistema legal de tutela de los socios en los proceso de fusión descansa en el conjunto de requisitos de carácter material y formal exigidos para la realización de esta operaciones, que en su mayor parte aspiran a preservar los legítimos intereses de aquéllos.

En este sentido, el sistema de protección de los socios de las sociedades que se fusionan se completa con un régimen especial de impugnación de la fusión, basado en consideraciones de seguridad del tráfico relacionadas con la imposibilidad de ignorar o deshacer las consecuencias jurídicas de un proceso de fusión ya consumado. En efecto, con anterioridad a la inscripción de una fusión en el RM, es posible ejercitar una acción de impugnación contra los actos y acuerdos adoptados por los diferentes órganos de las sociedades participantes en la fusión (v. gr. el acuerdo de la Junta General), de conformidad con el régimen general. Pero una vez inscrita la fusión, y producidos por tanto los efectos jurídicos que le son propios (extinción de alguna sociedad, agrupación de los socios en la sociedad nueva o absorbente, transmisión a ésta del patrimonio de las sociedades extinguidas), la regla es que la fusión no puede ser impugnada, "siempre que se haya realizado de conformidad con las previsiones en esta Ley".

En estos casos, pues, la regla es que los socios o acreedores no podrán pretender la nulidad de la fusión inscrita (salvo que aleguen que no se ha realizado de conformidad con las previsiones de la LME), aunque a cambio tendrán derecho a ser resarcidos de los daños y perjuicios que se les puedan haber causado. E incluso en los supuestos en que la impugnación sea posible, por no haberse realizado la fusión de acuerdo con las previsiones legales, el plazo para hacerlo se reduce a tres meses y se limitan los efectos de cualquier posible sentencia estimatoria, de modo que la nulidad de la fusión no afectará por sí sola a la validez de las obligaciones surgidas tras la inscripción de la fusión a favor o a cargo de la sociedad resultante de la fusión, con la evidente finalidad de preservar la seguridad del tráfico y de tutelar a quienes contrataron con una sociedad que estaba debidamente inscrita en el RM.

Existe, en consecuencia, una clara división temporal en cuanto al régimen de impugnación aplicable en materia de fusión: mientras que antes de la inscripción en el RM se aplican las normas generales sobre impugnación de acuerdos sociales, por lo que es posible impugnar de forma individualizada los distintos acuerdos adoptados por los órgano sociales a lo largo del proceso, una vez practicada la inscripción registral decae la posibilidad de impugnar estos acuerdos por separado y hasta la fusión misma, aunque sólo cuando ésta se haya realizado de conformidad con las previsiones de la Ley. Cabe asumir, en todo caso, que esta última cuestión podría constituir a menudo el objeto mismo de una acción de impugnación, cuando quien la ejercite considere que la fusión en cuestión ha incumplido requisitos esenciales o no se ha ajustado al procedimiento legalmente previsto.

Las fusiones transfronterizas intracomunitarias

La LME se ha ocupado por vez primera en nuestro OJ de los procesos de fusión que comprometan a una sociedad española y a otra u otras sociedades extranjeras. El principio general es que la fusión de sociedades mercantiles de distinta nacionalidad se regirá por lo establecido en sus respectivas leyes personales, que serán por tanto las que determinen el régimen aplicable. Pero al margen de este principio general, la Ley prevé un régimen específico para las fusiones transfronterizas intracomunitarias, entendiendo por tales las fusiones entre sociedades constituidas de conformidad con la legislación de un Estado parte del EEE, cuando al menos dos de ellas se rijan por legislaciones diferentes y una sea española. Se trata con todo de un régimen al que solo pueden acogerse sociedades de capital, entendiendo por tales desde el punto de vista de la legislación española las sociedades anónimas, comanditarias por acciones y de responsabilidad limitada.

