La empresa. Elementos y negocios sobre la empresa

Elementos integrantes de la empresa

La empresa entendida como conjunto organizado de elementos personales, materiales e inmateriales para la producción o intercambio de bienes o servicios en el mercado está integrada por elementos de diversa naturaleza cada uno de los cuales está sometido al régimen jurídico propio de esa naturaleza, pero algunos de esos elementos están sujetos a una normativa específica, precisamente por su integración dentro del conjunto organizado que es la empresa.

Así, en general los elementos personales estarán integrados en virtud de contratos de trabajo, cuyo régimen jurídico es objeto de estudio por el Derecho Laboral.

Entre los elementos materiales e inmateriales los hay de todas clases y naturalezas, bienes muebles entre los que se encuentran las materias primas y las mercaderías, bienes inmuebles, derechos de diversas clases, dinero, valores y títulos-valores, derechos de propiedad industrial e intelectual, etc.

Hay, sin embargo, algunos elementos que se integran en la actividad empresarial o que son resultado de ella y cuya existencia o régimen jurídico sólo puede entenderse por su relación con la empresa. Se trata fundamentalmente del arrendamiento del local o locales donde se desarrolla la actividad empresarial, del fondo de comercio y de la clientela.

Elementos personales de la empresa

Nociones introductorias

Los elementos personales de la empresa son los más importantes, puesto que sólo ellos son capaces de desarrollar la actividad de producción y oferta de bienes y servicios en el mercado.

El empresario, esto es, el titular de la empresa es el elemento fundamental, puesto que es él el que puede realizar los actos jurídicos necesarios para que la empresa funcione y pueda operar en el mercado. Sin empresario no puede haber una empresa que participe en el mercado, pero el empresario se distingue de la empresa; es el titular de ésta. Por ello una misma empresa puede tener sucesivamente distintos titulares, que tendrán cada uno de ellos la consideración de empresario.

Ese empresario podrá ser tanto una persona física como una persona jurídica. En este último caso la actividad empresarial tendrá que ser desarrollada por las personas físicas a las que corresponda la representación legal de la persona jurídica, esto es, a sus administradores.

Las relaciones laborales dentro de la empresa no es objeto de estudio por parte del Derecho Mercantil, sino que ese estudio corresponde al Derecho Laboral. Al Derecho Mercantil le interesa la regulación legal de quienes estando vinculados al empresario por un contrato laboral actúan en el tráfico económico, frente a los restantes participantes en el mismo, con una actuación a la que se vinculan efectos jurídicos para los terceros. Estos colaboradores, integrados como elementos personales de la empresa, son los que se denominan habitualmente como "auxiliares del comerciante", o con una terminología más moderna "auxiliares del empresario". Junto a los "auxiliares del empresario" en sentido estricto hay que considerar a otras personas físicas vinculadas laboralmente al empresario y dedicadas a promover la realización de operaciones mercantiles con terceros. Se trata de los denominados "viajantes de comercio" o simplemente "viajantes". Existe, además, otro aspecto en el que la relación entre empresario y los elementos personales de la empresa tiene también relevancia para el Derecho Mercantil.

Se trata de aquellos aspectos de esas relaciones que pueden tener también la incidencia en el mercado por afectar a la atribución de titularidad sobre derechos de propiedad industrial o de derecho de autor sobre bienes inmateriales creados dentro de la empresa o por afectar directamente a la posición competitiva de ésta.

Auxiliares del empresario

Nociones generales

El empresario, esto es, el titular de la empresa en cuyo nombre personal se establecen las relaciones jurídicas con los terceros, puede ser tanto una persona física como jurídica y no tiene que ser necesariamente propietario de los bienes integrados en la empresa, ni propietario del conjunto organizado que es la empresa, puesto que puede disponer de la empresa en base a un título jurídico distinto de la propiedad, como puede ser el arrendamiento o el usufructo de la empresa.

Por supuesto, el empresario persona física y el empresario persona jurídica a través de las personas físicas a las que esté atribuida su representación legal pueden realizar, en el desarrollo de la actividad empresarial, todo tipo de actos con efectos jurídicos frente a terceros. Pero raramente puede desarrollarse la actividad empresarial exclusivamente por medio del empresario persona física o de los representantes legales del empresario persona jurídica. Tanto aquél como éstos se sirven habitualmente de la actuación de personas físicas a las que tienen encargada de manera permanente determinadas actuaciones que producen efectos jurídicos frente a los terceros. Estos son los denominados "auxiliares del empresario". A ellos se refiere el CCom en su art. 281 "el comerciante podrá constituir apoderados o mandatarios generales o singulares para que hagan el tráfico en su nombre o por su cuenta en todo o en parte, o para que le auxilien en él". Así pues, los auxiliares del empresario son personas físicas nombradas directa o indirectamente por el empresario, subordinadas a él y a las que tiene encomendadas con carácter estable determinadas actuaciones que tienen frente a terceros los mismos efectos jurídicos que si hubieran sido realizadas por el propio empresario.

El art. 290 reconoce que el poder del factor puede haber sido otorgado por el empresario mismo, el principal, o por otra persona física, como podría ser el administrador del empresario social. Ahora bien, ese nombramiento no siempre será directamente realizado por el empresario mismo o su representante legal, sino que frecuentemente los auxiliares de menor nivel, como pueden ser por ejemplo los mancebos o las personas encargadas de recibir las mercancías, son nombradas por otros auxiliares de nivel superior, como pueden ser los factores, dentro del ámbito de competencias que tienen atribuido.

Los auxiliares del empresario están subordinados al mismo en virtud de una relación laboral, cuyo régimen jurídico puede variar según las funciones que se le encomienden. Puede tratarse de una relación laboral normal regida por el ET; o una relación laboral especial por RD 1382/1985 la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, o por RD 1438/1985 relación laboral de carácter especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas.

No son auxiliares del empresario quienes realizan actuaciones a favor o por cuenta del empresario pero sin estar subordinados laboralmente a él (fedatarios públicos, ni los agentes o comisionistas).

Tampoco son auxiliares del empresario las personas físicas que ostentan la representación legal o forman parte del órgano de administración del empresario persona jurídica.

Sólo a los auxiliares del empresario en sentido estricto les son aplicables las normas del CCom dedicadas a los mismos en los arts. 281 a 302.

La característica básica común a todos los auxiliares del empresario consiste en que todos ellos tienen atribuidas funciones para actuar, en nombre y por cuenta del empresario (art. 281 CCom), con efectos jurídicos frente a terceros; por lo tanto todos ellos tienen una representación del empresario, con contenido más o menos amplio. Los terceros que participan en el tráfico económico tienen que tener un medio fácil y seguro de conocer el carácter representativo de los auxiliares y el ámbito de la representación que ostentan. Ello plantea un problema básico de publicidad de esa representación. A tales efectos coexisten dos medios de publicidad. Por un lado, existe la publicidad del Registro Mercantil para los supuestos de poderes generales de representación (factor); y por otra parte, la publicidad que genera la forma habitual de actuación del empresario y personal de la empresa en el tráfico económico.

Se les prohíbe delegar en otras personas, sin autorización del empresario, el encargo recibido. Si delegan sin contar con ese consentimiento, responderán personalmente de las gestiones de los sustitutos y de las obligaciones contraídas por éstos (art. 296 CCom).

Los auxiliares no sólo están sometidos a la prohibición de competir con su principal, sino que no pueden realizar operaciones mercantiles por cuenta propia sin conocimiento y licencia del principal (art. 300.2a). La prohibición de competencia es especialmente importante para los apoderados generales (factores) (art. 288 CCom).

Los auxiliares responden por los perjuicios que ocasionen a los intereses del principal si hubieren procedido en el desempeño de sus funciones con malicia, negligencia o infracción de las órdenes o instrucciones que hubieren recibido (art. 297 CCom).

La extinción del apoderamiento conferido al auxiliar, parece que debe generalizarse a todos ellos lo dispuesto para el factor, esto es, que los poderes subsisten aunque muera el empresario o la persona que hubiere otorgado el poder (art. 290 CCom). Esta norma no es sino una manifestación concreta de una especialidad del mandato mercantil o comisión frente al mandato civil (art. 1732.3 CC), por cuanto el art. 280 CCom dispone que "no se rescindirá el contrato de comisión por muerte o inhabilitación del comitente".

El elemento más relevante del régimen jurídico de los auxiliares del empresario es que se atribuyen al propio empresario los actos realizados por ellos dentro del ámbito de sus funciones representativas.

Clases de auxiliares del empresario: a) según el ámbito de las funciones que les han sido asignadas; y, b) del apoderamiento vinculados a tales funciones (apoderados o mandatarios generales y singulares). Apoderados generales (factores, art. 283 CCom) son los auxiliares a los que el empresario ha encomendado que hagan en su nombre y por su cuenta todos los actos correspondientes al tráfico de la empresa. Los apoderados singulares (dependientes y los mancebos) tienen encomendada la representación del empresario no para todo el giro o tráfico de la empresa, sino para un tipo de operaciones determinadas y con distinta amplitud según los casos.

Factor

El CCom (art. 283) denomina factor al gerente de una empresa o establecimiento, que actúa por cuenta ajena y está autorizado para administrarlo, dirigirlo y contratar sobre las cosas concernientes a él.

Así pues, lo que caracteriza al factor es su condición de apoderado general que tiene facultades para realizar actuaciones jurídicamente vinculantes para el empresario en todo lo referente al giro o tráfico de la empresa o del establecimiento cuya dirección y administración tiene encomendadas.

Operaciones de giro o tráfico de la empresa o del establecimiento son aquellas que son habituales dentro de la actividad que en ellos se desarrolla y que son consideradas como normales por los terceros como parte de esa actividad.

El término "factor" utilizado por el CCom es arcaico, son habituales los términos gerente, director, director general, director gerente y otros similares para designar al que el CCom denomina factor, éste puede serlo de un establecimiento o de una empresa fabril o comercial (arts. 283 y 286) hay que interpretarlo hoy en sentido amplio, esto es, equivalente a empresa o establecimiento.

El nombramiento del factor corresponde normalmente al propio empresario, pero también puede ser nombrado por otra persona que tenga atribuidas por el empresario facultades para realizar esos nombramientos (ejemplo, en el director general de una empresa con facultades para nombrar directores de las sucursales). Cuando el empresario individual sea un menor o esté incapacitado será su guardador o representante legal quien pueda nombrar al factor o factores (art. 5 CCom). En el caso de los empresarios personas jurídicas será el órgano de administración y representación el que deba realizar ese nombramiento. Es preciso distinguir la representación que por disposición legal corresponda al órgano de administración de la persona jurídica, de la representación voluntaria que se le atribuye al factor.

El factor, dentro de su ámbito de representación no asume ninguna responsabilidad personal frente a terceros; de esas obligaciones responde exclusivamente el empresario (arts. 284 y 285 CCom).

La persona física que vaya a ser nombrada como factor debe tener capacidad de obrar general y, no debe estar incursa en ninguna de las prohibiciones que impiden el ejercicio del comercio (art. 282).

