La modificación de los estatutos sociales. Aumento y reducción del capital social. Separación y exclusión de socios

La modificación de los estatutos sociales

Concepto y significado

Al regular los estatutos numerosos aspectos de la organización y del funcionamiento de las sociedades, éstas pueden verse inducidas a su modificación con el fin de adaptarlos a las nuevas necesidades de la actividad social o económica. Esta modificación de los estatutos es objeto de una especial atención por el ordenamiento, que en esencia procura conciliar la posibilidad de alterar los estatutos a través del acuerdo mayoritario de los socios con el respeto de los derechos individuales de éstos (sólo en el caso de la «sociedad Nueva Empresa» se limitan legalmente las posibilidades de modificación estatutaria: art. 140 LSRL).

Por modificación de estatutos debe entenderse cualquier alteración de los mismos, con independencia de que afecte a su contenido o forma y de su verdadero alcance y trascendencia. Una sociedad puede modificar los estatutos, pero mientras no lo haga debe regirse necesariamente por los mismos (en caso contrario, sus acuerdos tendrían la consideración legal de anulables y podrían ser impugnados: art. 115 LSA).

Requisitos generales

Dada la trascendencia de los acuerdos de modificación estatutaria, la ley los somete en todo caso a unos requisitos imperativos de distinta naturaleza:

  1. Tanto en la sociedad anónima como en la limitada, la competencia para modificar los estatutos se atribuye a la Junta General (LSA y LSRL), como órgano soberano en el que se forma y expresa la voluntad social. Este principio no tiene más excepción general que el cambio del domicilio social dentro del mismo término municipal, que en principio —salvo disposición contraria de los estatutos— puede ser acordada por los administradores. Además, en la sociedad anónima se permite también que la junta delegue la decisión sobre el aumento de capital en el órgano de administración.

  2. La modificación de estatutos queda sometida también a unos requisitos especiales de forma y publicidad, que en esencia pretenden reforzar el derecho de información de los socios y que tienen por ello un marcado carácter imperativo (su cumplimiento sólo podría obviarse en los supuestos de Junta universal).

Antes que nada, la convocatoria de la Junta debe expresar, «con la debida claridad», los extremos de los estatutos que quieran modificarse, con el fin de que los socios puedan conocer el alcance o trascendencia de la modificación propuesta. Una vez convocada la Junta, los socios disponen de un derecho de información reforzado, consistente en el derecho a examinar el texto íntegro de la modificación propuesta y, en el caso concreto de la sociedad anónima, el informe justificativo de la modificación que en este caso deben elaborar los administradores o los accionistas autores de la propuesta (en el caso concreto de las sociedades cotizadas, la propuesta de modificación debe comunicarse a la CNMV y al mercado y los distintos documentos deben ponerse además a disposición de accionistas e inversores a través de la página web de la sociedad). En la Junta, los acuerdos de modificación deben adoptarse con los quorum o mayorías exigidos por la Ley —o los estatutos, cuando los refuercen— para cada clase de sociedad. Y una vez adoptados, los acuerdos quedan sometidos a un régimen especial de publicidad, pues han de hacerse constar en escritura pública, inscribirse en el RM y publicarse en el Boletín Oficial del RM; esta publicidad legal, además, se completa en la sociedad anónima con la obligación de divulgar mediante anuncios en dos periódicos de gran circulación en la provincia o provincias respectivas determinadas modificaciones, como el cambio de denominación, de domicilio o de objeto social (art. 150 LSA).

Supuestos especiales. Exigencia de consentimiento de los socios o de la clase afectada

Tanto en la sociedad anónima como limitada hay determinadas modificaciones de estatutos que no pueden adoptarse con un simple acuerdo mayoritario y que exigen adicionalmente el consentimiento individual y expreso de los socios afectados. Así ocurre con las modificaciones que impliquen «nuevas obligaciones» para los socios, como podría ser la obligación de efectuar nuevas aportaciones a la sociedad. Y por motivos similares, también se exige el consentimiento de los interesados para la creación, modificación y extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias, al tratarse de acuerdos que no pueden imponerse a un socio por decisión de la mayoría.

Aunque en ambos supuestos la Ley parece erigir el consentimiento de los socios afectados en presupuesto general de eficacia del acuerdo en su conjunto, de tal forma que la oposición de cualquiera de ellos impediría a la sociedad llevar a cabo la modificación acordada, cabe entender que aquellos acuerdos que resulten inocuos para el socio disconforme serían válidos, aunque inoponibles frente a éste.

Al margen de las modificaciones que implican nuevas obligaciones para los socios, puede haber otras que afecten de forma negativa a los derechos de éstos dentro de la sociedad, como en el caso de alterarse las reglas estatutarias que determinen el régimen de las acciones o participaciones dotadas de algún privilegio. De esta forma, y para evitar que los derechos de los socios puedan anularse o alterarse por simples decisiones mayoritarias, también en este caso el cambio estatutario debe ir acompañado del asentimiento de los afectados, aunque bajo fórmulas distintas para las sociedades anónimas y limitadas.

En estas últimas, la necesidad de recabar el consentimiento individual se extiende también a las modificaciones que afecten a los «derechos individuales» de los socios, por lo que cada uno de éstos deberá prestar su aquiescencia por separado. Pero en la sociedad anónima los cambios de estatutos que incidan negativamente sobre los derechos de una clase de acciones no exigen más que el acuerdo de la mayoría de éstas. En consecuencia, las modificaciones que alteren los privilegios reconocidos en favor de una clase requieren un doble acuerdo: el de la Junta de accionistas, y otro que deben tomar separadamente —en la misma Junta o en otra Junta especial— los titulares de las acciones que resulten afectadas.

El aumento del capital

Concepto, requisitos y procedimientos

Por aumento de capital hay que entender la operación jurídica consistente en elevar la cifra de capital social que figura en los estatutos. Al ser el capital una mención indispensable de éstos, cualquier elevación de dicha cifra implica antes que nada una modificación estatutaria, que deberá adoptarse, por tanto, con los requisitos generales de esta clase de acuerdos. Pero estos requisitos generales se completan con otros, que dependen de las distintas modalidades que pueden revestir los aumentos.

El aumento de capital puede realizarse a través de un doble procedimiento: mediante la emisión o creación de nuevas acciones o participaciones, o elevando el valor nominal de las ya existentes (arts. 151.1 LSA y 73.1 LSRL). Porque al reflejar la cifra de capital la suma de los valores nominales de las acciones o participaciones en que se divide, el incremento de aquélla puede efectuarse incidiendo sobre cualquiera de estos dos factores. Aunque en principio la sociedad es libre de decantarse por una u otra modalidad, la elevación del valor nominal de las acciones o participaciones ya existentes se condiciona expresamente al «consentimiento» de todos los socios, dado que éstos quedarían obligados a efectuar nuevas aportaciones al patrimonio social para desembolsar el nuevo valor nominal aumentado; sólo cuando el aumento se haga íntegramente con cargo a reservas o beneficios de la sociedad puede la sociedad elevar el valor nominal de las acciones o participaciones sin necesidad de recabar la aprobación de todos los socios, ya que éstos no tendrían entonces que efectuar ninguna aportación.