Con carácter general, el procedimiento aplicable a estas fusiones es el mismo que el de las fusiones nacionales, cuyo régimen resulta de aplicación supletoria. La principal especialidad tienen que ver con la atribución a los socios de las sociedades españoles que voten en contra del acuerdo de fusión de un derecho de separación, en aquellos casos en que la sociedad resultante de la fusión (la sociedad nueva o absorbente) tenga su domicilio en otro Estado miembro. La atribución del derecho de separación a los socios disconformes de la sociedad española, que ofrece una clara analogía con el previsto para los supuestos de traslado del domicilio social al extranjero, se justifica porque la fusión afecta en estos casos a un elemento estructural, tan relevante para la posición jurídica de los socios como es la nacionalidad (y con ella el Derecho aplicable) de la sociedad en la que participan.

La Ley se ocupa también del control de legalidad de los trámites de fusión relativos a la sociedad española y de su coordinación con el que afecte a la o las sociedades extranjeras. La verificación de la legalidad de fusión transfronteriza se articula así (desde el punto de vista del derecho español) por medio de un doble control. El primero va referido al proceso de preparación de la fusión y a la adopción de los correspondientes acuerdos por las sociedades españolas, al exigirse que el registrador mercantil (en el momento en que se presente la escritura de fusión) expida un certificado declarando "la correcta realización de los actos y trámites previos a la fusión" por parte de aquéllas. Y el segundo control tiene lugar en la fase de ejecución de la fusión. De esta forma, si la sociedad resultante de la fusión es española, el registrador mercantil del domicilio social de ésta deberá verificar la legalidad del procedimiento de fusión en su conjunto y (en función de la modalidad de fusión) de la constitución de la nueva sociedad o de las modificaciones acordadas por la absorbente; a esto efectos, como el control de legalidad del registrador mercantil español no puede extenderse al proceso de fusión seguido por las demás sociedades extranjeras, se exige que éstas remitan a aquél el certificado antes referido expedido por sus respectivas autoridades nacionales. Además, el mismo registrador mercantil del domicilio de la sociedad resultante está capacitado también para verificar la legalidad del procedimiento de fusión seguido por cualquier otra sociedad española que pueda extinguirse en el proceso. En cambio, si la sociedad resultante de la fusión fuera extranjera, el proceso sería el inverso; la autoridad nacional de ésta será la que deberá calificar la legalidad del proceso en su conjunto, y para ello deberá recibir de la o las sociedades españolas que se extingan el correspondiente certificado expedido por el registrador mercantil sobre la correcta realización de los actos y trámites previos a la fusión.

La escisión

Concepto y modalidades

En una primera aproximación, cabría decir que la escisión es una operación inversa a la fusión: mientras que ésta implica una combinación o integración de sociedades y, por tanto, de sus respectivas actividades económicas, la escisión se singulariza como figura jurídica por cumplir una función de reparto o disgregación patrimonial en procesos de reestructuración empresarial de muy diverso significado. La escisión sirve por lo general a objetivos de desconcentración empresarial (típicamente, para buscar una mayor especialización o para separar el riesgo jurídico de las distintas actividades realizadas por una misma sociedad mediante su traspaso a sociedad distintas), aunque la misma no tiene por qué resultar necesariamente opuesta a la finalidad de concentración y unificación que caracteriza a la fusión, al ser posible que la parte o partes escindidas de una sociedad sean transmitidas a sociedades preexistentes.

La escisión puede revestir tres tipos o modalidades. El denominador común de todos ellos consiste en la transmisión en bloque por una sociedad de todo o parte de su patrimonio a cambio de una contraprestación, que debe consistir necesariamente en acciones o participaciones en el capital de la o las sociedades beneficiarias (radicando aquí la principal diferencia entre la escisión y la cesión global de activo y pasivo, pues en esta última la transmisión del patrimonio se realiza a cambio de una contraprestación distinta de acciones o participaciones de la o las sociedades cesionarias, por ejemplo, en dinero). Pero al margen de este elemento común, existen diferencias sustanciales entre las tres modalidades. Así, en la denomina "escisión total", la sociedad escindida se extingue y su patrimonio se divide en dos o más partes que se traspasan en bloque a otras tantas sociedades beneficiarias (que pueden ser tanto preexistentes o de nueva creación), recibiendo los socios a cambio un número de acciones o participaciones de estas últimas proporcional a las que tenían. En la "escisión parcial" la sociedad escindida, que no se extingue, traspasa en bloque un o varias partes de su patrimonio (cada una de las cuales debe formar una unidad económica) a una o más sociedades beneficiarias (que pueden ser también existentes o de nueva creación), recibiendo los socios acciones o participaciones de esta últimas en proporción a las que tenían.