La publicidad del poder del factor puede producirse: a través de la publicidad legal del Registro Mercantil [publicidad legal], y a través de la [publicidad de hecho] que resulta de la actuación del factor en el tráfico económico. Por lo que se refiere a la publicidad legal, el CCom prevé la inscripción en el Registro Mercantil de los poderes generales que otorguen los empresarios, tanto individuales como sociales (art. 22 CCom). Ahora bien, para poder inscribir el poder del factor es requisito previo que esté inscrito el empresario que otorga el poder (art. 11.1 RRM). Esta exigencia tiene particular importancia por lo que se refiere al empresario individual, porque la inscripción de éste no es obligatoria, sino potestativa; de hecho en la mayoría de los casos los empresarios individuales no están inscritos en el Registro Mercantil, lo cual tiene como consecuencia que no pueden inscribir los poderes de los factores (art. 19.1 CCom). En esos supuestos, el único medio de publicidad será el de la actuación del factor en el tráfico económico. También interesa señalar que para que pueda inscribirse el poder de un factor encargado de la dirección de una sucursal, será necesario que previa o simultáneamente se inscriba la sucursal de que se trate (arts. 296 v 297 RRM).

Partiendo de esa alternativa al medio de publicidad del poder del factor (publicidad legal y publicidad de hecho), se plantea: cuál sea el ámbito de la representación que ostenta el factor, esto es:

  • si el ámbito está fijado legalmente con un contenido inderogable o,

  • si el ámbito de representación que le corresponde podrá ser delimitado libremente por el empresario que lo otorga.

Para solucionar la cuestión planteada, debe tenerse en cuenta que el art. 283 CCom al establecer la noción del factor prevé que haya sido nombrado "con más o menos facultades, según haya tenido por conveniente el propietario". Esta norma hay que coordinarla con el art. 286 referido al denominado "factor notorio" Cuando la publicidad del nombramiento del factor es una publicidad de hecho, entonces rige lo dispuesto en el art. 286, en el que se obliga al empresario por los actos realizados por el factor notorio aun cuando se alegue abuso de confianza o transgresión de facultades. Como declara la STS de 2007 en el caso del factor notorio "la apariencia jurídica creada con su comportamiento frente a terceros de buena fe explica también la vinculación del comitente con los terceros de buena fe, siempre que los negocios concertados se refieran al propio giro o tráfico de la empresa". Así pues, cuando una persona actúa habitualmente en el tráfico, de forma notoria, esto es, con conocimiento de todos los que se relacionan con esa empresa, como factor (director o gerente) de la misma, entonces la ley impone un ámbito de representación mínimo inderogable: obliga al empresario por todos los actos y contratos que "recaigan sobre objetos comprendidos en el giro o tráfico del establecimiento" (STS 1981). Puede tratarse tanto del factor notorio de un establecimiento concreto, como del de la empresa. Y el factor notorio puede serlo tanto de un empresario individual como de un empresario persona jurídica (STS 7 mayo 1993 [RJ 1993, 3462]).

El ámbito mínimo del poder del factor lo impone la ley con carácter inderogable, para la seguridad del tráfico. Ese ámbito comprende todos los actos y contratos realizados en relación con el giro o tráfico de la empresa o establecimiento, y por tanto obligan, dentro de ese ámbito del poder, al empresario, aunque el factor no haya expresado que actuaba por cuenta del empresario "o se alegue abuso de confianza, transgresión de facultades o apropiación por el factor de los efectos objeto del contrato".

Ese factor notorio no obligará al principal cuando "haya contratado fuera del [giro o tráfico] de la empresa" (SSTS 1986 y 1993). Ese ámbito de representación mínimo no impide que el factor pueda obligar al empresario por actos que exceden de ese poder, cuando "resultare que el factor obró con orden del comitente, o que éste aprobó su gestión en términos expresos o por hechos positivos"(art. 286 CCom).

Pero en estos casos, la obligación la asume el empresario porque ha consentido expresamente, no por el ámbito típico de la representación del factor notorio fijado en el propio art. 286 CCom.

Situación distinta es cuando la publicidad del nombramiento del factor es a través de una publicidad legal. Cuando el apoderamiento del factor se da a conocer a los terceros por medio de su inscripción en el Registro Mercantil, entonces sí que podrá hacerse constar en esa inscripción si el empresario ha otorgado al factor "más o menos facultades" (art. 283 CCom).

Para que el factor o gerente pueda ser considerado como tal es preciso poder general para dirigir, administrar y contratar sobre las cosas concernientes a la empresa o establecimiento de que se trate. Y la inscripción registral sólo está prevista para los "poderes generales" que otorgue el empresario. Por consiguiente, esa delimitación de "más o menos facultades" no puede hacer que el poder deje de ser general para dirigir, administrar y contratar sobre las cosas concernientes a la empresa o establecimiento.

En definitiva, el poder general del factor tiene que comprender todos los actos incluidos en el giro o tráfico de la empresa o establecimiento, porque si tuviera atribuidas menos facultades, entonces ya no podría considerarse legalmente como factor. Evidentemente el poder podrá comprender más facultades (ej. enajenar, arrendar o dar en garantía la empresa o establecimiento...). Y en el poder podrán delimitarse las facultades del factor de manera que determinadas operaciones no se integran en el giro o tráfico de la empresa. Así pues, la inscripción del poder del factor en el Registro Mercantil permite una delimitación de facultades más pormenorizada que cuando se trata del factor notorio. Ahora bien, el poder del factor deberá comprender las operaciones normales en el giro o tráfico de la empresa o establecimiento de que se trate.

El factor, para actuar como tal, debe expresar que actúa en nombre del empresario en las operaciones que realice. Habitualmente pondrá en la antefirma su condición de director, gerente o similar de la empresa. Esta exigencia de que el factor negocie y contrate en nombre de su principal y exprese en todos los documentos que suscriba el poder del empresario, persona individual o sociedad representados, viene exigida por el art. 284 CCom. Cuando el factor actúa de la manera que acaba de mencionarse, todas las obligaciones contraídas recaen sobre la persona del empresario, cuyos bienes responderán del cumplimiento de aquéllas. El factor no responde personalmente, a no ser con los bienes que estén confundidos con los de su principal (art. 285 CCom).

Puede ocurrir, que el factor no exprese que contrata en nombre de su principal y que, por consiguiente contrate en nombre propio. En tal caso, el factor responde personalmente del cumplimiento de las obligaciones asumidas; pero si la negociación se hubiere hecho por cuenta del principal, entonces el tercero podrá dirigir su acción contra el factor o contra el principal (art. 287 CCom), pudiendo demandar conjuntamente a ambos. A los efectos de la aplicación de esa norma, deberá presumirse que la negociación se hizo por cuenta del empresario cuando pertenezca al giro o tráfico de la empresa o establecimiento para el cual se ha otorgado poder al factor. Debe tenerse en cuenta, en efecto, que según el art. 288 CCom el factor sólo puede realizar operaciones del mismo género que las que haga a nombre del empresario, si cuenta con el consentimiento de éste.

Ahora bien, si el factor es notorio, entonces aunque al actuar haya omitido mencionar que lo hace en nombre del empresario, y aunque el factor se haya apropiado de los efectos del contrato, en todo caso responderá el empresario, que no podrá exonerarse de responsabilidad por los actos realizados por aquél en nombre propio, cuando tales actos pertenezcan al giro o tráfico de la empresa o establecimiento (art. 286 CCom).

También responde el empresario de las sanciones económicas que puedan imponerse por actuaciones ilegales realizadas por el factor en su actuación en condición de tal (art. 289 CCom).

El factor está sujeto a la prohibición de competir con el empresario en negociaciones del mismo género que la empresa o establecimiento para cuya dirección ha sido nombrado. Sólo podrá hacer esa clase de negociaciones con la autorización expresa del principal (art. 288 CCom). Esa prohibición comprende cualquier negociación realizada directamente por el factor, a través de un tercero o asociado a otras personas o por medio de una sociedad interpuesta. Si el factor realiza la negociación por su cuenta, con consentimiento expreso del empresario, entonces tanto las ganancias como pérdidas del negocio corresponderán exclusivamente al factor.

Si, por el contrario, el factor realiza negocios prohibidos, sin contar con la autorización expresa del empresario, entonces éste podrá beneficiarse de las ganancias, pero no deberá soportar las pérdidas si las hubiere. La prohibición de competir cesa al extinguirse el contrato laboral, a no ser que se haya suscrito expresamente un pacto de no concurrencia que no podrá tener una duración superior a 2 años y que sólo será válido si el empresario tiene un efectivo interés comercial o industrial en esa prohibición de concurrir y si se ha satisfecho al factor una compensación económica adecuada (RD 1382/1985 se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, art. 8). Si al empresario interese al factor en alguna operación, es decir, que le permita participar en la realización de la misma tanto para la financiación como para la distribución de beneficios y pérdidas. En tal caso dispone el CCom que, salvo pacto en contrario, se distribuirán las ganancias -y por tanto las pérdidas- en proporción al capital aportado. Ahora bien, si el factor no aporta capital entonces se le considera socio industrial, esto es, socio que aporta sólo trabajo y no participa en las pérdidas (art. 141 CCom).

En el caso de que el empresario dé al factor participación no en alguna operación aislada, sino con carácter más general, esa relación podría ser considerada como una sociedad, siempre que el factor participe también en las pérdidas y aporte algún capital. Si lo que ocurre es simplemente que el empresario da al factor una participación en los beneficios como parte de su remuneración, entonces esta situación no podrá considerarse en ningún caso como sociedad. Ahora bien, si toda la remuneración del factor por su trabajo como tal consiste en una participación en los beneficios entonces sí que estaremos ante una sociedad, en la que el factor será el socio industrial.

Por último, en cuanto a la extinción del poder del factor establece el CCom que la muerte del empresario o de la persona que haya otorgado el poder no supone la extinción del mismo, el cual sigue subsistente hasta que no sea expresamente revocado (art. 290 CCom). Esta regla es contraria a la que rige para el mandato civil (art. 1732.3ª CC). La revocación del poder o la enajenación del establecimiento extinguen evidentemente el poder del factor, pero los actos y contratos celebrados por éste, antes de que haya tenido noticia de esas causas de extinción por un medio legítimo, obligan al empresario. Y esos mismos actos son también válidos en relación con los terceros mientras no se haya inscrito la revocación del poder en el Registro Mercantil y se haya publicado en el Boletín Oficial de ese Registro (art. 291 CCom).

En el caso del factor notorio, será necesario que los terceros puedan conocer con certeza la revocación como cuestión de hecho, que consistirá normalmente en la sustitución del factor como director de la empresa o establecimiento. Esa publicidad de hecho puede reforzarse en caso necesario por medio de comunicaciones públicas o dirigidas a quienes tienen relación de negocios con la empresa o establecimiento de que se trate.