Además, cualquiera que sea el procedimiento seguido, en sede de aumento deben cumplirse también las reglas legales sobre desembolso del capital: así, mientras que en la sociedad anónima el valor nominal de cada una de las acciones, una vez efectuado el aumento, debe estar desembolsado en al menos un 25 por 100, en la sociedad de responsabilidad limitada es preciso que la nueva cifra de capital sea totalmente desembolsada.

Modalidades y función económica

Consideración general

Normalmente una sociedad recurre al aumento del capital para obtener nuevos fondos e incrementar, de esta forma, su patrimonio. Y es que las sociedades necesitadas de financiación disponen por regla general de dos posibilidades: acudir al crédito, obteniendo recursos ajenos que deberán restituir en su momento, o aumentar el capital, para recabar nuevos recursos propios que por principio quedan afectos de manera permanente a la explotación de la actividad social. Con todo, es importante aclarar que no siempre la ampliación de capital comporta un correlativo aumento del patrimonio de la sociedad, al ser posible que los fondos o aportaciones con que se desembolsa el nuevo capital —el contravalor del aumento— estén integrados en el patrimonio social con anterioridad a la operación. De ahí que existan distintas modalidades de aumento, en función de que su contravalor consista en nuevas aportaciones dineradas o no dineradas, en la aportación o compensación de créditos contra la propia sociedad, o en la transformación de reservas o beneficios que ya figuraban en el patrimonio.

Aumento del capital con aportaciones dinerarias

Es el supuesto más frecuente en la práctica, al que acuden las sociedades que aumentan su capital con fines de financiación. Desde el punto de vista material, la realización de estas aportaciones en sede de aumento se rige por las mismas normas aplicables al desembolso del capital fundacional. Existe con todo una particularidad para la sociedad anónima, en la que esta clase de aumento requiere el total desembolso de las acciones anteriormente emitidas (art. 154 LSA, que, sin embargo, dulcifica el rigor de esta regla permitiendo la existencia de una cantidad pendiente de desembolso mientras sea inferior al 3 por 100 del capital). De este modo, se trata básicamente de evitar que una sociedad pueda requerir nuevas aportaciones a través de una ampliación de capital mientras existan dividendos pasivos y, por tanto, aportaciones ya comprometidas pendientes de desembolso.

Aumento del capital con aportaciones no dinerarias

Cuando el contravalor del aumento esté formado por aportaciones no dinerarias, éstas deberán someterse al régimen que resulte aplicable en función del tipo social de que se trate. Así, en la sociedad anónima habrán de ser objeto de un informe pericial elaborado por uno o varios expertos independientes, al igual que en fase de constitución. En la sociedad limitada regirá el particular régimen de responsabilidad de aportantes, socios y administradores por la realidad y valoración de estas aportaciones, responsabilidad que en todo caso podría excluirse sometiendo la aportación voluntariamente a valoración pericial.

Al margen de este régimen material, y con el fin de reforzar la información de los socios, se exige que los administradores pongan a disposición de éstos al tiempo de convocar la Junta que haya de deliberar sobre el aumento un informe describiendo las aportaciones proyectadas, las personas que vayan a efectuarlas, así como el número de acciones o de participaciones a entregar a cambio.

Aumento del capital con cargo a reservas

A diferencia de las anteriores, esta modalidad de ampliación no comporta la entrada de nuevos bienes en la sociedad ni afecta a la situación patrimonial de ésta. La operación se reduce a una transformación de reservas sociales en capital mediante un simple traspaso o transferencia contable, verificándose en consecuencia una reestructuración —pero no un incremento— de los recursos propios de la sociedad. Aunque este aumento carezca de efectos económicos sobre el patrimonio social (y, por tanto, sobre el patrimonio de los socios, pues el valor real o razonable de su participación global se mantiene inalterado), el mismo comporta notables consecuencias jurídicas, ya que los fondos transformados —que en principio serían de libre distribución— quedan imputados a capital y se convierten por ello en indisponibles. Es habitual hablar en estos casos de aumento «gratuito» del capital, ya que los socios no tienen que realizar ninguna aportación y el desembolso de las nuevas acciones o participaciones es realizado por la propia sociedad con cargo a reservas integradas en su propio patrimonio.

Para la realización de esta modalidad de aumento, cabe utilizar las reservas de libre disposición e incluso la reserva legal. Además, con el fin de garantizar la realidad de los fondos o partidas que son traspasados a capital, es necesario que la ampliación se realice en atención a un balance aprobado dentro de los 6 meses inmediatamente anteriores que, en el caso específico de la sociedad anónima, debe ser objeto de verificación por auditores de cuentas. En caso de realizarse el aumento mediante la creación de nuevas acciones o participaciones, los socios disponen del derecho de asignación «gratuita» de las mismas; y de llevarse a cabo mediante elevación del valor nominal de las acciones o participaciones antiguas.

Aumento del capital por compensación de créditos

Esta modalidad de ampliación, generalmente conocida como capitalización de deuda, implica compensar el derecho de crédito de la sociedad frente al suscriptor de las acciones o participaciones por la obligación de aportación con la deuda preexistente de la propia sociedad frente a éste. Este aumento, que permite convertir en socios a los acreedores que estén dispuestos a sustituir su derecho de crédito por una participación social, presenta como principal especialidad la relativa a su desembolso, que tiene lugar mediante compensación y sin necesidad de efectuar aportación alguna. Aunque no comporte propiamente la obtención de nuevos fondos, esta operación puede resultar muy beneficiosa para la sociedad, que verá reducido su pasivo por la cantidad que sea compensada y que podrá disponer así libremente de los recursos que en caso contrario habría tenido que emplear para atender al pago de sus obligaciones.

En consonancia con el distinto régimen sobre desembolso de capital, los requisitos que debe cumplir este aumento varían en la sociedad anónima y en la limitada; en la primera los créditos a compensar deben ser líquidos, vencidos y exigibles en al menos un 25 por 100, con el fin de preservar el régimen general sobre desembolso mínimo de las acciones (de tal forma que los sucesivos desembolsos del accionista se irían compensando con los vencimientos de su propio crédito); pero en la segunda, al exigirse que la sociedad tenga el capital desembolsado en su integridad, es preciso que los créditos sean totalmente líquidos y exigibles (art. 74.2 LSRL).

Además, con el fin de garantizar la realidad de los créditos a compensar y de reforzar la información de los socios, se exige poner a disposición de éstos un informe —de los administradores en la sociedad limitada, del auditor en la anónima— que justifique la exactitud de los datos empleados para la realización del aumento [LSA y LSRL].

En la sociedad anónima, una particular modalidad de aumento por compensación de créditos se verifica en los supuestos de conversión de obligaciones en acciones (la sociedad limitada tiene prohibida la emisión de obligaciones). Y es que en estos casos el desembolso de las nuevas acciones se hace con cargo a los créditos incorporados a las obligaciones que son objeto de conversión y sin necesidad, pues, de efectuar ninguna aportación.