Y en la "segregación" se verifica también una transmisión en bloque por una sociedad (que no se extingue) de una o varias partes de su patrimonio (cada una de las cuales deber formar una unidad económica) a una o más sociedades beneficiarias (que pueden ser también existentes o de nueva creación), aunque en este caso (a diferencia de la escisión parcial) las acciones o participaciones de esta última se atribuyen a la propia sociedad escindida o segregada, en lugar de sus socios). Además, y aunque no se trate propiamente de una modalidad autónoma de escisión, las normas de ésta se declaran también aplicables a las conocidas como operaciones de "filialización", en las que una sociedad transmite en bloque su patrimonio a otra sociedad de sociedad de nueva creación a cambio de todas las acciones o participaciones de esta última; de esta forma una sociedad operativa se convierte en sociedad holding o de cartera, para pasar a desarrollar las actividades integrantes de su objeto social de manera indirecta a través de una filial íntegramente participada.

De esta caracterización se infiere ya que dentro de la escisión existe una amplia variedad de supuestos, que además pueden ser objeto de muy diversas combinaciones. Así existen diferencias entre las distintas formas de escisión en función de que la sociedad escindida se extinga, como en la escisión total, o de que por el contrario sobreviva al proceso, como ocurre en la escisión parcial o en la segregación. Además, en todas las modalidades de escisión las sociedades beneficiarias pueden ser sociedades de nueva creación creadas con motivo de la escisión con el patrimonio (o de ambas clases, si distintas partes del patrimonio de la sociedad escindida se traspasan al tiempo a una o varias sociedades ya existentes ya otra y otras de nueva creación). Y también existen importantes diferencias estructurales en función de los destinatarios de las acciones o participaciones de la o las sociedades beneficiarias, pues en la escisión total o parcial son los socios de la sociedad escindida y en la segregación esta última. Todas estas combinaciones ilustran, en definitiva, la gran versatilidad de la escisión, por la posibilidad de poner esta figura al servicio de una multitud de finalidades o propósitos económicos y societarios.

Así definida, la escisión presenta en su estructura y naturaleza un claro paralelismo con la figura de la fusión de sociedades. Esta circunstancia determina que desde el punto de vista de su regulación ambas figuras planteen problemas similares, tanto en lo que hace a la articulación de su procedimiento como a los mecanismos de tutela de los intereses afectados por la operación. U ello explica, que la escisión, al margen de ciertas especialidades de régimen que derivan de su propia naturaleza y singularidad, se rija en todo lo demás de forma supletoria por las normas de fusión, entendiéndose que las referencias de éstas a la sociedad resultante de fusión equivalen a referencias a las sociedades beneficiarias de la escisión.

Presupuestos

La caracterización jurídica de la escisión puede hacerse sobre la base de ciertos presupuestos, que permiten al tiempo definir a la figura y diferenciar sus distintas modalidades. Pueden formularse como sigue:

Transmisión en bloque del patrimonio escindido

En cualquier supuesto de escisión, la sociedad escindida transmite una parte o la totalidad de su patrimonio a una o varias sociedades beneficiarias, produciéndose esta transmisión en bloque y por sucesión universal. Al igual que en la fusión, esta transmisión del patrimonio escindido tiene lugar en un solo acto, por causa precisamente de la escisión, y sin necesidad de realizar una multiplicidad de negocios de transmisión para los distintos elementos integrados en dicho patrimonio.

En los supuestos de escisión parcial y de segregación se exige por el legislador que la parte del patrimonio que se divida o segregue por la sociedad escindida forme una "unidad económica", a la vez que se permite, en los supuestos de transmisión de una o varias empresas o establecimientos, atribuir a la sociedad beneficiaria las deudas contraídas para la organización o puesta en funcionamiento de la empresa que se traspasa. Se denota así que los elementos patrimoniales que integran la parte escindida o segregada deben ofrecer una cierta unidad o congruencia funcional, en el sentido de tratarse de elementos, no desvinculados o heterogéneos, sino afectos al ejercicio de una misma activas económica.