Dependientes y mancebos

Junto al factor, cuyo apoderamiento es general, el CCom regula dos clases de auxiliares con apoderamientos singulares: los dependientes y los mancebos.

Los dependientes tienen un poder singular que comprende todas las operaciones propias del ramo de actividad que se les hubiere encomendado. Y los mancebos son personas que tienen poder para realizar operaciones determinadas propias del giro o tráfico del establecimiento (art. 292 y 293 CCom).

El CCom menciona como supuestos concretos de mancebos: a los encargados de vender al por menor o por mayor en los locales del establecimiento y, al encargado de la recepción de las mercaderías.

Si es un mancebo encargado de la venta al por menor en un establecimiento abierto al público, se considera que tiene poder para cobrar el importe de lo vendido y expedir, en nombre del empresario, el recibo correspondiente (art. 294). Si el mancebo está encargado de las ventas en un almacén al por mayor, se reputa que tiene poder para cobrar y expedir recibos siempre que la venta sea al contado y el pago se realice en el propio almacén; no se considera que tenga poder para hacer cobros fuera del almacén o de ventas hechas a plazos. Si el mancebo está encargado de recibir las mercaderías, la recepción realizada por él tiene los mismos efectos que si la hubiere hecho el principal (art. 295 CCom).

En el art. 336 CCom, en materia de compraventa mercantil, "el comprador que al tiempo de recibir las mercaderías las examinare a su contento no tendrá acción de repetir contra el vendedor alegando vicio o defecto de cantidad o calidad en las mercaderías". La recepción por parte del mancebo servirá también como "dies a quo" para el cómputo del plazo de 4 días que se otorga al comprador para reclamar por defecto en la cantidad o calidad de las mercaderías recibidas enfardadas o embaladas (el mancebo no puede hacer recepción maquinaria o aparatos que no sean objeto de comercio por el establecimiento en el que se hace la recepción).

El CCom denomina "mancebos" a los que normalmente se llaman "dependientes", que están en un establecimiento abierto al público. Tampoco aparece clara en el propio CCom la distinción entre dependientes y mancebos. En efecto, los dependientes pueden tener encomendadas "alguna o algunas gestiones" o las operaciones propias de un "ramo" de actividad del establecimiento (art. 292 CCom). Pero los mancebos pueden tener encomendada "una operación mercantil, o alguna parte del giro o tráfico de su principal"(art. 293). Lo único que está claro es que el CCom denomina "mancebos" a los encargados de vender en el establecimiento abierto al público o de venta al por mayor, y también al encargado de la recepción de las mercaderías.

En cuanto a la publicidad [de hecho] del apoderamiento por avisos públicos o circulares, establecida para los dependientes y a los mancebos (art. 292 y 293 CCom). Tanto los dependientes como los mancebos son apoderados singulares, lo que implica que sus poderes no son inscribibles en Registro Mercantil.

Esa publicidad de hecho puede producirse por medios diversos, teniendo en cuenta que el pacto por el que se otorga el apoderamiento puede ser "escrito o verbal" (art. 292 CCom). Puede ser por medio de circulares o por avisos públicos (art. 292 CCom), que implican la comunicación por escrito a los terceros del ámbito de ese poder. Pero cabe también que exista una publicidad de hecho que no implique una comunicación expresa por medio de circulares o avisos (STS 1982). Piénsese en quien actúa notoriamente como jefe de compras de una empresa, haciéndolo constar así en su antefirma o en su correspondencia. Si las obligaciones que asume en su condición de tal son habitualmente cumplidas por el empresario, sería contrario a buena fe rechazar ese ámbito de representación como dependiente para una operación determinada. La forma de actuar notoria equivale ciertamente a la publicidad por circulares o avisos públicos.

Lo que caracteriza al mancebo es que el poder que tiene atribuido para vender en el establecimiento o recibir las mercaderías, según los casos, deriva de la publicidad de hecho que resulta de estar en el establecimiento o almacén aparentemente dedicado a vender o recibir mercaderías. La simple apariencia resultante de la situación y actitud de la persona, dispuesta a atender a los clientes o dedicado a recibir las mercaderías, es la publicidad de hecho a la que CCom vincula el poder del factor notorio. Igual que hay que considerar que quien está sentado en la caja del establecimiento, por ese solo hecho, tiene poder para efectuar los cobros. Ahora bien, ese poder puede ser suprimido o matizado mediante una publicidad de hecho expresa; por ejemplo, mediante avisos al público en el establecimiento o mediante una organización determinada del establecimiento, que permite que los clientes sepan quién puede cobrar las mercaderías que se venden. Si en un establecimiento hay avisos que indican que todos los pagos han de hacerse en caja, o en un hipermercado, es obvio que sólo podrán pagarse las compras válidamente en las cajas.

Operadores económicos y auxiliares del empresario

Las normas que regulan los auxiliares del empresarios han de ser igualmente aplicadas a los restantes operadores económicos que actúan en el mercado, con las adaptaciones impuestas por la diferente actividad de éstos.

Cuando los operadores económicos desarrollan actividades empresariales han de ser considerados empresarios y en cuanto tales les serán directamente aplicables, como tales empresarios, las normas sobre los auxiliares. Pero aunque los operadores económicos no realicen actividades empresariales de producción u ofrecimiento de bienes o servicios para el mercado, también han de serles aplicadas las normas sobre los auxiliares del empresario a los efectos de dar seguridad a los terceros que se relacionan con esos operadores dentro del tráfico económico que tiene lugar en el mercado.

Esta aplicación es especialmente importante por la relevancia que en el régimen jurídico de los auxiliares del empresario tiene la publicidad de hecho. Así, parece indudable que habrá de considerarse factor, con el poder general correspondiente, a quien dirija la actividad de un operador económico y contrate notoriamente en nombre de él, sin tener la representación legal del mismo. Ciertamente que el ámbito del poder no podrá delimitarse por el giro o tráfico de una empresa inexistente, sino que se delimitará por la clase de actividad desarrollada por el operador económico de que se trate. Así, por ejemplo, el director gerente de una Fundación o de una Asociación que actúe como tal con carácter notorio, deberá ser considerado con poder general equiparable al del factor notorio para obligar a la persona jurídica en el ámbito de las actividades que desarrolle habitualmente.

Al no tener acceso al Registro Mercantil, en general, los operadores económicos que no son sociedades mercantiles surge la dificultad para la publicidad legal de los poderes generales. Por lo tanto, debe ser esa publicidad de hecho la que debe servir para atribuir apoderamientos singulares a los dependientes o mancebos según los casos. Piénsese en el poder que corresponde a quien actúa públicamente como cajero o tesorero de un operador económico.

Viajantes de comercio

Viajantes de comercio y auxiliares del empresario

Entre los colaboradores del empresario y, por tanto, entre los elementos personales de la empresa, los denominados viajantes de comercio, tiene una relación laboral especial con el empresario, se relacionan con los terceros, puesto que su función es la de promover operaciones comerciales con los terceros. Diferencia entre viajante de comercio y auxiliares del empresario consiste en que los aquellos no tienen necesariamente atribuida la representación del empresario para contratar con terceros, siendo así que el apoderamiento que se les atribuye es el elemento definidor común de los auxiliares del empresario.

Viajantes de comercio y agentes comerciales

Es normal que los empresarios se sirvan de personas dedicadas a promocionar la realización de contratos con los clientes fuera de los locales de su propio establecimiento. La característica común de esos colaboradores del empresario radica, por una parte, en que actúan fuera de los locales del establecimiento; que esa actuación consiste en promocionar la realización de contratos del empresario con los clientes, y que esa actuación es continuada.

Atendiendo a la relación interna entre el empresario y el colaborador, se han distinguido tradicionalmente dos supuestos distintos: por una parte, el supuesto que se produce cuando esa relación es laboral, y por otra, el que tiene lugar cuando se trata de una relación contractual caracterizada como contrato de agencia. En virtud de este contrato, el de agencia, un empresario, denominado agente, se obliga a promocionar de forma continuada la realización de contratos con los clientes a favor de otro empresario a cambio de remuneración por parte de éste.

La situación es muy diferente en los dos casos mencionados. Si la relación es laboral: el colaborador será un empleado del empresario. Si la relación consiste en un contrato de agencia: el agente es un empresario independiente.

Tanto en el caso de los viajantes de comercio como en el caso de los agentes comerciales, la actuación frente a terceros puede ser de distinta naturaleza. Pueden ostentar una representación que les permita contratar en nombre del empresario; pero en otras ocasiones, y esto es lo más frecuente, deben limitarse a enviar al empresario la oferta del contrato, es decir, el pedido del cliente, para que sea el propio empresario quien perfeccione el contrato, al confirmar el pedido o aceptar la oferta realizada.

Los que denominamos viajantes de comercio (la derogada Ley de Relaciones Laborales de 1976 llamaba representantes de comercio) aparecen definidos en la actualidad en el art. 2.1. f) del ET de 1980 que considera relación laboral especial "la de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas". Por el contrario, el ET en el art. 1.3. f), no considera actividad laboral "la actividad de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, siempre que queden personalmente obligados a responder del buen fin de la operación, asumiendo el riesgo y ventura de la misma".

Por su parte, el contrato de agencia está regulado por la Ley 12/1992 sobre Régimen Jurídico del Contrato de Agencia. La diferencia entre agentes comerciales y viajantes de comercio radica en que los agentes comerciales son empresarios independientes y el viajante no lo es.

En el art. 1.2. b) quedan excluidos de la relación laboral de carácter especial: "b) Quienes se dediquen a promover o concertar operaciones mercantiles de forma continuada por cuenta de uno o más empresarios, como titulares de una organización empresarial autónoma, entendiendo por tal aquella que cuenta con instalaciones y personal propios". Este precepto se completa, con el mismo planteamiento por lo dispuesto en el art. 2 de la Ley 12/1992 sobre el Contrato de Agencia, al exigir que el agente tenga independencia laboral respecto del empresario para el que actúa "no se considerarán agentes a los representantes y viajantes de comercio dependientes ni, en general, a las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan". Y el mismo art. 21 incluye la presunción de que existe dependencia "cuando se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a criterios propios".

Noción legal de los viajantes de comercio

RD de 1985, art. 1.1 "Viajante de comercio es toda persona natural, que, sin ser titular de una organización empresarial autónoma, se obliga con uno o más empresarios, y a camino de una retribución, a promover personalmente, de forma continuada, operaciones mercantiles por cuenta de los mismos, con distribución o reparto de bienes o sin ella, fuera de los locales de la empresa y sin tener en ellos su puesto de trabajo [ni estar sujeto al horario laboral de la empresa -art. 1.2-], sin asumir el riesgo y ventura de tales operaciones". Elementos fundamentales:

  1. la actividad a desarrollar por el viajante, y

  2. las condiciones jurídicas de quien desempeña la actividad.

Actividad característica

La actividad característica del viajante consiste en promover personalmente de forma continuada operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios fuera de los locales de las empresas de aquéllos y sin tener en tales locales su puesto de trabajo.