La delegación del aumento en los administradores

En la sociedad de responsabilidad limitada, la exigencia de un acuerdo de Junta para «cualquier modificación de los estatutos» no encuentra ninguna excepción en materia de aumento de capital. Éste deberá acordarse por los socios reunidos en Junta, sin que sea posible en ningún caso delegar la decisión sobre el aumento en el órgano de administración.

Pero no ocurre así en la sociedad anónima, que consagra la institución del denominado «capital autorizado», permitiendo a la Junta General delegar en los administradores la facultad de acordar el aumento. En este caso, los administradores pueden ampliar el capital una o varias veces sin necesidad de consultar a la Junta General, y en el momento y en la cuantía que —dentro de los márgenes fijados por la Junta— libremente decidan. Esta delegación de facultades, al permitir a los administradores elegir el momento más propicio para el aumento, resulta de especial utilidad en las sociedades cotizadas, que se benefician así de una mayor flexibilidad para adaptar los procesos de captación de recursos a la evolución y situación de los mercados.

Esta delegación, al margen de sujetarse a un límite cuantitativo (su importe no puede exceder de la mitad del capital de la sociedad en el momento de la autorización) y temporal (sólo puede otorgarse por un plazo máximo de 5 años), requiere además que el contravalor del aumento que puedan acordar los administradores consista necesariamente en aportaciones dinerarias; el «capital autorizado» se concibe así como un mecanismo de financiación de la sociedad, al que no cabe acudir para los aumentos de significado más complejo.

En el caso específico de las sociedades cotizadas, se permite también que la Junta pueda delegar, junto a la decisión sobre el aumento del capital, la facultad de excluir el derecho de suscripción preferente de los antiguos accionistas.

Al margen de la posibilidad de delegar la decisión sobre el aumento, cabe también que la Junta General adopte el acuerdo de ampliar el capital y delegue en los administradores la fijación de determinadas condiciones del mismo [LSA, que somete esta delegación a un plazo máximo de un año]. Si en el «capital autorizado» los administradores son libres de servirse o no de la autorización, pudiendo hacer uso de la misma en el momento y la cuantía que estimen oportunos, en este caso la delegación va referida a la ejecución de un acuerdo de aumento adoptado por la propia Junta, que por regla vincula a los administradores y que éstos han de limitarse a completar en los extremos no fijados (fecha, precio de emisión, plazo de suscripción, etc.). De hecho, debe entenderse que esta posibilidad también es posible en la sociedad limitada, a falta incluso de cualquier previsión legal específica, mientras la Junta General fije las condiciones esenciales del acuerdo de ampliación y delegue en el órgano de administración la determinación de sus aspectos accidentales.

Ejecución del aumento; el aumento incompleto

El aumento de capital, una vez acordado, comprende una fase de ejecución, en la que se verifica la suscripción y desembolso de las nuevas acciones o participaciones y que culmina con la inscripción en el RM.

En relación con esta última, la regla general es que el acuerdo de aumento y la ejecución del mismo deben inscribirse simultáneamente en el RM. Se quiere evitar así que se beneficien de los efectos de la publicidad registral acuerdos tomados pero pendientes de ejecución, pues sólo con ésta adquiere plena efectividad el aumento y el consiguiente incremento de la cifra del capital. Sin embargo, este principio es objeto de una excepción para las sociedades cotizadas, que bajo ciertas condiciones pueden inscribir los acuerdos de aumento antes de su ejecución; y es que, al hacerse depender la transmisibilidad de las acciones de la inscripción del aumento (la misma regla se formula para las sociedades limitadas), con el adelantamiento de ésta en el tiempo se busca agilizar la admisión a cotización en Bolsa de las acciones de nueva emisión y permitir su negociabilidad inmediata —su liquidez— una vez cerrado el período de suscripción.

Al mismo tiempo, y con el fin de garantizar la inscripción de los aumentos una vez ejecutados, se reconoce el derecho de las personas que hayan suscrito la ampliación de capital a solicitar la resolución de su obligación y la restitución de las aportaciones realizadas en caso de que los documentos acreditativos de la ejecución no se presenten por la sociedad en el RM en los plazos legales.

Por lo demás, dado que los aumentos de capital tienen que acordarse por una cifra determinada, se suscita la cuestión relativa a la efectividad de aquellos que no sean suscritos íntegramente dentro del plazo fijado para ello. A este respecto, existen reglas dispares para la sociedad anónima y para la limitada: mientras que en aquélla la suscripción incompleta determina que el aumento quede sin efecto, a menos que en la emisión se hubiera acordado lo contrario, en la sociedad limitada el principio es el opuesto, de tal forma que el aumento se ejecutará en la cuantía desembolsada salvo previsión contraria de la Junta. En último caso, dado que ambas reglas tienen un carácter dispositivo, es claro que cualquier sociedad —sea anónima o limitada— puede decantarse libremente por el régimen que estime más conveniente, en el sentido de vincular la suerte del aumento a su íntegra colocación y de excluir la posibilidad de una suscripción parcial o, por el contrario, de prever la ejecución y efectividad de la ampliación incluso cuando no sea enteramente cubierta.

El derecho de suscripción y de asunción preferente de los socios

Los socios tienen derecho a concurrir a los aumentos de capital antes que cualquier tercero, en virtud del «derecho de suscripción preferente» de las nuevas acciones que les corresponde en la sociedad anónima y del «derecho de preferencia» para la asunción de las nuevas participaciones que rige en la sociedad limitada. La función de este derecho consiste en proteger a los socios frente a los efectos de una ampliación de capital, evitando que ésta pueda diluir el valor relativo de su participación social. Esto se advierte fácilmente en el plano corporativo, pues a través de este derecho los socios pueden mantener invariado el porcentaje de capital poseído (y, con ello, la extensión de sus derechos políticos). Pero la misma protección se verifica en el terreno económico y patrimonial, ya que los derechos latentes o indirectos de los socios sobre el patrimonio y las reservas sociales —el valor real o razonable de su participación— podrían verse perjudicados si las nuevas acciones o participaciones son emitidas o creadas a un precio que no se corresponda con el verdadero valor económico o patrimonial de las antiguas (éstas padecerían un «aguamiento», pues pasarían a representar una cuota inferior sobre un patrimonio que en términos relativos habría aumentado en menor medida que el capital).

El valor de las acciones o participaciones nuevas que corresponde a cada socio ha de ser rigurosamente proporcional al valor nominal de las que posea, sin que quepa atribuir posibles privilegios en este terreno a determinados socios (así se formula expresamente por el art. 50.2 LSA, que prohibe la creación de acciones que de cualquier forma alteren esta proporcionalidad, y parece que la misma regla debe extenderse a la sociedad limitada, a falta incluso de cualquier previsión expresa).