Pero el requisito de unidad económica del patrimonio transmitido, que sólo se formula de forma expresa para los supuestos de escisión parcial y segregación, debe reputarse exigible también en el caso de la escisión total. Esta exigencia no sólo se deriva de la propia caracterización económica de la operación, que postula que la parte escindida tana una cierta autonomía económica, sino que así lo imponen también razones de coherencia del propio sistema legal, considerando la unidad conceptual de la figura.

Por lo demás, el legislador ha previsto también para los supuestos de escisión total (únicos en los que se produce la extinción de la sociedad escindida) determinadas reglas sobre el destino a dar a los elementos del patrimonio ésta cuyo reparto se omita en el proyecto de escisión (en casi de escisión parcial, o segregación, en cambio, los elementos que no sean objeto de transmisión seguirían perteneciendo a la sociedad escindida). Así, los elementos del activo que no se atribuyan a ninguna de la sociedades beneficiarias deben distribuirse entre todas éstas, de manera proporcional al activo atribuido a cada una de ellas en el proyecto de escisión. Y en el caso de elementos del pasivo no repartidos, se declara la responsabilidad solidaria de todas las sociedades beneficiarias, con la evidente finalidad de tutelar a los acreedores afectados.

Contraprestación consistente en acciones o participaciones de las sociedades beneficiarias

Como hemos visto, la contraprestación por la parte o las partes del patrimonio que se transmiten ha de consistir necesariamente en acciones o participaciones de la o las sociedades beneficiarias a diferencia de la cesión global de activo y pasivo. Pero mientras que en la escisión total y en la escisión parcial los destinatarios de estas acciones o participaciones son los socios de la sociedad escindida, en la segregación es esta última (y no sus socios) la que recibe la participación de las sociedades beneficiarias.

En la escisión total y en la parcial, pues, se produce la incorporación de los socios de la sociedad escindida a la o las sociedades beneficiarias. En ambos casos, la contraprestación por la atribución de una parte o de la totalidad del patrimonio de la sociedad escindida corresponde directamente a sus socios, que han de recibir a cambio acciones o participaciones de las sociedades beneficiarias de acuerdo con los criterios que se prevean en el proyecto de escisión. Si la sociedad beneficiaria es de nueva creación, los socios pasarán a tener es ésta la misma participación que tengan en la sociedad escinda. Si por el contrario la sociedad beneficiaria es una sociedad preexistente, deberá establecerse una relación de canje (al igual que en la fusión) sobre a base de los respectivos valores patrimoniales, a efectos de determinar la participación que ha de corresponder a los socios de la sociedad escindida en el capital de la beneficiaria.

Cuando existan dos o más sociedades beneficiarias, la regla general es que los socios de la sociedad escindida deben recibir acciones o participaciones de todas ellas. Sin embargo, es posible atribuir sólo acciones o participaciones de una o varias de las sociedades beneficiarias sólo es posible, aunque únicamente cuando medie el consentimiento individual de los socios afectados. Se garantiza así la defensa de los intereses de los socios de la sociedad escindida, que tienen derecho a mantener su participación en el conjunto de las sociedades beneficiarias. Pero la posible renuncia a este derecho puede ser de gran utilidad en determinados supuestos de escisión, que podrían emplearse de ese modo para dividir el patrimonio de una sociedad entre varias sociedades beneficiarias que pasarían a englobar a distintos grupos de socios de la sociedad escindida (v. gr. al objeto de superar, una situación de enfrentamiento entre éstos).

En la segregación, por el contrario, los socios de la sociedad escindida no se incorporan al capital de la o las sociedades beneficiarias, dado que las acciones o participaciones de éstas se atribuyen directamente a aquélla. En estos casos, la sociedad escindida experimenta una simple alteración en la composición de su patrimonio, al sustituir la parte o partes del patrimonio que segrega por una participación en el capital de la o las sociedades beneficiarias, sin que sus socios experimente cambios alguno en su situación jurídica.