Esa actividad es común con los agentes comerciales, excepto en la matización consistente en que la promoción se ha de hacer "personalmente". Ya que si el agente se caracteriza por ser un empresario independiente, esto implica que la obligación asumida por él se entenderá, salvo pacto en contrario, que podrá ejecutarla por medio de su organización empresarial.

RD de 1985, art. 2.2 "las facultades atribuidas al trabajador": el viajante puede limitarse, como es habitual, a promover los pedidos de los clientes, para su envío al empresario mandante, con el fin de que éste los acepte o los rechace; o, por el contrario, puede contratar en firme, en nombre del empresario principal, e incluso puede entregar los bienes objeto del contrato y cobrar el precio. El empresario debe proporcionar al viajante "noticia inmediata de la aceptación o rechazo de las operaciones propuestas" [art. 7c)].

Se prevé que el contrato establezca si el trabajador "puede concertar o no operaciones en nombre del empresario" (art. 2.2). Se admite que el hecho de que el viajante se haga cargo de la distribución o reparto de los bienes (art. 1.1) no afecta a la existencia de la relación laboral. Se prevé de que en el contrato se pacte la obligación del trabajador de gestionar el cobro de las operaciones mercantiles en que directa o indirectamente hubiese intervenido [art. 9 d)].

Por todo ello resulta equívoco, la designación de este tipo especial de trabajador como "representante", porque es claro que éste puede tener o no la representación del empresario. (STS 1984).

La exigencia de que la actividad de promoción sea continuada se establece para distinguirla de los encargos para actos concretos de promoción, que como actos aislados no podrán servir de base para una relación laboral estable.

Exige el RD que la labor de promoción se refiera a operaciones mercantiles y habrá que entender éstas como aquellas que suponen la venta, adquisición o intercambio de bienes o servicios en el mercado.

Condiciones jurídicas de quien desempeña la actividad

Que se trate de una persona natural y que no sea titular de una organización empresarial autónoma. En cierto modo puede decirse que este requisito es el núcleo de las condiciones jurídicas exigidas para el viajante.

Forma y duración del contrato

Forma

La forma del contrato (art. 2 del RD): por escrito y por triplicado. En el caso de que no se respete la forma de contrato por escrito, la consecuencia será, no la nulidad del contrato, sino que se presumirá que ha sido celebrado por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario (art. 81.2 del ET).

Además de la identificación de las partes, deben hacerse constar, como mínimo:

  1. El tipo de operaciones mercantiles que deberá promover o concertar el trabajador, con expresión de los productos o servicios a los que se refieran.

  2. Las facultades atribuidas al trabajador, en especial si puede concertar o no operaciones en nombre del empresario. Esta mención sirve para determinar si el viajante tiene la representación del empresario para concertar operaciones con los clientes. Si puede actuar en nombre del empresario, tendrá la consideración de "dependiente [o mandatarios singulares]" (art. 292 CCom).

    • Además, deben precisarse las restantes facultades que se otorguen al viajante como: si está encargado de la distribución o reparto de los productos, o si tiene que gestionar el cobro de las operaciones mercantiles en las que hubiese intervenido.

  3. Si el trabajador se obliga o no a trabajar en exclusiva para el empresario.

  4. La delimitación de la zona, demarcación o categoría de los clientes con relación a los cuales haya de prestar sus servicios el trabajador, señalando, en su caso, si el empresario le otorga o no la exclusiva para ese ámbito de actuación.

  5. El tipo de retribución acordado, de acuerdo con lo establecido en el art. 8, podrá consistir en la percepción de comisiones, en una cantidad fija, o en una combinación de esas dos modalidades de retribución, esto es, la percepción de una cantidad fija por una parte y por otra de comisiones. Al tratar de la retribución deben mencionarse también los incentivos y compensaciones que se pacten, entre los que destaca, en su caso, la importancia de las compensaciones por gastos de desplazamiento, tanto en lo referente al kilometraje como a las dietas.

  6. La duración del contrato (determinada o por tiempo indefinido), es establecer un período de prueba (ET).

En el Anexo al contrato deben resumirse, en su caso, los instrumentos de trabajo que ponga el empresario a disposición del viajante (muestrarios, relación de productos, etc.), así como los medios que aporte el trabajador para el desarrollo de su labor (art. 2, ap. 2).

Duración del contrato

La duración del contrato aparece regulada en el art. 3 del Real Decreto, que prevé la posibilidad de que el contrato tenga una duración determinada, entendiéndose que, a falta de fijación de la misma, el contrato se pacta por tiempo indefinido (art. 3, ap. 1). Cuando el contrato se pacta por un plazo inferior a los 3 años y llegado a su término, ni es denunciado por ninguna de las partes con un mes de antelación al término de su vigencia, ni existe acuerdo expreso de prórroga, pero el viajante continúa su prestación, entonces el contrato se prorroga automáticamente hasta el plazo de 3 años.

Indemnización por clientela

El art. 11 RD otorga al viajante el derecho a una indemnización especial por la clientela, con total independencia de que pueda o no corresponderle una indemnización por despido improcedente. Siempre y cuando concurran las dos circunstancias:

  1. Que la extinción del contrato no se hubiere debido al incumplimiento por el trabajador de las obligaciones que le corresponden.

  2. Que una vez extinguido el contrato, el trabajador esté obligado a no competir con el empresario o a no prestar sus servicios para otro empresario competidor del mismo.

Se establece como válido el pacto en virtud del cual el trabajador se obligue a no competir con el empresario ni a prestar sus servicios a otro empresario competidor del mismo, para después de extinguida la relación laboral, siempre que concurran los cuatro requisitos:

  1. Que la extinción del contrato no sea debida al incumplimiento por el empresario de las obligaciones que le corresponden;

  2. Que éste tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello;

  3. Que se satisfaga al viajante una compensación económica adecuada, por la clientela conseguida por él; y,

  4. Que la duración de la prohibición de competir no tenga una duración superior a 2 años.

Aspectos relevantes en el ámbito jurídico-mercantil de las relaciones laborales

Conforme al ET uno de los deberes laborales básicos consiste en la prohibición de concurrir con la actividad de la empresa. Esto significa que el trabajador no puede efectuar su prestación laboral para diversos empresarios cuando se estime que esa actuación da lugar a competencia desleal, o cuando se pacte la plena dedicación mediante compensación económica expresa (art. 21 ET). Esta obligación de no concurrencia rige con carácter general para los trabajadores de alta dirección, salvo autorización expresa o presunta del empresario (RD 1382/1985). La obligación de no competir se extingue, como regla general, al mismo tiempo que se extingue el contrato laboral, esto es, que una vez extinguido éste, el trabajador puede pasar a prestar sus servicios a empresas competidoras de aquella en la que había trabajado anteriormente, o puede pasar a ejercer él mismo una actividad empresarial competidora con el empresario para el que trabajó. Para que esa obligación de no competir subsista después de extinguido el contrato de trabajo es necesario que así se haya pactado expresamente con los límites establecidos por la legislación laboral (la duración no puede ser superior a 2 años para los técnicos o para los trabajadores de alta dirección y de 6 meses para los demás trabajadores); y por otra parte para que ese pacto de no competencia sea válido será preciso que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello y que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada (arts. 21.2 ET y 8.3 RD).

La atribución al empresario de los bienes inmateriales resultantes de la actividad del trabajador.

Como regla general, el empresario tiene derecho a apropiarse de los frutos obtenidos por los trabajadores como consecuencia de los servicios para los que han sido contratados. Pero este principio general encuentra matizaciones que deben tenerse en cuenta cuando el resultado del trabajo es un bien inmaterial susceptible de protección mediante un derecho exclusivo de explotación. La propiedad intelectual, esto es, al derecho de autor, se transmiten al empresario los derechos sobre la obra creada en virtud de una relación laboral según lo que se haya pactado en el contrato que ha de ser por escrito. Y a falta de pacto escrito se presume que los derechos de explotación han sido cedidos en exclusiva y con el alcance necesario para el ejercicio de la actividad habitual del empresario en el momento de la entrega de la obra realizada en virtud de dicha relación laboral (art. 51 Ley de Propiedad Intelectual). La transmisión de los derechos de autor que opera a favor del empresario en virtud de la relación laboral debe interpretarse restrictivamente, es decir, para explotar la obra creada solamente conforme a lo pactado en el contrato, o a falta de contrato para la actividad habitual del empresario. Sin embargo, cuando la obra creada es un programa de ordenador, los derechos que la ley otorga al empresario son más amplios, puesto que cuando el asalariado crea un programa de ordenador en el ejercicio de las funciones que le han sido confiadas o siguiendo las instrucciones de su empresario, la titularidad de los derechos de explotación sobre ese programa, tanto el programa fuente como el programa objeto, corresponden exclusivamente al empresario salvo pacto en contrario (art. 97 LPI).

En materia de creaciones industriales, la Ley de Patentes de 1986 dispone que las invenciones, realizadas por el trabajador durante la vigencia de su contrato o relación de trabajo o de servicios con la empresa, que sean fruto de una actividad de investigación explícita o implícitamente constitutiva del objeto de su contrato pertenecen al empresario (art. 15). Y esa misma norma es aplicable al derecho a obtener la protección exclusiva sobre una nueva obtención vegetal (Ley 7/2000 Régimen Jurídico de la Protección de las Obtenciones Vegetales).

El art. 14 de la LDI de 7/2003 dispone que cuando el diseño haya sido desarrollado por un empleado en ejecución de sus funciones o siguiendo las instrucciones del empresario o empleador, el derecho a registrar el diseño corresponderá al empresario, salvo que en el contrato se disponga otra cosa.

Arrendamiento del local donde se ejerce la actividad empresarial

Importancia de los locales en que se instala la empresa

Un elemento normalmente necesario para ejercer la actividad empresarial es uno o varios locales, como lugares físicos en que esa actividad se desarrolla en sus diversas facetas.

La disponibilidad del local o locales de la empresa puede tenerla el empresario por cualquier título jurídico: propiedad, arrendamiento, usufructo, cesión en base a algún tipo de relación asociativa, etc. La propiedad del local no modifica su régimen jurídico por el hecho de que el local se integre en una empresa, pero el régimen del arrendamiento del local sí que se ve influido directamente por su destino al desarrollo de la actividad empresarial.

Es obvio, en general, que el empresario suele tener interés en poder disponer con continuidad de los locales que ocupa. En primer lugar, y dependiendo de la complejidad de sus instalaciones, porque en general la organización material de éstas estará condicionada por los locales en que se ubican. Cuanto más complejas sean las instalaciones más difícil será trasladarlas a otros locales distintos a aquellos para los que se pensaron.

Por otra parte, la referencia al local concreto en que la empresa ejerce su actividad, especialmente por lo que se refiere a la ubicación del establecimiento principal o de las sucursales, es importante en la relación con los suministradores o con la clientela. Un cambio de local suele exigir actuaciones importantes para dar a conocer a los suministradores y clientes la nueva dirección y los nuevos indicadores para establecer contacto por medio del teléfono o el fax. En ocasiones, además, el cambio de local puede suponer una pérdida competitiva. Piénsese en unos locales que están situados junto a un nudo importante de comunicaciones y que hay que abandonar.