Para el ejercicio de este derecho de preferencia, la sociedad debe fijar un plazo que por regla general no puede ser inferior a un mes. Este plazo mínimo se reduce, sin embargo, a 15 días para las sociedades cotizadas, al objeto de que éstas puedan beneficiarse de un acortamiento de los plazos de colocación del aumento: y es que las posibles oscilaciones —la volatilidad— a que está sujeta la cotización bursátil de la sociedad emisora implica un grave riesgo económico en cuanto al desarrollo de la ampliación, que podría fracasar si dicha cotización llegase a situarse por debajo del tipo de emisión fijado para las nuevas acciones (en este caso, sería más barato adquirir las acciones en Bolsa que a través del aumento).

Con el fin de prevenir una posible falta de suscripción o de asunción íntegra del aumento, es posible que las acciones o participaciones que puedan quedar pendientes sean ofrecidas —a modo de «segunda vuelta»— a los socios que hayan ejercitado su derecho preferente; y además, cabe también habilitar al órgano de administración para que de forma subsidiaria pueda adjudicar a terceros aquellas acciones o participaciones que no hayan sido adquiridas por los socios (así lo previene expresamente el art. 75.4 LSRL, «salvo que los estatutos dispongan otra cosa», y el mismo régimen puede preverse por una sociedad anónima en el acuerdo de aumento).

El derecho de preferencia de los socios tienen carácter transmisible. Como el ejercicio de este derecho y la consiguiente participación en el aumento implica la obligación de efectuar nuevos desembolsos, la Ley faculta a los socios que no quieran realizarlos para transmitir al menos el derecho que les corresponde, con el fin de movilizar el valor patrimonial de éste y de compensar así la dilución que pueda experimentar su participación social por causa del aumento (en las sociedades cotizadas, por ej., los derechos de suscripción preferente son objeto de negociación en Bolsa). Con todo, la enajenación de estos derechos debe hacerse por principio de acuerdo con las reglas —legales o estatutarias— a que esté sujeta la transmisión de las acciones o participaciones de la sociedad de que se trate, particularmente en lo que hace a las posibles restricciones que pudiesen existir en cuanto a la circulación de éstas.

La exclusión del derecho

El derecho preferente de los socios viene excluido por la propia Ley en ciertos supuestos de aumento de capital, en los que las nuevas acciones o participaciones se crean con unos destinatarios determinados. Este es el caso de los aumentos realizados para atender a la conversión de obligaciones en acciones o de los que se deriven de la fusión por absorción de otra sociedad. Pero al margen de estos supuestos, y de los previstos en otras leyes especiales [como los aumentos realizados para atender a la contraprestación de las OPAs de canje o los que sirvan de cauce a la promoción profesional en las sociedades profesionales], es posible también que una sociedad acuerde la supresión total o parcial del derecho preferente de suscripción o de asunción en relación a aumentos determinados del capital.

En la sociedad anónima, la decisión de excluir este derecho sólo es posible «en los casos en que el interés de la sociedad así lo exija». Y es que pueden existir supuestos en que una sociedad, por razones de política empresarial, esté interesada en incorporar a su capital social a determinados terceros y, por tanto, en ofrecer a éstos las acciones de nueva emisión (alguien que aporte oportunidades de negocio a la sociedad o que vincule a ésta a un grupo empresarial relevante, quien esté en condiciones de efectuar una determinada aportación no dineraria —v. gr., acciones de otra sociedad, que se canjean así por acciones propias—, los trabajadores de la empresa, etc.). De ahí que deba entenderse que el requisito material relativo al «interés social» se cumple cuando la sociedad justifique la mayor razonabilidad o conveniencia de la supresión del derecho para alcanzar un determinado objetivo en relación a otras eventuales alternativas, sin que sea necesario que dicha medida sea la única posible. Pero en la sociedad limitada, por el contrario, los acuerdos de supresión no quedan sometidos a ningún requisito material equivalente; en consecuencia, aunque esta divergencia legal entre ambas formas societarias pueda resultar de difícil justificación (considerando además que la sociedad limitada se define por su carácter estructuralmente cerrado), debe entenderse que en ésta la Junta General está capacitada para apreciar libremente la conveniencia de la supresión aunque la misma no venga propiamente exigida por motivos específicos y concretos de interés social.

En cualquier caso, el acuerdo de supresión del derecho preferente debe adoptarse con un conjunto de requisitos. Al margen de exigirse una mención especial a la propuesta de exclusión en la convocatoria de la Junta y la elaboración de un informe justificativo por los administradores, que en el caso concreto de la sociedad anónima debe ir acompañado de otro informe específico de un auditor de cuentas distinto del auditor de la sociedad y nombrado a estos efectos por el RM, el principal requisito tiene que ver con el tipo o precio de emisión de las nuevas acciones o participaciones, que por regla general debe corresponderse con su «valor razonable» o «valor real». De esta forma se pretende evitar la posible dilución económica — el «aguamiento»— de la participación ostentada por los antiguos socios, que en caso contrario perderían parte de sus derechos latentes e indirectos sobre las reservas y sobre el patrimonio de la sociedad en favor de las personas que suscribiesen o asumiesen las nuevas acciones o participaciones.

Debe destacarse, que este régimen general encuentra dos importantes matizaciones en relación con las sociedades cotizadas, que pretenden básicamente simplificar y agilizar las posibilidades de exclusión. Porque si en las sociedades cerradas la supresión de este derecho es una decisión que en términos generales comporta graves riesgos, por la posibilidad de que se produzca una alteración o dilución irreversible de las participaciones poseídas por los distintos socios, en las sociedades cotizadas, además de exigirse una mayor flexibilidad para poder ajustar los procesos de emisión de acciones a las exigencias económicas de los mercados de valores, los accionistas disponen en todo momento de la posibilidad de reconstruir o de incrementar su participación comprando en bolsa y, además, a un precio fijado objetivamente por el mercado. De esta forma, si con carácter general la decisión sobre la exclusión debe tomarse por la Junta General, en las sociedades cotizadas ésta puede confiar a los administradores la facultad de suprimir el derecho de suscripción preferente en relación a los aumentos de capital que sean objeto de delegación, al amparo de la figura del «capital autorizado». Y además, en estas sociedades también se matiza la exigencia general de que las nuevas acciones se emitan por su valor «razonable», al permitirse la emisión de las nuevas acciones a cualquier precio, siempre que sea superior al que se conoce como «valor neto patrimonial» o valor contable de la acción, entendiendo por tal el que arroje la contabilidad de la propia sociedad. La Ley trata de flexibilizar así el requisito relativo a la fijación del precio de las nuevas acciones, considerando que éste resulta indisociable de la finalidad del aumento de que se trate (financiación de la sociedad, ofrecimiento de las acciones a los empleados, canje de acciones, etc.) y que el mismo se encuentra también condicionado por la existencia de un valor de cotización o de mercado que, lógicamente, predetermina y constriñe cualquier posibilidad práctica de ajustar el tipo de emisión (en términos prácticos, la sociedad siempre deberá fijar el precio de las nuevas acciones por referencia al que tengan las antiguas en el mercado secundario).