Diversidad de efectos respecto de la extinción de la sociedad escindida.

A diferencia de la fusión, la extinción de alguna sociedad no constituye un presupuesto general de la escisión, al ser posible que ésta no afecte a la subsistencia de la sociedad escindida. La extinción de esta última es n auténtico presupuesto de la escisión total, cuando una sociedad divide todo su patrimonio en dos o más partes que se transmiten a las sociedades beneficiarias, pero no de la escisión parcial ni de la segregación, que se definen precisamente por el hecho de que la sociedad escindida sobrevive al proceso conservando su personalidad jurídica. De ahí que la extinción de la sociedad escindida no sea un presupuesto general de la operación ni un elemento integrante de su concepto.

Este mismo dato pone de manifiesto, además, que en la escisión total la existencia de una pluralidad de sociedades beneficiarias constituye un presupuesto necesario del proceso, al producirse la extinción de la sociedad escindida y la consiguiente transmisión de su patrimonio en favor de tantas sociedades como en parte se divida. Pero no ocurre así en la escisión parcial ni en la segregación, pues al subsistir la sociedad escindida con parte de su patrimonio puede existir una única sociedad beneficiaria, que absorba la parte del patrimonio escindida o segregada o que se constituya como sociedad resultante de la escisión.

El procedimiento de escisión

El procedimiento de la escisión coincide en sus principales fases con el de la fusión, hasta el punto de que la LME se limita a prever un conjunto de especialidades y se remite a lo demás al régimen legal de esta última.

El proceso de escisión propiamente dicho se inicia (como en la fusión) con el proyecto de escisión, que deben redactar y firmar los administradores de las distintas sociedades que intervengan en la operación. En el proyecto deben incluirse obligatoriamente, además de las menciones exigidas con carácter general para el proyecto de fusión, otras que son específicas de la escisión, en tanto que operación de división societaria y patrimonial. Estas menciones van referidas a la designación y reparto de los elementos patrimoniales que han de transmitirse a cada una de las sociedades beneficiarias y en el caso específico de escisión total o parcial, al criterio de reparto entre los socios de la sociedad escindida de las acciones o participaciones que les correspondan en el capital de sociedades beneficiarias. Esta última mención no se exige lógicamente en la segregación, dado que en ésta los socios de la sociedad escindida no se incorporan al capital de las sociedades beneficiarias.

El proyecto de escisión debe someterse a informe de los administradores de las sociedades que participen en ella, en analogía también con lo previsto para la fusión. Pero, además, cuando las sociedades que participen en la escisión sean anónimas o comanditarias por acciones, el proyecto de escisión deberá someterse al informe de uno o varios expertos independientes designados por el Registrador mercantil; este informe además de valorar (en su caso) los criterios de reparto de las acciones o participaciones de las sociedades beneficiarias, deberá comprender también una valoración del patrimonio no dinerario que se transmita a cada sociedad, con el fin de garantizar la correcta integración de su capital social. Pero este informe, que no es exigible cuando las sociedades participantes no sean ni anónimas ni comanditarias por acciones, tampoco se requiere cuando así lo acuerde de forma unánime por los socios de cada una de las sociedades que participen en la escisión, en clara analogía con lo previsto en materia de fusión.

En relación con el balance de escisión, al no contemplarse de forma expresa por a LME, deberán aplicarse las normas previstas para la fusión en orden a la confección, verificación por auditores y aprobación por la Junta General que delibere sobre la escisión. Y, al igual también que en la fusión, la función de este balance ha de considerarse meramente informativa.