Pero sobre todo el factor más importante es la vinculación que inevitablemente se produce entre la ubicación de la empresa en un local determinado y la clientela, especialmente cuando se trata de un local abierto al público. El hecho de que la clientela esté habituada a acudir a un local determinado para realizar operaciones con esa empresa, hace que la explotación de la actividad empresarial atribuya al local un valor añadido importante, que consiste en la vinculación fáctica entre la clientela de un tipo de negocio determinado y el local concreto en que ese negocio es desarrollado. Ese valor añadido ha sido creado por el empresario y, por ello, el ordenamiento jurídico ha de tenerlo en cuenta para evitar que el propietario del local pueda apropiarse del mismo, a título gratuito, mediante el simple expediente de no renovar el arrendamiento del local.

La regulación vigente de los arrendamientos de locales destinados a actividades empresariales está contenida en la Ley 29/1994 de Arrendamientos Urbanos, pero muchos de los arrendamientos existentes, concertados bajo la legislación anterior (LAU/1964) se rigen por las disposiciones transitorias de la Ley/1994, que establecen una normativa especial para tales arrendamientos.

El arrendamiento del local de negocio en la LAU/1964

La Ley de Arrendamientos Urbanos (LAU/1964), interesa destacar solamente que se establecía como categoría específica frente al arrendamiento de vivienda, el de local de negocio; se imponía con carácter imperativo la prórroga forzosa del arrendamiento a voluntad del arrendatario, con carácter indefinido y se fijaban también con carácter imperativo las rentas que se podían cobrar por el arrendador.

Se trataba, pues, de un régimen jurídico básicamente imperativo en favor de los arrendatarios.

Como arrendamientos de locales de negocio se definían "los contratos de arriendo que recaigan sobre aquellas otras edificaciones habitables cuyo destino primordial no sea la vivienda, siendo el de ejercerse en ellas, con establecimiento abierto, una actividad de industria, comercio o de enseñanza con fin lucrativo" (art. 1.1). También se regían por las normas del arrendamiento de local de negocio las de los depósitos y almacenes y de locales destinados a escritorios y oficinas para las actividades empresariales (art. 5.2).

Sin embargo, se excluía del ámbito de aplicación de la ley, y por consiguiente se diferenciaba del arrendamiento de local de negocio, el arrendamiento de industria o negocio que se reputaba existente "cuando el arrendatario recibiere, además del local, el negocio o industria en él establecido, de modo que el objeto del contrato sea no solamente los bienes que en el mismo se enumeran, sino una unidad patrimonial con vida propia y susceptible de ser inmediatamente explotada o pendiente para serlo de meras formalidades administrativas"(art. 3.1). Estos arrendamientos de industria o negocio se regían por lo pactado y por lo dispuesto en la legislación civil, común o foral.

El factor fundamental de aquella regulación legal era la imposición de una prórroga forzosa y con carácter indefinido del arrendamiento, obligatoria para el arrendador y potestativa para el arrendatario (art. 57), fijándose de forma taxativa las excepciones a la prórroga (arts. 62 y ss.). La prórroga forzosa iba unida por una parte al derecho de los herederos a subrogarse como arrendatarios del local en el lugar de su causante fallecido (art. 60), y por otra a la fijación también con carácter imperativo de los criterios para la fijación de la renta que debía pagar el arrendatario (arts. 95 y ss.).

Se le atribuía, además, el derecho a traspasar el local de negocio abierto al público, pero no para los locales destinados a depósito, almacenes, oficinas o escritorios (arts. 29 y 30). El traspaso de locales de negocio consistía "en la cesión mediante precio de tales locales, sin existencias hecha por el arrenda- tario a un tercero, el cual quedará subrogado en los derechos y obligaciones nacidos del contrato de arrendamiento"(art. 29). A través del traspaso, esto es, de la cesión del contrato de arrendamiento, se permitía al arrendatario del local beneficiarse del valor adquirido por el local arrendado, por la clientela obtenida y por la explotación del negocio desarrollado en el mismo. Por eso se exigía para la realización del traspaso que el arrendatario llevara un año como mínimo de explotación del negocio en el mismo y que el adquirente se obligara a explotar la misma clase de negocio al menos durante un año (art. 32).

Realizado el traspaso, se reconocía al arrendador el derecho a exigir una participación en el precio del traspaso conforme a los criterios fijados en la propia ley (art. 39).

En suma, pues, en virtud de la LAU/1964 el arrendatario del local de negocio tenía un derecho ilimitado a la prórroga forzosa, con rentas legalmente establecidas y con derecho a traspasar el local, y sus herederos tenían derecho a subrogarse en el arrendamiento. Esta situación legal se vio afectada por el RDLey 2/1985 sobre Medidas de Política Económica que suprimió la prórroga forzosa de los arrendamientos, pero sólo para los contratos que se celebraran tras la entrada en vigor del propio RDley.

Es decir, los anteriores al RDLey 1985 continuaban rigiéndose por lo dispuesto en la LAU/1964.

El arrendamiento de los locales destinados a actividades empresariales en la LAU/1994

Fue la Ley 29/1994 LAU la estableció un régimen jurídico totalmente nuevo para el arrendamiento de los locales destinados a actividades empresariales, aplicable a los contratos que se concierten después de su entrada en vigor, y además, contiene disposiciones transitorias aplicables a los arrendamientos concertados bajo la LAU/1964, cuyo objeto es básicamente el de poner un fin a la prórroga forzosa y a las subrogaciones en la condición de arrendatario, además de fijar criterios para actualización de las rentas.

La LAU/1994 significó un cambio sustancial en la regulación del arrendamiento de los locales para actividades empresariales:

Desaparece el arrendamiento de local de negocio. Cualquier arrendamiento que no recaiga sobre una edificación habitable cuyo destino primordial sea la satisfacción permanente de la vivienda del arrendatario, deberá considerarse como arrendamiento para uso distinto al de vivienda [esto es, los arrendamientos de locales para usos empresariales, cualquiera que sea su destino (locales abiertos al público, almacenes u oficinas). El art. 3.2, tendrán la consideración de arrendamientos para uso distinto del de vivienda "los arrendamientos de fincas urbanas... celebrados para ejercerse en la finca una actividad industrial, comercial, artesanal, recreativa, asistencial, cultural o docente, cualesquiera que sean las personas que los celebren".

El ámbito de aplicación de las normas contenidas en el Título III de la LAU, sobre los arrendamientos para uso distinto del de vivienda, no es homogéneo; pues, sólo algunos de esos arts. se aplican indistintamente a todos los arrendamientos para uso distinto al de vivienda, esto son: el 29 (enajenación de la finca arrendada), 30 (conservación, mejora y obras del arrendatario), 31 (derecho de adquisición preferente) y 35 (resolución de pleno derecho). Sin embargo, y junto a ellos los arts. 32 y 33 que rigen sólo cuando el local arrendado se dedica a una actividad empresarial o profesional, o a una actividad de venta al público (art. 34).

En la actual LAU, el arrendamiento para uso distinto del de vivienda sólo está sujeto a dos normas imperativas (art. 4.1): que el arrendatario preste [celebrar el contrato] una fianza equivalente a 2 mensualidades de renta (art. 36), y que las partes podrán compelerse recíprocamente a formalizar por escrito el contrato de arrendamiento (art. 37). En lo demás, los arrendamientos para uso distinto del de vivienda se rigen por la voluntad de las partes [normas dispositivas]. Ahora bien, lo dispuesto en Título III de la LAU/1994 prevalece frente a lo pactado las partes, sin embargo, si las partes quieren excluir la aplicación de alguno de los preceptos del Título III, esa exclusión "deberá hacerse de forma expresa respecto de cada uno de ellos" (art. 4.4).

Para asegurar la continuidad del arrendatario en el disfrute del local arrendado se establecen dos normas importantes.

Si el arrendamiento está inscrito en el Registro de la Propiedad al amparo de lo dispuesto en el art. 2.5 de la LH (RD 297/1996 que regula la inscripción en el Registro de la Propiedad de los contratos de arrendamientos urbanos), el adquirente [comprador] de la finca [arrendada] quedará subrogado en los derechos y obligaciones del arrendador [vendedor] (art. 29 LAU). En ese caso no será aplicable, por tanto, lo dispuesto en el art. 1571 CC, que es expresión del principio "venta quita renta". Es importante para asegurar la continuidad del arrendamiento su inscripción en el Registro de la Propiedad, pues si no está inscrito y se enajena el inmueble arrendado, el adquirente podrá resolver el arrendamiento al amparo de lo dispuesto en el art. 34 de la LH.

Para facilitar la continuidad del arrendatario en el disfrute del local se establece también el derecho de adquisición preferente (art. 31 LAU), cuando el arrendador venda el inmueble arrendado. En tal caso, deberá el arrendador notificar fehacientemente al arrendatario su decisión de vender la finca arrendada, indicando el precio y demás condiciones esenciales de la transmisión. El arrendatario tendrá un derecho de tanteo y retracto sobre la finca arrendada (art. 25 y 29 LAU). Otro supuesto de continuidad, en caso de fallecimiento del arrendatario, el heredero o legatario podrá subrogarse en los derechos y obligaciones del arrendatario hasta la extinción del contrato, siempre que notifique la subrogación al arrendador en el plazo de 2 meses siguientes a la fecha de fallecimiento del arrendatario (art. 33).

En cuanto a las obras de conservación y mejora realizadas por el arrendador y las realizadas por el arrendatario, rigen las mismas normas aplicables para los arrendamientos de vivienda (art. 30). Esto significa que el arrendador está obligado a realizar, sin derecho a elevar la renta, las reparaciones necesarias para conservar el local en las condiciones que permitan el uso convenido, salvo que el deterioro sea imputable al arrendatario (art. 21.1). El arrendatario debe soportar la realización de las obras de mejora cuya ejecución no pueda diferirse hasta la conclusión del arrendamiento (art. 22.1). Esas obras de mejora, después de 5 años de duración del arrendamiento, dan derecho a elevar la renta anual, teniendo en cuenta el capital invertido (art. 19.1). Pero si las obras de mejora disminuyen las posibilidades de uso del local, deberá reducirse la renta proporcionalmente, aparte de la obligación del arrendador de indemnizar al arrendatario los gastos que las obras le hubieren ocasionado (art. 22.3).

Las obras del arrendatario, éste no podrá realizarlas sin consentimiento del arrendador, expresado por escrito, cuando modifique la configuración del local o provoquen una disminución en la estabilidad o seguridad de la finca (23.1). Si el arrendatario realiza esas obras sin el consentimiento requerido, el arrendador tendrá la facultad de resolver el contrato, exigiendo, además, que se repongan las cosas al estado anterior a las obras (art. 23.2).