La reducción del capital

Concepto, modalidades y función económica

La reducción de capital se presenta lógicamente como una operación de signo inverso al aumento, consistente en la rebaja o disminución de la cifra de capital que figure en los estatutos. Y al igual que ocurre con el aumento, esta reducción puede responder a distintas finalidades o razones de orden económico-financiero, que en esencia se reducen a dos.

Hay ocasiones en que el capital suscrito o asumido resulta excesivo para las necesidades de la empresa social (v. gr., por un cambio de objeto o por el agotamiento de un negocio) y en las que puede resultar conveniente devolver a los socios una parte de las aportaciones realizadas. Suele hablarse entonces de reducción real o efectiva del capital, porque la rebaja de éste comporta una disminución correlativa del patrimonio de la sociedad. De ahí que en estos casos el aumento tenga como «finalidad» o función económica la devolución o restitución de aportaciones (arts. 163.1 LSA y 79.1 LSRL).

En la sociedad anónima, esta modalidad de reducción también puede articularse a través de la «condonación de dividendos pasivos» (art. 163.1 LSA), cuando la reducción implique no una devolución de aportaciones, sino la condonación o liberación de la obligación de realizar aportaciones previamente comprometidas por los accionistas (en la sociedad limitada, en cambio, esta modalidad de aumento es incompatible con el principio de desembolso íntegro del capital que consagra el art. 4 LSRL).

Además, también se traduce en una reducción efectiva del capital aquella que tenga por objeto la constitución o el incremento de reservas voluntarias; porque aun no verificándose en estos casos un desplazamiento patrimonial en favor de los socios, la conversión de capital en reservas implica alterar el régimen de disponibilidad de parte del patrimonio, que de estar afecto a la cobertura del capital pasaría a ser libremente distribuible entre los socios.

Otras veces, sin embargo, la operación de reducción responde a motivos de saneamiento financiero, en los casos en que las pérdidas padecidas por una sociedad sitúen su patrimonio neto por debajo de la cifra de capital. En estos casos de desbalance, puede ser conveniente rebajar el capital hasta una cifra que coincida con el valor del patrimonio neto, al objeto de enjugar las pérdidas acumuladas y de restablecer el «equilibrio entre el capital y el patrimonio neto de la sociedad disminuido por consecuencia de pérdidas». Se trata aquí de la denominada reducción de capital nominal o contable —o reducción por pérdidas—, pues carece de incidencia sobre el patrimonio de la sociedad y se limita a una simple operación contable, consistente en rebajar el importe de la cuenta de capital.

También hay reducción meramente nominal cuando se reduce el capital con la finalidad de constituir o de incrementar la reserva legal; en este caso la reducción no implica restitución o liberación de aportaciones realizadas por los socios, ya que la reserva legal —a diferencia de las reservas voluntarias— se caracteriza legalmente por su naturaleza indisponible.

La distinción entre estos dos tipos de reducción comporta significativas diferencias de régimen jurídico, fundamentalmente en lo que hace a los mecanismos de defensa de los acreedores sociales.

Además, debe destacarse que junto a estas modalidades básicas de reducción de capital, que responden a circunstancias sobrevenidas e imprevistas con que se encuentra una sociedad, existen otras que en cierta forma se presentan como una consecuencia o efecto accesorio de algunas operaciones societarias de significado más complejo (v. gr., amortización de acciones rescatables por una sociedad anónima cotizada, reducción de capital por amortización de acciones o de participaciones propias, reducción en caso de separación o exclusión de socios, etc.).

Procedimientos y requisitos

Cualquiera que sea su finalidad, una reducción de capital puede articularse tanto a través de la amortización de acciones o participaciones como de la disminución del valor nominal de unas u otras.

Porque siendo el capital social el producto de la suma de los valores nominales de las acciones o participaciones en que se divida, es claro que la reducción del mismo puede efectuarse respetando el número de éstas y rebajando su valor nominal o, por el contrario, manteniendo éste y amortizando una parte de dichas acciones o participaciones. También cabe combinar ambos procedimientos cuando se acuerde la agrupación de acciones o participaciones para sustituirlas por otras que en conjunto tengan un valor nominal inferior al de las antiguas.

La facultad de una sociedad para optar por cualquiera de estos procedimientos de reducción se ve condicionada por el tipo de sociedad de que se trate y por la propia modalidad de aumento. En efecto, en la sociedad limitada, la regla general es que cualquier reducción de capital que no afecte por igual a todas las participaciones (v. gr., por preverse sólo la amortización de algunas de ellas) únicamente es posible cuando medie el consentimiento individual de todos los socios, evitándose así una posible desigualdad de trato entre éstos. Pero en la sociedad anónima, por el contrario, las reglas varían en función de la modalidad de reducción. De esta forma, los supuestos de reducción por pérdidas deben efectuarse necesariamente mediante reducción del valor nominal de las acciones con el fin de que todos los accionistas padezcan el menoscabo patrimonial sufrido por la sociedad en unos mismos términos. Pero los acuerdos de reducción de capital efectiva con reembolso a los accionistas que no afecten a todas las acciones por igual se condicionan, no a la aprobación individual, sino al acuerdo de la mayoría de los accionistas interesados; bastaría, pues, el consentimiento mayoritario de los tenedores de las acciones afectadas para que la reducción pudiese recaer de forma desigual sobre las distintas acciones en que se divida el capital.

Requisitos generales de la reducción de capital

  • Los acuerdos de reducción, al implicar una alteración de la cifra de capital recogida en los estatutos, deben tomarse por la Junta General (sin que exista aquí —a diferencia de lo previsto en la sociedad anónima para el aumento— posibilidad alguna de delegación en el órgano de administración), con los requisitos generales de la modificación de estatutos.

  • Estos acuerdos, además, deben pronunciarse sobre los extremos sustanciales de la reducción acordada, precisando el importe de la reducción, la finalidad perseguida, el procedimiento escogido para efectuarla, y cualquier otra mención que resulte imprescindible para delimitar su contenido y naturaleza.

  • En la sociedad anónima, además, los acuerdos de reducción —por su trascendencia para los acreedores sociales— quedan sometidos a un régimen especial de publicidad, debiendo publicarse en el BORM y en un periódico de gran circulación en la provincia del domicilio social. Al no distinguir la Ley, debe entenderse que este requisito es aplicable a cualquier modalidad de reducción del capital, incluyendo las que no afectan propiamente al patrimonio social.

  • También en la sociedad anónima se prevén unos requisitos especiales para el supuesto de que la reducción se articule mediante la adquisición de acciones propias a efectos de su amortización. Este régimen se aplica sólo cuando la sociedad formula una oferta a los accionistas para adquirir sus acciones y amortizarlas, pero no en las demás hipótesis de reducción mediante amortización de acciones que no vayan precedidas de dicho llamamiento (v. gr., amortización de acciones propias poseídas por la sociedad en «autocartera» o acuerdo de reducción efectiva con amortización de una clase de acciones, que debería adoptarse con los requisitos del art. 164.3 LSA). La principal exigencia en este caso estriba en la necesidad de «ofrecer la compra a todos los accionistas» con el fin de preservar la igualdad de oportunidades de éstos y de evitar un posible trato discriminatorio. La sociedad debe dirigir a los accionistas una oferta de adquisición de sus valores (sometida en el caso de las sociedades cotizadas a la normativa sobre OPAs) que, al margen de cumplir con un régimen especial de publicidad, ha de garantizar el debido prorrateo entre los socios cuando las acciones ofrecidas excedan del número fijado por la sociedad (art. 170.4 LSA).