La aprobación de la escisión por las Juntas Generales de cada una de las sociedades que intervengan en la misma es condición indispensable de la operación. A falta de disposiciones especiales, habrá que estar también al régimen previsto para la fusión. En todo caso, los administradores están obligados a informar a su Junta General sobre cualquier modificación importante del patrimonio que pueda haber acecido con posterioridad a la elaboración del proyecto de escisión (igual que en la fusión). Esta información (que debe proporcionarse por los administradores de la sociedad escindida y, en caso de escisión por absorción, por los de las sociedades beneficiarias) no puede utilizarse para promover una modificación del tipo de canje propuesto (pues éste debe aprobarse o rechazarse por la Junta General en sus propios términos), pues su función es la de orientar a los socios a efectos de emitir su voto favorable o desfavorable sobre la operación. De ahí, por tanto, que esta información deba proporcionarse en el curso de la reunión de la Junta y antes de proceder a la votación del acuerdo de escisión.

La ejecución de la escisión. La tutela de los acreedores

En lo que hace a las formalidades necesarias para la ejecución de la escisión acordada, se aplican también las disposiciones de la fusión: publicación del acuerdo, escritura pública e inscripción en el RM.

También en la escisión se establece un riguroso régimen de tutela de los acreedores de las sociedades participantes en la escisión, con el fin de evitar que la separación o disgregación patrimonial que caracteriza a esta operaciones pueda operar en su perjuicio. Este sistema descansa sobre dos piezas fundamentales.

La primera de ellas está constituida por el derecho de oposición de los acreedores que resulta aplicable por el carácter supletorio de la disciplina de la fusión. En consecuencia, los acreedores de las sociedades participantes en la escisión (los de la sociedad escindida, pero también los de la sociedad beneficiarias que no sean de nueva constitución), podrán oponerse a la misma, en los mismos términos que en una fusión.

Pero el sistema de tutela se integra con un segundo elemento característico de la escisión, que trata particularmente de proteger a los acreedores de la sociedad escindida cuyos derechos y créditos sean transmitidos a alguna de las sociedades beneficiarias (pues de no atribuirse a ninguna, la responsabilidad continuaría siendo de la sociedad escindida y, en caso de extinción de ésta, de todas las sociedades beneficiarias). De acuerdo con este régimen, cuando una sociedad beneficiaria no cumpla una obligación que haya asumido en virtud de la escisión, del cumplimiento de la misma responderán solidariamente las restantes sociedades beneficiarias y, en caso de escisión parcial o segregación, la propia sociedad escindida; pero mientras que ésta responde por la totalidad de la obligación, la responsabilidad de las sociedades beneficiarias opera solamente hasta el importe del activo neto atribuido a cada una de ellas en la escisión. Se compatibiliza de este modo la subsistencia de la garantía que el patrimonio de la sociedad escindida proporcionaba a sus acreedores (que podrán perseguirlo a pesar de su división entre las sociedades beneficiarias) con el efecto de separación patrimonial que es propio de escisión.

Por último, la remisión general a las normas de la fusión comporta que también deba extenderse a la escisión el particular régimen de impugnación y nulidad previsto para aquélla, con los peculiares efectos que la Ley atribuye a la inscripción registral de la escisión en orden al régimen de impugnación aplicable.

La cesión global del activo y del pasivo

Concepto y significado

Junto a la fusión y la escisión, la cesión global del activo y pasivo es otra modificación estructural que puede ser empleada para la transmisión de una empresa. Con anterioridad a la LME, esta cesión se regulaba exclusivamente en relación con la liquidación de las sociedades de capital, como un procedimiento "abreviado" de liquidación que permitía sustituir los distintos actos de liquidación del patrimonio de la sociedad disuelta por un negocio unitario de cesión de todos los bienes, derechos y obligaciones de ésta en favor de uno o vario socios o terceros. Pero la referida Ley ha superado esta concepción restrictiva y parcial de la cesión global del activo y pasivo, al concebirla como una modificación estructural más de la que con carácter general pueden servirse las sociedades mercantiles con fines corrientes de reorganización empresarial.

En la cesión global, una sociedad transmite en bloque y por sucesión universal la totalidad de su patrimonio a uno o varios socios o terceros, a cambio de una contraprestación que no puede consistir en acciones o participaciones del cesionario. De esta caracterización legal cabe colegir los presupuestos que delimitan la figura.