Cuando el local arrendado está destinado a una actividad empresarial o profesional la ley establece varias normas que tienen por finalidad facilitar la continuidad de la vinculación entre el local y el negocio a que se destina y, además, que el arrendatario pueda beneficiarse del valor añadido al local por el ejercicio en él de la actividad empresarial y, consecuentemente, la vinculación a la clientela. Ya se ha visto que en tales casos se facilita la subrogación del heredero o legatario del arrendatario fallecido (art. 33). Pero, además, el arrendatario tiene el derecho a ceder o subarrendar el arrendamiento del local [sin necesidad de contar con el consentimiento del arrendador (art. 32)] o a percibir una indemnización por clientela. La cesión del arrendamiento o el subarriendo han de notificarse fehacientemente en el plazo de un mes al arrendador, y éste tendrá derecho a incrementar la renta en un 20 por 100 si se trata de la cesión o subarriendo total, y de un 10 por 100, si se trata de un subarriendo parcial. Este mismo derecho a incrementar la renta lo tiene el arrendador cuando cambie la persona del arrendatario en virtud de operaciones societarias de fusión o escisión o cambie el tipo social de la sociedad arrendataria en virtud de la transformación (art. 32.2). En estos casos la propia ley declara que no existe cesión en términos jurídicos, puesto que en la fusión o escisión se produce una sucesión universal de todo o parte del patrimonio de una sociedad a favor de otra, y en la transformación subsiste la misma personalidad jurídica.

La indemnización por clientela atribuida al arrendatario (art. 34), en determinados casos de extinción del arrendamiento. No es justo, por tanto, que en virtud de la extinción del arrendamiento, el arrendador o un nuevo arrendatario se beneficien de la clientela vinculada al local gracias a la actividad empresarial del arrendatario que ha dejado de serlo. Por esa razón, la LAU/1994 atribuye al arrendatario cuyo arrendamiento se ha extinguido un derecho de indemnización, que sólo se reconoce si concurren los siguientes requisitos: a) Que se extinga el arrendamiento por transcurso del término convencional; b) Que el arrendamiento se refiera a una finca en la que durante los últimos 5 años se haya venido ejerciendo una actividad comercial de venta al público de bienes o servicios, en sentido económico, y susceptible de crear una clientela. La "ratio legis" es la vinculación creada entre el local y la clientela; y, c) Que el arrendatario haya manifestado con 4 meses de antelación su voluntad de renovar el contrato de arrendamiento por un mínimo de 5 años y por una renta de mercado.

Si se dan estos requisitos y el contrato se extingue, al negarse el arrendador a renovarlo, el arrendatario tendrá derecho a exigir una indemnización por clientela. Cálculo de la indemnización:

  • Si el arrendatario inicia en el mismo municipio, en los 6 meses siguientes a la expiración del arrendamiento, el ejercicio en otro local de la misma actividad a que hubiera estado dedicado en el local cuyo arrendamiento se ha extinguido, la indemnización comprenderá los gastos de traslado y los servicios derivados de la pérdidas de clientela entre la que tenga en el nuevo local en los 6 primeros meses y la que tenía en el local anterior. Este cálculo tendrá que referirse a la cifra de negocios y se verá especialmente dificultado, porque lo normal será que el arrendatario realice una venta en liquidación en el local que ha de abandonar (supuesto previsto en la Ley 7/1996 de Ordenación del Comercio Minorista), y esa venta especial alterará la cifra de negocios en relación con la producida durante el curso habitual del negocio.

    • Por ello parece que lo más razonable será calcular la cifra de negocios en los 6 meses inmediatamente anteriores al momento de la extinción del arrendamiento o al momento en que se hubiera iniciado la venta en liquidación.

  • En el caso de que el arrendatario no inicie la misma actividad dentro de los 6 meses, pero el arrendador o un tercero desarrollen dentro de ese plazo y en el mismo local la misma actividad u otra afín a la desarrollada por el arrendatario, beneficiándose así de la clientela captada por éste, entonces el arrendatario tendrá derecho a una indemnización de una mensualidad de renta por cada año de duración del contrato, con un máximo de 18 mensualidades.

Las causas de resolución legal del contrato de arrendamiento, son comunes a todos los supuestos de arrendamiento para uso distinto del de vivienda (art. 35) y consisten en la falta de pago de la renta u otras cantidades debidas al arrendador; falta de pago de la fianza o su actualización; las actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas realizadas en el local, y la cesión o subarriendo del local sin notificárselo fehacientemente al arrendador.

Régimen transitorio para los arrendamientos de locales de negocios anteriores a 1985

Subsisten un gran número de arrendamientos de locales de negocios celebrados antes del 9 de mayo de 1985 RDL 2/1985 (vigente aun LAU/1964), a los que no les es aplicable la LAU/1994, sino que están sometidos a un régimen especial establecido en la Disposición transitoria 3ª de la LAU/1994.

El régimen transitorio establecido tiene por finalidad poner fin a la prórroga legal indefinida, y permitir al arrendador exigir una actualización de la renta.

El principio básico que preside este régimen transitorio es que las prórrogas forzosas terminarán y, por tanto, los contratos se extinguirán en un plazo máximo de 20 años desde la aprobación de la LAU/1994, esto es, el año 2014. Pero la fijación de ese plazo máximo de duración varía según quién sea el arrendatario:

  • Si el arrendatario es persona física, no se fija plazo máximo para la extinción del contrato, que tendrá lugar cuando se jubile o fallezca, salvo que en el lugar de aquél se subrogue su cónyuge o un descendiente, para continuar la misma actividad desarrollada en el local. Si se produce la subrogación del descendiente, el contrato durará hasta que hubieren transcurrido 20 años desde la aprobación de la LAU/1994. Tanto el arrendatario que lo era en la fecha de aprobación de la Ley como su cónyuge, si se ha subrogado, tienen derecho a traspasar el local de acuerdo con lo dispuesto en el art. 32 de la LAU/1964.

  • Si el arrendatario es una persona jurídica, los plazos fijados para la extinción definitiva del contrato varían entre 5 y 20 años, según las cuotas que se paguen por el impuesto de actividades económicas. Pero el plazo de extinción es siempre de 20 años para los locales en los que se desarrollen actividades comerciales.

La actualización progresiva de la renta (Disp. trans. 3ª ap. C).

La extinción del contrato una vez transcurrido el plazo que legalmente corresponda según la disposición transitoria tercera, esta misma disposición permite que el arrendatario se beneficie del mayor valor que tiene el local por la clientela que él había conseguido al explotar su negocio. Para conseguir esa finalidad, la ley ofrece una alternativa:

  • Si en el año siguiente a la extinción del contrato, en el mismo local empieza cualquier persona a ejercer la misma actividad del anterior arrendatario, o una actividad afín que le permite aprovecharse de la clientela de aquél, entonces, el arrendatario tiene derecho a una indemnización equivalente a 18 mensualidades de la renta vigente al extinguirse el contrato.

  • Cuando el arrendador pretenda celebrar un nuevo contrato de arrendamiento del local con distinto arrendatario antes de transcurrido un año desde la extinción del anterior arrendamiento. En ese caso el arrendador debe notificar fehacientemente su propósito de celebrar el nuevo contrato, indicando las condiciones esenciales del mismo y los datos identificativos del nuevo arrendatario. Pues bien, en ese caso, el anterior arrendatario tiene un derecho preferente a celebrar el nuevo arrendamiento, en las mismas condiciones notificadas, ejercitando ese derecho en el plazo de treinta días naturales desde la notificación.

Por supuesto, el anterior arrendatario no puede ejercitar simultáneamente los dos derechos que se le atribuyen, el de indemnización y el derecho preferente a celebrar el nuevo contrato de arrendamiento.

Fondo de comercio y clientela

Fondo de comercio

El fondo de comercio hace referencia al mayor valor que tiene el conjunto organizado que es la empresa y que excede de la suma de los valores que corresponden a los elementos patrimoniales que integran la empresa aisladamente considerados. Ese mayor valor del conjunto organizado sobre la suma de valores de los elementos individuales que la integran se denomina fondo de comercio y resulta de la eficiencia de la empresa para generar beneficios hacia el futuro. Por ello, en el cálculo del fondo de comercio influyen: la buena organización de la empresa, sus expectativas a la vista de sus planes de desarrollo y de la previsible evolución del mercado o mercados en los que participa, la cifra de negocios, que sirve para medir la clientela, y, los beneficios que permiten determinar la eficiencia y rentabilidad de la organización.

El fondo de comercio no es ningún elemento autónomo de la empresa sino el valor que está dispuesto a pagar un adquirente de la empresa por la organización empresarial en sí misma considerada tal como está implantada en el mercado, y que excede del valor de los elementos individuales integrados en la empresa.

Por ello, el fondo de comercio es una partida contable que debe figurar en el balance y que sólo puede comprender el precio que por ese fondo de comercio haya pagado el adquirente de la empresa (art. 34.4 CCom). La partida 204 de Cuadro de Cuentas del Plan General de Contabilidad (RD 1514/2007) define el fondo de comercio como "el exceso, en la fecha de adquisición, del coste de la combinación de negocios sobre el correspondiente valor de los activos identificables menos el de los pasivos asumidos".

En el fondo de comercio a efectos contables ha de incluirse elementos intangibles no susceptibles de apropiación y transmisión autónoma, como son la clientela, la organización y las expectativas.

Así resulta del hecho de que en el propio PGC se mencionen en partidas separadas del inmovilizado intangible los gastos de investigación y desarrollo (partidas 200 y 201), las concesiones administrativas (partida 202), la propiedad industrial (partida 203), los derechos de traspaso (partida 205) y las aplicaciones informáticas (partida 206). Ahora bien, mientras no haya habido una transmisión onerosa de la empresa en la que se haya pagado una parte del precio atribuyéndola al fondo de comercio, éste no puede contabilizarse en el balance. Esto no significa que ese sobrevalor en que consiste el fondo de comercio no exista antes de una enajenación onerosa de la empresa. Existe, pero no puede contabilizarse.

Como su cálculo resulta difícil y de a través de muchos métodos, la única realidad comprobable es la cantidad que se paga por el fondo de comercio al adquirir la empresa. Sólo esa cantidad efectivamente pagada puede hacerse constar en la contabilidad en la partida del fondo de comercio.

Clientela

La clientela es el conjunto de personas, identificadas individualmente o no, que adquieren los bienes o servicios producidos y ofrecidos por la empresa en el mercado. A través de ella se manifiesta el éxito de la empresa en el mercado. La clientela puede estar constituida por empresarios, otros operadores económicos o por consumidores.

El reflejo contable de la clientela es el volumen ordinario de negocios de la empresa. Por ello el art. 35.2 CCom exige distinguir entre resultados ordinarios propios de la explotación y los extraordinarios, en la cuenta de pérdidas y ganancias.