Reducción de capital con restitución de aportaciones

En cualquiera de las modalidades de reducción real o efectiva del capital se produce una disminución correlativa del patrimonio, susceptible de afectar negativamente a la garantía de los acreedores sociales. Porque al operar la cifra de capital —primera partida del pasivo— como factor de retención de bienes y elementos en el patrimonio, la reducción de aquélla permitirá a la sociedad disponer de unos bienes o activos que de otra forma contribuirían a reforzar la garantía de sus deudas frente a terceros. De ahí que la Ley instaure un régimen de protección de los acreedores sociales en relación con estas modalidades de reducción, aunque con significativas diferencias entre la sociedad anónima y la sociedad limitada.

En la sociedad anónima, los riesgos potenciales de cualquier reducción de capital con devolución de aportaciones (incluyendo las que resulten de la amortización de acciones rescatables) se abordan con la atribución a los acreedores sociales del llamado derecho de oposición. A estos efectos, los acreedores ordinarios —no aquellos cuyos créditos se encuentren garantizados, que lógicamente no se ven afectados por la disminución patrimonial— tienen el derecho a oponerse a la reducción en el plazo de un mes desde la publicación de los anuncios relativos a la misma, mientras la sociedad no les garantice los créditos no vencidos. De ejercitarse esta oposición, la sociedad debe prestar garantía a satisfacción del acreedor o, en otro caso, notificarle la prestación de una fianza solidaria por la cuantía del crédito en favor de la sociedad y por parte de una entidad de crédito. El derecho de oposición decae, pues, cuando el crédito de quien lo ejercita resulta garantizado (o satisfecho), momento en el cual la reducción podría llevarse a término.

Debe destacarse, que la sociedad puede evitar el derecho de oposición de los acreedores, cuando se sirva de beneficios o de reservas disponibles para la restitución de aportaciones a los socios y constituya una reserva indisponible por el importe de la reducción de capital. Si los acreedores carecen entonces del derecho de oposición, es porque bajo estas condiciones la reducción no puede producirles ningún perjuicio: de un lado, al exigirse que la sociedad se sirva de fondos libres, sobre los que ostenta por principio un derecho de disposición y reparto, se evita que la operación pueda suponer una merma de los recursos afectos a la cobertura del capital; y, de otro lado, la constitución de una reserva indisponible por un importe equivalente al de la propia reducción permite garantizar la permanencia en el pasivo de la cifra de retención del patrimonio social que existía en el momento en que los acreedores adquirieron sus derechos (pues esta reserva compensa o anula la disminución experimentada por el capital).

En la sociedad limitada, el sistema legal de tutela de los acreedores en los supuestos de reducción de capital por restitución de aportaciones es más complejo, al preverse al tiempo un régimen de protección legal y otro de protección voluntario, que puede ser adoptado por cualquier sociedad a través de una previsión estatutaria expresa.

El régimen de protección legal se traduce en la imposición de una responsabilidad personal a los socios a quienes se hubiera restituido la totalidad o una parte de sus aportaciones por las deudas sociales anteriores a la reducción (art. 80.1 LSRL). Esta responsabilidad patrimonial de los socios, que tiene como límite la cantidad que hayan percibido en concepto de restitución de aportaciones y que prescribe a los 5 años (art. 80.2 y 3 LSRL), se adiciona lógicamente a la responsabilidad de la propia sociedad, que al fin y al cabo es la titular de las deudas y que por ello quedaría sujeta a la acción de regreso que —en el ámbito de las relaciones internas— pudiese ejercitar el socio que se viese obligado a pagar al acreedor.

Por lo demás, y de forma similar a lo previsto para la sociedad anónima, una sociedad limitada puede también excluir este peculiar régimen de protección legal si al acordar la reducción dota voluntariamente una reserva con cargo a beneficios o reservas libres por un importe equivalente al de las aportaciones restituidas a los socios. Sin embargo, así como en la sociedad anónima la reserva equivalente queda sujeta de forma permanente al régimen de indisponibilidad que caracteriza al capital social, en la sociedad limitada el carácter indisponible de esta reserva se establece por un plazo máximo de 5 años, que se reduciría incluso si con anterioridad fuesen satisfechas todas las deudas sociales existentes en la fecha de oponibilidad de la reducción (art. 80.4 LSRL).

Pero junto a este sistema legal de tutela de los acreedores, se permite también que los estatutos de una sociedad se decanten por un régimen distinto de carácter voluntario, que en esencia viene a coincidir con el derecho de oposición que de forma general rige en la sociedad anónima (al margen de algunas diferencias menores, como la obligación de notificar personalmente la reducción a los acreedores o el plazo de ejercicio del derecho de oposición, que la LSRL establece en 3 meses). Aunque la Ley no lo aclare, debe entenderse que este sistema de protección —de establecerse estatutariamente— no tiene un carácter complementario o cumulativo respecto del régimen de protección legal, sino alternativo o sustitutivo, en el sentido de excluirlo. La introducción de este derecho de oposición por vía estatutaria sirve así para desactivar el régimen más severo de responsabilidad personal de los socios por las cantidades que sean objeto de restitución, que tiene en consecuencia un carácter meramente dispositivo.

Reducción de capital por pérdidas

Se trata aquí de los supuestos que tienden a equilibrar la cifra del capital social con el valor del patrimonio neto reducido por consecuencia de pérdidas (o en su caso a la constitución o incremento de la reserva legal), y en los que, por tanto, no se verifica restitución de aportaciones a los socios ni alteración del régimen de disponibilidad de parte del activo social. La reducción se traduce entonces en una operación contable (rebaja de la cifra estatutaria del capital en el primer caso, acompañada en el segundo del incremento correlativo de la partida de la reserva legal), que no afecta como tal a la situación patrimonial de la sociedad. Es precisamente la falta de incidencia de esta modalidad de reducción sobre el patrimonio de la sociedad lo que explica que en este caso no resulten aplicables los mecanismos de protección de acreedores previstos para las hipótesis de reducción real o efectiva al no verificarse ningún acto de disposición patrimonial que pudiese afectar negativamente a la garantía de pago de las deudas sociales.

Dadas las especiales características de esta modalidad de reducción, la Ley la somete a ciertos requisitos que básicamente tratan de garantizar el respeto de su auténtica finalidad y significado legal. Así, de un lado, se prohíbe la posibilidad de realizar una reducción nominal del capital cuando la sociedad disponga de cualquier clase de reservas, pues en este caso las pérdidas sociales deberían enjugarse previamente con cargo a esas reservas y sin necesidad de alterar la cifra de capital. Y, de otro lado, con el fin de garantizar la realidad de las pérdidas que dan lugar a la operación de reducción, se exige que ésta se realice sobre la base de un balance —el de ejercicio o uno de situación— que debe ser verificado por un auditor de cuentas y aprobado por la Junta General (arts. 168.2 LSA y 82.2 LSRL).