De un lado, la contraprestación recibida por la transmisión patrimonial debe consistir, no en acciones o participaciones del cesionario (que puede ser incluso una persona física y no una sociedad), sino en dinero y otra clase de activos. Aquí radica precisamente la principal diferencia estructural entre la escisión y la cesión global. En esta última la transmisión de todo o partes del patrimonio tiene lugar a cambio de una contraprestación dineraria o de otro tipo, por lo que no se verifica una atribución de acciones o participaciones del cesionario a la sociedad cedente (como en la segregación) o a sus socios (como en la escisión total o parcial). Ello determina que la cesión global comporte un cambio radical en la estructura patrimonial de la sociedad, que sustituye la empresa de la que era titular por dinero u otros activos, de los que a partir de entonces deberá servirse para el desarrollo de su objeto social o, en su caso, para acometer un cambio de éste.

También es presupuesto esencial de la cesión global, de otro lado, la transmisión en bloque y por sucesión universal de la totalidad del patrimonio de la sociedad cedente. La transmisión puede hacerse en favor de un único cesionario o de varios, aunque en este caso se exige (al igual que en la cesión) que cada parte del patrimonio que se ceda constituya una "unidad económica", Esta transmisión global (que es característica de todas las modificaciones estructurales) singulariza a la cesión global frente a lo que sería la compraventa o cesión de un bien o derecho singular, pues el cesionario se subroga por causa de la cesión global en el conjunto de relaciones y de obligaciones jurídicas que anteriormente pertenecían al cedente (o, en su caso, de aquellas que estén afectas a la "unidad económica" cedida). Y esta transmisión (al igual también que las demás modificaciones estructurales) puede realizarse sin necesidad de contar con el consentimiento expreso de las contrapartes de esas relaciones y obligaciones, al sustituirse las reglas generales sobre novación de los contratos (art. 1205 CC) por el reconocimiento de un simple derecho de oposición.

Por lo demás, la Ley, que regula la cesión global como una genuina modificación estructural, contempla también la posibilidad de que la misma pueda ser utilizada dentro del proceso de liquidación y de extinción de la sociedad cedente. De esta forma, la posibilidad de proceder a una cesión global se reconoce expresamente a las sociedades en liquidación, aunque "siempre que no hubiera comenzado la distribución de su patrimonio entre los socios". La realización de la cesión global por una sociedad disuelta simplifica enormemente el proceso de liquidación, pues permite sustituir las tareas singulares de liquidación por un único acto de enajenación de todo el patrimonio con carácter previo al reparto de haber social entre los socios. Pero al margen de esta posibilidad, la Ley preé también que la contraprestación por la transmisión del patrimonio pueda atribuirse, no a la sociedad cedente, sino a los socios, en cuyo caso "la sociedad cedente quedará extinguida". En este caso la contraprestación no se destina a la sociedad disuelta para que proceda a su posterior distribución entre los socios, sino que se atribuye "total y directamente" a estos últimos, en concepto de cuota de liquidación. Y ello determina que en este supuesto la realización de la cesión global comporte la extinción automática de la sociedad, sin necesidad de proceder por tanto a la apertura de fase de liquidación alguna.

Procedimiento

La cesión global de activo y pasivo queda sometida a un procedimiento que coincide básicamente con el previsto para la fusión y la escisión. A diferencia de esta últimas, sin embargo, en la cesión global no se requiere en ningún caso el informe de los expertos independientes. Porque al exigirse que la contraprestación sea en dinero u otros activos, en este caso no hay relación de canje alguna ni se verifica una aportación de patrimonio no dinerario al capital del cesionario (cuando sea una sociedad, pues podría ser también una persona física), que son las cuestiones sobre las que versa dicho informe.

De este modo, los administradores de la sociedad tienen que laborar un "proyecto de cesión global", que debe ser depositado en el RM, así como un informe explicando y justificando detalladamente dicho proyecto. El acuerdo de cesión global, una vez adoptado por la Junta General de la sociedad cedente, queda sometido a una especial publicidad, al igual que los acuerdos de fusión. Los acreedores de la sociedad cedente y los del cesionario o cesionarios disponen entonces de un plazo de un mes para oponerse a la cesión global, en términos también coincidentes con los de la fusión. Posteriormente, la cesión global debe hacerse constar en escritura pública e inscribirse en el RM, que es el momento en que adquiere eficacia jurídica.