La clientela puede estar más o menos vinculada a la empresa en términos jurídicos, lo cual incide en su individualización y en sus posibilidades de transmisión. Esa posible vinculación en términos jurídicos depende en gran medida del tipo de negocios que realice la empresa. Existen empresas cuya actividad en el mercado se lleva a cabo estableciendo con los clientes contratos de duración. Piénsese en los contratos de suministro, de distribución, de prestación continuada de servicios, de arrendamiento, etc.

En todos estos casos los clientes están individualizados y vinculados jurídicamente al empresario. Ello facilita la transmisión y la valoración de esa clientela. Así en las operaciones societarias de fusión y escisión, en que la ley establece la sucesión universal de una sociedad por otra en las relaciones jurídicas de la primera (art. 233.1 LSA), cabe decir que se produce la transmisión "ope legis" de la clientela vinculada contractualmente. Y la ley regula también la denominada "cesión de cartera" de las entidades aseguradoras (RDLeg 6/2004 de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados), esto es la cesión del conjunto de contratos que integren la cartera de uno o más ramos en los que operen.

En otros casos, los clientes no tienen ningún tipo de vinculación jurídica con el empresario, sino que son el conjunto de personas, identificadas individualmente o no, que de hecho adquieren los productos o servicios de la empresa en el mercado. Es obvio que esa clientela no puede ser objeto de transmisión, en el sentido de que no existe ninguna obligación jurídica de tales clientes para realizar nuevas operaciones de adquisición de los bienes o servicios ofrecidos por la empresa.

Pero eso no significa que esa clientela, cuya magnitud económica se manifiesta en la cifra de negocios, no tenga relevancia jurídica y no pueda ser objeto de valoración y de transmisión por vías indirectas:

  • Hay que tener en cuenta que la lista de clientes de una empresa es un elemento con valor patrimonial y cuya comunicación no autorizada a otros competidores constituye un acto de competencia desleal (SSTS 1999). Ahora bien, tampoco la propia empresa puede transmitir libremente a los terceros su lista de clientes, sino que tendrá que respetar en todo caso lo dispuesto en la LO 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal.

  • Los signos distintivos de la empresa (marcas, nombre comercial, rótulo de establecimiento) sirven precisamente para vincular la clientela a la empresa. Por ello la transmisión del signo distintivo, fundamentalmente la marca, sirve indirectamente para ceder la clientela que adquiere habitualmente los productos o servicios identificados por ese signo distintivo. Por lo demás, la cifra de ventas de una marca determinada sirve para valorar la clientela a ella vinculada.

Y la clientela se toma legalmente en consideración para atribuir indemnizaciones por extinción del contrato de arrendamiento de locales de venta al público (LAU), en atención al mayor valor del local por la clientela vinculada al mismo; por la extinción del contrato de agencia (Ley 12/1992 Contrato de Agencia), para impedir que el empresario pueda beneficiarse injustamente de la clientela captada por el agente. Una indemnización similar ha sido atribuida al distribuidor exclusivo al término del contrato, por la jurisprudencia del TS 1999.

Así pues, el principio general consiste en que la clientela no puede transmitirse con independencia de la empresa; pero este principio admite una excepción, que se da por la posibilidad de transmisión de los signos distintivos o locales comerciales a los que la clientela está vinculada.

La empresa como objeto en el tráfico económico

Transmisión "inter vivos" de la empresa

Referencias en los textos legales

Las empresas, como conjuntos organizados de elementos personales, materiales e inmateriales para la producción o intercambio de bienes o servicios en el mercado, son objeto habitual del tráfico económico. Con la mayor frecuencia se realizan negocios en virtud de los cuales se transmite la plena titularidad de ese conjunto organizado de elementos (transmisión "inter vivos"), se atribuye su disponibilidad a una persona determinada (arrendamiento) o se da en garantía (hipoteca mobiliaria).

De todas esas operaciones que tienen a la empresa como objeto la más importante es la transmisión "inter vivos".

El Derecho civil regula el régimen de la explotación agrícola, comercial o industrial dentro del ámbito de la sociedad de gananciales. En el art. 1389 que prohíbe al cónyuge al que se haya atribuido la administración de la sociedad de gananciales realizar por sí solo actos de disposición sobre determinados bienes, entre los que se incluyen los "establecimientos mercantiles". El Derecho Mercantil, tanto la LSA (art. 39.3) como la LSRL (art. 20.2) regulan la obligación de saneamiento por la aportación de "una empresa o establecimiento", así como la transmisión de "empresas o establecimientos comerciales, industriales o de servicios" por medio de una escisión parcial (LSA art. 253.2). El Derecho Laboral se dispone que "el cambio de titularidad de la empresa... no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales del anterior" (ET).

Y en el ámbito fiscal se dispone que "serán responsables solidarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades: c) Las que sucedan por cualquier concepto en la titularidad o ejercicio de explotaciones o actividades económicas, por las obligaciones tributarias contraídas del anterior titular y derivadas de su ejercicio"(Ley 58/2003 General Tributaria).

Por tanto, la transmisión "inter vivos" de la empresa no es una operación desconocida para nuestro ordenamiento jurídico; pero falta una regulación legal expresa aplicable al conjunto de la misma.

Transmisión en sentido económico y en sentido jurídico

Para tener una visión realista de la transmisión "inter vivos" de la empresa es imprescindible distinguir entre la transmisión en sentido económico y en sentido jurídico:

La transmisión en sentido económico se produce la transmisión cuando la empresa pasa directa o indirectamente del patrimonio de una o varias personas al de otras, que adquieren de esa manera la plena disponibilidad y control de la empresa transmitida como si fuera propia.

Se venden todas las participaciones (SL) o acciones (SA) a un tercero. Hay un cambio en el control ECONÓMICO, pero no en sentido jurídico, ya que el empresario jurídicamente hablando sigue siendo la sociedad en cuestión (la empresa sigue su curso normal operando como lo hacía antes de su transmisión).

Por ejemplo, cuando es titular de la empresa una sociedad anónima o de responsabilidad limitada y se transmiten todas las acciones o las participaciones sociales a un tercero (STS 2000).

En ese caso, no habrá habido transmisión en sentido jurídico, puesto que la misma sociedad sigue ostentando la titularidad de la empresa. Pero en sentido económico, la transmisión de todas las acciones o participaciones de la sociedad que es titular de la empresa, hace que las personas concretas que controlan la sociedad sean ahora los adquirentes de las acciones o participaciones, los cuales pueden disponer, por tanto, a través de la sociedad, de la empresa con las mismas facultades que si fueran ellos mismos los propietarios.

La transmisión en sentido jurídico de la empresa se produce solamente cuando cambia la persona de su titular en virtud de la transmisión de los distintos elementos que la integran como conjunto organizado.

Se venden o transmiten todos y cada uno de los elementos integrantes de la EMPRESA por su titular, el EMPRESARIO: si es una sociedad, es la sociedad la que VENDE o TRANSMITE. Evidentemente las sociedades actúan siempre a través de personas, pero el titular de la empresa es la SOCIEDAD.

La forma más frecuente de transmitir las empresas, especialmente las de ciertas dimensiones, no es la transmisión jurídica en sentido estricto, sino la transmisión indirecta que se produce al transmitir la totalidad de las acciones o participaciones de la sociedad que es titular de la empresa.

El hecho de que se produzca una transmisión en sentido económico de la empresa, y no una transmisión en sentido jurídico, tiene importantes consecuencias. En efecto, al seguir siendo titular de la empresa la misma sociedad, cuyas acciones o participaciones se han transmitido íntegramente, no se ha producido ninguna alteración en la titularidad de los distintos elementos que integran la empresa; el titular jurídico sigue siendo el mismo y no hay que realizar ningún acto de transmisión de los distintos elementos que la integran. Esto es especialmente importante con relación a las deudas y los créditos, que siguen teniendo a la misma sociedad como titular; no se aplican, por tanto, las normas que regulan la cesión de los créditos (arts. 1526 y ss. CC y 347 y 348 CCom) o la subrogación en las deudas (art. 1205 CC), normas que sí que deberán aplicarse para transmitir las deudas y los créditos de la empresa cuando es esta la que se transmite en sentido jurídico.

El hecho de que en la transmisión en sentido económico sea la misma sociedad la que sigue siendo titular de la empresa es especialmente importante para el adquirente de la totalidad de las acciones o participaciones, porque la sociedad titular de la empresa tendrá que responder en el futuro de los pasivos ocultos (deudas que no están reflejadas en los documentos contables y no son conocidas por el adquirente en el momento de la adquisición de la totalidad de las acciones o participaciones), sin que para asumir esa responsabilidad haya sido necesario ningún acto de subrogación en las deudas.

Transmisión en sentido jurídico estricto

Premisas básicas

La transmisión en sentido jurídico estricto se produce cuando en virtud de un negocio jurídico cambia la persona titular del conjunto de elementos que integran la empresa. Hay que excluir, sin embargo, de la problemática peculiar de la transmisión de la empresa la que se produce en virtud de una operación societaria de fusión o de escisión. Ello es así, porque en esos casos, aunque cambia la persona titular de la empresa, esto es la sociedad titular de la misma, sin embargo existen normas legales que disponen que la fusión o escisión dan lugar a la sucesión universal en los derechos y obligaciones de las sociedades que se extinguen por la fusión o escisión o de la que se ha segregado parte del patrimonio en virtud de la escisión parcial (arts. 233.1 y 252 a 254 LSA). Al aplicarse a esos supuestos el régimen de la sucesión universal desaparecen los problemas típicos de la transmisión jurídica en sentido estricto de la empresa, a los que se hace referencia seguidamente.

En relación con la transmisión jurídica "inter vivos" de la empresa en sentido estricto hay que partir de dos premisas básicas:

  1. La empresa no está considerada por el ordenamiento jurídico como un único bien con individualidad y régimen de transmisión propios, sino que cada uno de los elementos que la integran está sujeto al régimen de transmisión que le es aplicable según su propia naturaleza jurídica. Así, los bienes inmuebles estarán sujetos a las normas de transmisión de esta clase de bienes; del mismo modo que los bienes muebles o los derechos de propiedad industrial o intelectual se deben transmitir conforme a las disposiciones legales que rigen respectivamente para ellos. Asimismo las deudas y los créditos habrán de sujetarse para su transmisión a lo dispuesto para la cesión de las deudas y de los créditos.

  2. La autonomía jurídica de los elementos integrados en la empresa no impide que el titular de ésta pueda realizar negocios jurídicos sobre el conjunto organizado de los mismos que es la empresa. La empresa, puede ser objeto de negocios jurídicos con carácter unitario, al amparo del principio de libertad de pactos del art. 1255 CC, que permite a los contratantes delimitar libremente lo que es objeto de su contrato y de las obligaciones asumidas por cada uno de ellos. Ahora bien, aun cuando las obligaciones asumidas en un único contrato pueden tener por objeto al conjunto organizado de elementos que constituye la empresa, después la transmisión de esos elementos, en cumplimiento de la obligación asumida, ha de realizarse con forme a las normas legales que rigen la transmisión de tales elementos individualmente según su propia naturaleza jurídica. En definitiva, tiene aquí plena aplicación la distinción tradicional entre el título y el modo, que tiene su manifestación fundamental en el art. 609 CC. El contrato o negocio jurídico, que puede ser de diversa naturaleza (compraventa, permuta, donación, aportación social) es el título, que para hacer efectiva la transmisión deberá completarse con el modo de transmisión impuesto por el ordenamiento jurídico a los distintos bienes o derechos según su naturaleza jurídica.