Por lo demás, aunque cualquier sociedad puede adoptar voluntariamente un acuerdo de reducción del capital por pérdidas, en la sociedad anónima esta reducción tiene carácter forzoso u obligatorio cuando las pérdidas hayan disminuido el patrimonio neto por debajo de las 2/3 partes de la cifra del capital social y transcurra un ejercicio social sin haberse recuperado el patrimonio neto. De esta forma, la Ley trata de evitar que las sociedades con pérdidas acumuladas puedan mantener cifras de capital carentes de una suficiente cobertura patrimonial, que en el límite podrían inducir a error a los acreedores en cuanto a la solvencia de la sociedad. Pero en la sociedad limitada, sin embargo, falta cualquier obligación equivalente, por lo que la reducción por pérdidas resultará por principio de una decisión voluntaria de la sociedad y vendrá motivada por motivos libremente apreciados de saneamiento financiero.

Reducción y aumento de capital simultáneos

Una sociedad no puede adoptar un acuerdo de reducción que sitúe su capital por debajo de la cifra mínima legal, a no ser que acuerde de forma simultánea la transformación de la sociedad o el aumento del capital hasta una cantidad igual o superior a dicha cifra mínima (arts. 169.1 LSA y 83.1 LSRL).

La hipótesis de reducción y de aumento de capital simultáneos, que se conoce en la práctica como «operación acordeón», atiende generalmente a un propósito de saneamiento financiero y de reintegración del capital. De esta forma, a través de la reducción la sociedad restablece el equilibrio entre el capital y el valor del patrimonio neto (en el límite, reduciendo el capital a cero) y enjuga las pérdidas acumuladas, mientras que con el aumento recaba nuevas aportaciones y reconstruye con ellas su patrimonio neto. Pero la «operación acordeón» podría emplearse también en cualquier otro supuesto en que una sociedad se vea obligada a reducir su capital por debajo del mínimo legal (v. gr., como consecuencia de la exclusión o separación de socios) o, incluso, en hipótesis de reducción efectiva, si, por ejemplo, se amortizan las acciones o participaciones de un socio que quiera desligarse de la sociedad y se compensa esta reducción con un aumento para allegar nuevas aportaciones.

En cualquiera de estos supuestos, la reducción del capital por debajo del mínimo legal puede ir acompañada, no de un aumento simultáneo, sino de la transformación de la sociedad, cuando ésta acuerde adoptar una nueva forma societaria que no requiera ninguna cifra mínima de capital (v. gr., sociedad colectiva o comanditaria) o que lo exija, pero por un importe inferior (por ej., sociedad anónima que por causa de pérdidas se ve obligada a reducir su cifra de capital por debajo del mínimo legal y que opta por transformarse en sociedad de responsabilidad limitada).

En cualquier caso, debe tenerse presente que esta reducción de capital y el aumento o la transformación simultáneos no integran propiamente dos operaciones distintas, que se sucedan en el tiempo, sino un todo unitario e indisoluble, en el que ambos acuerdos aparecen recíprocamente vinculados y enlazados. Así se encarga de subrayarlo la Ley, que condiciona la eficacia del acuerdo de reducción a la ejecución del acuerdo de aumento del capital (LSA y LSRL), y que obliga a inscribir simultáneamente en el RM el acuerdo de reducción de capital y el acuerdo de transformación o de aumento, así como, en este último caso, su ejecución. Y es que la cifra de capital mínimo debe respetarse a lo largo de toda la vida de la sociedad, lo que explica que no pueda darse eficacia a un acuerdo de reducción del capital por debajo de dicha cifra si no se acredita al tiempo la ejecución de un acuerdo simultáneo de aumento o la decisión de adoptar una forma social distinta.

Además, en los supuestos en que la reducción del capital a cero o por debajo de la cifra mínima legal se integre con un aumento simultáneo del capital, es necesario mantener el derecho de preferencia de los socios para la suscripción o asunción de las nuevas acciones o participaciones.

Separación y exclusión de socios

Causas legales de separación en las sociedades anónima y limitada

Tanto en la sociedad anónima como limitada existen determinados acuerdos de modificación de estatutos que comportan el derecho de los socios que no hayan votado a favor de los mismos a separarse de la sociedad. No se trata aquí del derecho a «separarse» mediante la transmisión de las propias acciones o participaciones, derecho del que en principio se disfruta en cualquier caso, sino del derecho a obtener de la sociedad el reembolso o liquidación del contenido patrimonial de la propia participación. El ejercicio de este derecho trae consigo la disolución del vínculo jurídico societario del socio que se separa, a la vez que obliga por regla a la sociedad a reducir su cifra de capital en la medida correspondiente [aunque la Ley permite obviar esta reducción del capital en la sociedad limitada cuando la junta acuerde adquirir las participaciones del socio afectado: LSRL]. El derecho de separación opera así como una corrección del principio mayoritario, pues la posibilidad de la junta general de adoptar cualquier acuerdo por mayoría se ve contrapesada por el derecho de los socios disconformes a abandonar la sociedad.

Entre las causas legales de separación, existen dos en relación a la sociedad anónima (dejando de lado aquéllas que son específicas de los procedimientos de constitución de una sociedad anónima europea, LSA) que también se reconocen para la sociedad limitada:

  1. La primera consiste en la «sustitución del objeto social», que al suponer un cambio en cuanto a las actividades a desarrollar por la sociedad puede afectar profundamente a las bases que tuvieron presentes los socios para ingresar en la misma. Por «sustitución» debe entenderse no cualquier modificación del objeto social estatutariamente previsto (adición de nuevas actividades, por ej.), sino exclusivamente el cambio de éste por otro nuevo y distinto.

  2. La segunda causa estriba en el acuerdo de traslado del domicilio social al extranjero, que sólo puede adoptarse cuando exista un convenio internacional vigente en España que lo permita con mantenimiento por la sociedad de la misma personalidad jurídica. Se trata en todo caso de una causa de separación que por el momento carece de cualquier operatividad práctica, al no haber suscrito España hasta la fecha —ni en el ámbito de la UE— ningún convenio internacional que contemple esta posibilidad (el posible traslado del domicilio social entre los Estados miembros de la UE sí se regula expresamente en el caso de la sociedad anónima europea, reconociéndose también en este caso el derecho de separación de los socios disconformes).

Y en cuanto a las causas legales de separación que son específicas de la sociedad limitada, son las siguientes:

  1. La «modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales» [art. 95.c) LSRL].

    • Aunque es evidente que las modificaciones de este régimen pueden tener muy distinto alcance y trascendencia, los términos en que se expresa el legislador permiten entender que el derecho de separación se activa con cualquier modificación estatutaria que afecte a dicho régimen, con independencia de su verdadera relevancia objetiva y del sentido de la misma.