Además, en clara analogía con el régimen de responsabilidad solidaria que opera en la escisión, en la cesión global también se prevé (en defensa de los intereses de los acreedores de la sociedad cedente) un particular régimen de responsabilidad para el caso de incumplimiento por un cesionario de las obligaciones que haya asumido. La regla es que de las obligaciones incumplida por un cesionario responden solidariamente los demás cesionarios, hasta el límite del activo neto atribuido a cada uno de ellos, y, según los casos, la propia sociedad cedente cuando no se hubiera extinguido o, en caso contrario, los socios hasta el límite de lo que hubieran recibido como contraprestación por la cesión.

El traslado internacional del domicilio social

Aunque no constituya propiamente una modificación estructural, la LME se ocupa también del posible traslado internacional del domicilio social de las sociedades mercantiles, por la trascendencia que tiene este cambio sobre el ordenamiento o lex societatis aplicable a la sociedad y, por extensión, sobre la posición de sus socios y acreedores. Se trata de un régimen que encuentra un claro antecedente en el previsto para las sociedades anónimas europeas, que se generaliza así al conjunto de las sociedades mercantiles.

Estas operaciones, en su doble manifestación de traslado al extranjero del domicilio de las sociedades españolas y de traslado a España del domicilio de sociedades extranjeras, quedan sometidas a "lo dispuesto en los Tratados o Convenios internacionales vigentes en España" y en la propia LME. La operación de traslado al extranjero del domicilio social con mantenimiento de la personalidad jurídica, en efecto, sólo es posible cuando la misma se permita tanto por el ordenamiento de origen como por el de destino. Al margen de la ley española, pues, será preciso que el ordenamiento extranjero en cuestión autorice también este traslado, ya sea a efectos de acoger a la sociedad española que pretenda someterse al mismo o de permitir que una sociedad de su nacionalidad se traslade a España. U para ello no es necesario que exista un tratado o convenio internacional que ofrezca cobertura específica a esta operaciones, en contra de los que parece sugerir la LME, al ser suficiente con que el ordenamiento extranjero las contemple en su normativa interna.

De esta forma, el traslado al extranjero del domicilio de una sociedad española sólo se permite "si el Estado a cuyo territorio se traslada permite el mantenimiento de la personalidad jurídica de la sociedad.

Y en relación con la operación inversa, cuando sea una sociedad extranjera la que traslade su domicilio al territorio español, se distingue según se trate de una sociedad constituida conforma a la ley de otro Estado parte del EEE o no, pues en el primer caso se permite en todo caso ese traslado sin afectar a la personalidad jurídica de la sociedad, mientras que en el segundo se condiciona a que su ley personal lo permita.

Desde el punto de vista del procedimiento aplicables al traslado al extranjero del domicilio social de una sociedad española (único del que se ocupa la LME, pues el traslado a España del domicilio de una sociedad extranjera habrá de regirse por el ordenamiento nacional de ésta), el mismo coincide sustancialmente con el de las demás modificaciones estructurales. Se exige así la elaboración de un "proyecto de traslado", que debe ser objeto de un informe de los administradores y aprobarse por la Junta General. Los acreedores sociales pueden ejercitar el derecho de oposición en los mismos términos que en la fusión, mientras que los socios que hayan votado en contra del acuerdo de traslado del domicilio social tienen reconocido un derecho de separación (al igual que en las fusiones transfronterizas intracomunitarias cuando la sociedad resultante tenga su domicilio en otro Estado miembro), por la incidencia que puede tener el cambio de ordenamiento aplicable sobre su posición jurídica. Además, y en analogía también con el procedimiento previsto para las fusiones transfronterizas, se prevé que el Registrador mercantil del domicilio de la sociedad española debe expedir una certificación acreditando el correcto cumplimiento por ésta de los actos y trámites necesario, a efectos de facilitar su inscripción en el Registro del nuevo domicilio, que es el momento en que el traslado surtirá efectos jurídicos.