  2. La «prórroga o reactivación de la sociedad» [art. 95.d) LSRL]. Como veremos al tratar de la disolución de las sociedades, mientras que la prórroga es el acuerdo tomado por una sociedad para prolongar el término o plazo de duración por el que se constituyó, la reactivación tiene lugar cuando una sociedad disuelta opta por remover la causa de disolución para continuar desarrollando su actividad. En cualquier caso, ambas decisiones implican modificar un extremo importante de la vida de la sociedad y pueden frustrar legítimas expectativas de los socios disconformes, algo que justifica que la Ley les atribuya el derecho de separación.

  3. La transformación en otro tipo social [art. 95.e) LSRL]. Mientras que en la sociedad anónima la posibilidad de los accionistas de separarse sólo existe en los supuestos de transformación en sociedad colectiva o comanditaria, en la sociedad limitada esta causa de separación se reconoce con carácter general en cualquier hipótesis de transformación y con independencia, por tanto, de cuál sea la forma social que se adopte.

  4. La «creación, modificación o extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias». También en este caso los términos legales parecen dar a entender que el derecho de separación opera en relación a cualquier modificación estatutaria que afecte a estos extremos, incluso cuando la misma no implique ningún perjuicio para la sociedad ni para el socio que pretenda separarse.

    • Quizás por ello esta causa legal no tenga un carácter inderogable, al prever la Ley expresamente la posibilidad de que los estatutos la supriman total o parcialmente.

En lo que hace a la forma de ejercicio del derecho de separación, debe destacarse que el mismo corresponde a los socios «que no hayan votado a favor del acuerdo», que deben ejercitarlo en el plazo de un mes desde la publicación del acuerdo en el BORM o —en el caso específico de la sociedad limitada— de la comunicación que les dirija el órgano de administración.

Causas estatutarias de separación

En la sociedad limitada, junto a las causas legales se permite expresamente que los estatutos puedan establecer «causas distintas de separación» (art. 96 LSRL). Los estatutos podrían así reconocer este derecho en caso de adopción de cualquier modificación estatutaria distinta de las previstas en la Ley.

Pero, además, debe admitirse la posibilidad de vincular el derecho de separación a la adopción de cualquier otro acuerdo social e incluso a la producción de determinados hechos que se consideren relevantes para la vida social y la posición de los distintos socios (como podría ser, por ej., la adquisición por cualquier socio de una posición mayoritaria en el capital social), al no exigirse que la causa determinante de la separación tenga que ser necesariamente un acuerdo social (v. art. 205.1 RRM).

En todos estos casos, los estatutos deben determinar el modo de acreditar la existencia de la causa (exigencia que adquiere una especial importancia cuando la misma no se vincule propiamente a la adopción de un acuerdo), así como la forma de ejercitar el derecho de separación y el plazo de ejercicio.

Además, la incorporación, modificación o supresión de cualquier causa estatutaria de separación exige, junto a los requisitos generales de cualquier modificación estatutaria, el consentimiento de todos los socios (art. 96 LSRL).

La exclusión de socios

Junto al derecho de separación, que es un instrumento de defensa de los socios minoritarios, la LSRL regula también la figura de la exclusión de socios, que opera básicamente como un mecanismo de protección del interés de la mayoría frente a la conducta de determinados socios que incumplan las obligaciones derivadas de su pertenencia a la sociedad. Al igual que con el derecho de separación, existen unas causas legales de exclusión que, en su caso, podrían completarse con la previsión de otras causas estatutarias.

Las causas legales, que aparentemente se configuran en términos imperativos e inderogables:

  1. el incumplimiento de la obligación de realizar prestaciones accesorias;

  2. la violación de la prohibición de competencia por el socio-administrador, cuando el administrador que contravenga la prohibición del art. 65.1 de la LSRL sea al tiempo socio de la sociedad afectada; y,

  3. la condena a un socio-administrador a indemnizar daños y perjuicios a la sociedad, de acuerdo con el régimen de responsabilidad a que están sujetos los administradores en el desempeño del cargo (art. 98 LSRL).

Pero junto a estas causas legales, los estatutos pueden prever causas adicionales de exclusión de socios, siempre que se determinen «concreta y precisamente». La única exigencia a este respecto consiste en la necesidad de obtener el consentimiento de todos los socios para la previsión de nuevas causas o la modificación —o supresión— de las existentes, en analogía con lo previsto para las modificaciones de estatutos que afecten a los «derechos individuales» de los socios: se garantiza así que los socios no vean alterada por una decisión mayoritaria la disciplina sobre exclusión de socios que tuvieron presente al ingresar en la sociedad.

Por lo demás, y con el fin de salvaguardar los derechos de los socios excluidos, merece destacarse que la exclusión —tanto si deriva de una causa legal como estatutaria— debe decidirse en todo caso mediante acuerdo de la Junta General, que en determinados supuestos debe incluso ir acompañado de una resolución judicial firme (v. art. 99 LSRL).

Aspectos comunes del régimen de separación y exclusión de socios

El hecho de que tanto la separación como la exclusión de socios impliquen por principio la liquidación de las acciones o participaciones del socio afectado hace que ambas figuras queden sujetas a una disciplina común a este respecto.

Desde el punto de vista de la valoración de las acciones o participaciones del socio separado o excluido, deberán reembolsarse antes que nada por el valor que éste pueda convenir con la sociedad; pero, a falta de acuerdo, será un auditor de cuentas —distinto del auditor de la sociedad y designado por el RM— quien determine el valor «real» o «razonable» de las acciones o participaciones.

En el sistema legal, la separación o exclusión de un socio se traduce generalmente en la amortización de sus acciones o participaciones y, por consiguiente, en la reducción de capital por el valor nominal de las mismas. De esta forma, en la sociedad anónima se prevé que en los acuerdos que dan lugar al derecho de separación «se entenderá comprendido el de reducción de capital» en la medida necesaria para el reembolso de las acciones de los accionistas que se separen, sin que se exija por tanto la adopción de un nuevo acuerdo de reducción. Y la misma regla general se consagra en la sociedad limitada, al obligarse a los administradores —una vez efectuado el reembolso de las participaciones del socio separado o excluido— a otorgar inmediatamente «escritura pública de reducción de capital»; en este caso, sin embargo, es posible evitar la reducción, cuando la Junta General autorice la adquisición por la sociedad de las participaciones de los socios afectados.

Por último, dado que el reembolso de las acciones o participaciones de los socios separados o excluidos implica una restitución de aportaciones y, por consiguiente, una disminución patrimonial de la sociedad, la Ley se ha preocupado también por extender a estas hipótesis los instrumentos de protección de los acreedores sociales que son propios de la reducción efectiva del capital. De esta forma, en la sociedad anónima deberá publicarse el acuerdo de reducción y reconocerse el derecho de oposición de los acreedores (art. 161.2 RRM), al igual que en cualquier otro supuesto de reducción con devolución de aportaciones. Y lo mismo ocurre en la sociedad limitada, al establecerse en este caso la aplicación del régimen de protección legal de los acreedores o, en su caso, el voluntario que puede adoptarse estatutariamente para los supuestos de reducción del capital por restitución de aportaciones.