Delimitación del objeto del contrato

Dependiendo la obligación de transmitir la empresa de la manera en que se delimite el objeto del negocio jurídico de transmisión. En efecto, del propio negocio tal como se haya redactado debe aparecer con la mayor claridad posible si el objeto del mismo es la transmisión íntegra del conjunto de la empresa o la de una parte de la misma o la de determinados elementos integrados en ella.

Esa delimitación global del objeto de la transmisión deberá completarse con la relación o inventario pormenorizado de los elementos que se integran en el objeto del negocio. En caso de duda deberán considerarse incluidos en la transmisión los elementos afectos a la actividad empresarial o a la parte que se transmite de la empresa. Por ello, si se transmite una empresa y se quieren excluir de la transmisión determinados elementos integrados en ella deberá mencionarse la exclusión de los mismos expresamente.

Por supuesto, importa determinar si el objeto de la transmisión es realmente una empresa. Para que sea ése el objeto, será necesario que se transmita un conjunto organizado de elementos suficiente por sí mismo para producir bienes o servicios para el mercado. Puede servir para determinar si se transmite una empresa la noción que de "rama de actividad" ofrece el RDLeg 4/2004 Texto Refundido de la Ley sobre el Impuesto de Sociedades (art. 83.4) esto es un "conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios" para producir bienes o servicios para el mercado. Ello significa, por tanto, que también la transmisión de una parte de una empresa debe conceptuarse como transmisión de empresa, si la parte en cuestión tiene autonomía y medios suficientes para producir bienes o servicios para el mercado.

Aspectos relevantes en la negociación del contrato o negocio

En la negociación de la transmisión, aspectos que deben tenerse en cuenta:

El transmitente debe asegurarse de que la información que sobre la misma se ofrezca al adquirente potencial tendrá carácter confidencial. Para ello será un paso preliminar la firma de un pacto de confidencialidad, esto es, que mantendrá reservadas las informaciones que se le faciliten, que no podrá facilitar a terceros ni aprovechar por sí mismo si no llega a producirse la transmisión.

Esa información se la proporciona el transmitente poniendo a disposición del adquirente potencial toda la documentación de la empresa: documentación contable y fiscal, títulos de propiedad, contratos laborales, contratos con suministradores y clientes, contratos con terceros, inventarios, documentación tecnología, etc. Esta actividad de comprobación documental es la que en el "argot" anglosajón se conoce como "due diligence". Normalmente todos los documentos comprobados por el adquirente se incorporarán como anejos al contrato o negocio de transmisión.

Y otra parte fundamental de la negociación, que tendrá su reflejo en el documento del contrato o negocio de transmisión, es el cálculo de las posibles contingencias, deudas desconocidas en el momento de la transmisión a las que puede verse obligado a hacer frente el adquirente después de la transmisión (deudas fiscales, reclamaciones de terceros o por infracciones administrativas, etc.). Para hacer frente a esas posibles contingencias se suele pactar en el contrato o en el negocio de transmisión el depósito, en poder de una entidad financiera especializada, de una parte del precio, depósito que se irá liberando a favor del vendedor en los porcentajes y plazos que se pacten.

Ejecución de la transmisión

Una vez pactada la transmisión de la empresa, habrá que cumplir lo acordado, transmitiendo la titularidad de cada elemento integrante de aquélla según las normas legales que rigen para la transmisión de cada elemento según su naturaleza jurídica.

Si la transmisión se formaliza en escritura pública producirá la transmisión con efectos reales en general de todos los bienes muebles e inmuebles y restantes derechos integrantes de la empresa que se transmite (arts. 1280 y 1462 CC). La transmisión en escritura pública sólo será necesaria cuando así lo exija el ordenamiento jurídico (ej. bienes inmuebles).

Para la transmisión de los créditos será necesaria la notificación al deudor (1526 y ss. CC y 347 y 348 CCom); y para la transmisión de las deudas será preciso el consentimiento del acreedor (1205 CC).

La transmisión de la clientela. Lo normal será que al adquirir la empresa se quiera adquirir también como parte fundamental su clientela. Sólo puede producirse jurídicamente la trasmisión de la clientela transmitiendo los contratos de duración que liguen al empresario transmitente con sus clientes y el consentimiento de cada cliente para la cesión del contrato que le vincula.

Pero, en general, la clientela ha de transmitirse por medios indirectos, esto es, mediante la transmisión de los signos distintivos de la empresa, la entrega de las listas de clientes, la colaboración positiva consistente en presentar al nuevo empresario y recomendar la continuación de los negocios con él, y sobre todo asumiendo el transmitente la obligación negativa de abstenerse de competir durante un tiempo que ha de ser razonable y en el ámbito geográfico en el que se desarrolle la participación en el mercado de la empresa que se transmite. Esa obligación negativa de no competir conviene estipularla por escrito aunque puede apoyarse en que se trata de una obligación impuesta por la actuación de buena fe que exigen los arts.1258 CC, y 57 CCom. Hay que señalar, sin embargo, que una STS (Sala 1ª) 1970 declaró que si la obligación de no competir no se impuso en el contrato no puede deducirse de lo dispuesto en el art. 1258 CC, aunque después la STS (Sala 1) 1988 admitió la prohibición de competir basada en el art. 1258 CC para un supuesto de arrendamiento de empresa.

Saneamiento

La regla general, el art. 39.3 LSA en el sentido de que procede obligación de saneamiento del conjunto de la empresa transmitida "si el vicio o la evicción afectasen a la totalidad o a alguno de los elementos esenciales para su normal explotación". Esta parte del precepto coincide con la norma general establecida en el art. 1532 CC. ¿Cuándo un elemento de la empresa es esencial para su normal explotación? STS 1978 declaró "es aquel que de no existir o ser intransmisible hace inexistente la compraventa por falta de objeto". Ese elemento esencial será el que hubiere sido motivo determinante para que el comprador realizara el contrato. Y para esa consideración tiene una importancia decisiva la parte del precio que cabe atribuir a ese elemento una vez valorados los restantes elementos que se transmiten con la empresa. El art. 39.3 LSA impone también el "saneamiento individualizado de aquellos elementos de la empresa aportada que sean de importancia por su valor patrimonial".

También tiene derecho el adquirente de la empresa a reclamar los daños y perjuicios ocasionados por la conducta precontractual dolosa del vendedor que declaró en el contrato que estaba concedida una licencia de obras, cuando esa manifestación era contraria a la realidad (STS 2000).

Transmisión "mortis causa" de la empresa

La herencia comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona que no se extingan por su muerte (art. 659 CC). En la transmisión "mortis causa" de la empresa, el art. 5 CCom "los menores de 18 años y los incapacitados podrán continuar, por medio de sus guardadores, el comercio que hubieron ejercido sus padres o causantes".

Para que la transmisión a título hereditario se produzca es indispensable la aceptación del heredero, que puede ser simple o a beneficio de inventario (art. 998 CC).

La aceptación simple [o sin beneficio de inventario] de una empresa comporta el riesgo de tener que asumir todas las deudas de la misma, de las que tiene que responder el heredero no sólo con los bienes de la herencia, sino también con los suyos propios (art. 1003 CC).

La aceptación con beneficio de inventario el heredero no queda obligado a pagar las deudas y demás cargas vinculadas a la empresa heredada, sino hasta donde alcancen los bienes de la propia herencia (art. 1003 CC), sin embargo, se le impone al heredero la prohibición de enajenar bienes de la herencia sin autorización judicial o la de todos los interesados si antes no hubiera completado el pago de las deudas y legados de la herencia (art. 1024.2a CC). Es obvio que para que subsista la empresa heredada tendrá que continuar la explotación de la misma, lo que supone la venta de los bienes o servicios que produce para el mercado (esos actos habituales en el giro o tráfico de la empresa, no están prohibidos por el art. 1024 CC, son actos de administración). Evidentemente el producto de las ventas deberán revertir en la empresa misma y así debe quedar debidamente reflejado en la contabilidad.

La transmisión "mortis causa" de la empresa, varios son los herederos de la misma. En ese caso los herederos, que ostentan en virtud de la herencia la cotitularidad del conjunto de elementos que integran la empresa tienen diversas opciones.

Una de ellas es la de exigir su división, al amparo de lo establecido en el art. 401 CC, ahora bien, cuando la división haría inservible el objeto dividido, en este caso la empresa, para el uso a que se destine. Ese mismo principio se manifiesta en el art. 1062 CC, según el cual, "cuando una cosa sea indivisible o desmerezca por su división, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero". En tal caso y supuesto que la empresa como tal puede considerarse como esencialmente indivisible, puede exigirse la venta de la misma y el reparto de su precio (arts. 404 y 1062 CC). Ciertamente que si todos los herederos copropietarios están de acuerdo en ello, podría liquidarse la empresa vendiendo por separado los distintos elementos que la integran.

Cabe por último que la comunidad de herederos continúe la explotación de la empresa, en cuyo caso, si esa explotación puede considerarse como estable, habrá que entender que existe una sociedad mercantil irregular. En este sentido cabe invocar la legislación fiscal en la que se equipara la sociedad a la comunidad de bienes "constituida u originada por actos "mortis causa", cuando continúe en régimen de indivisión la explotación del negocio del causante por un plazo superior a 3 años (RDL 1/1993 Texto Refundido de la Ley del ITP y AJD).

Para evitar los problemas a que da lugar una comunidad hereditaria sobre una empresa, puede el testador usar la facultad que le otorga el art. 1056 del CC que es facilitar la transmisión hereditaria de la empresa como conjunto organizado, evitando así su desmembración por razón de la muerte de su titular.

Se atribuye al testador, en atención a la conservación de la empresa o al interés de la familia en preservar indivisa una explotación económica o bien mantener el control de una sociedad de capital o grupo de éstas, la facultad de hacer la partición manteniendo la unidad de la explotación o del paquete accionarial o de participaciones de control, atribuyéndoselo a un único heredero, de manera que los restantes legitimarios perciban la parte legítima que les corresponda en metálico y con el aplazamiento establecido por el testador o por el contador-partidor, siempre que ese aplazamiento no supere 5 años a contar desde el fallecimiento del testador.

Por otra parte, lo dispuesto en el art. 290 CCom, según el cual los poderes de factor se estiman subsistentes mientras no le fueren expresamente revocados, no obstante la muerte de su principal o de la persona de quien en debida forma los hubiere recibido. Así pues, en el caso de que exista un factor al frente de la empresa, está garantizada la continuidad en la dirección de la misma, puesto que el poder del factor no se extingue con la muerte del causante, sino que subsiste hasta que sea expresamente revocado por los herederos.

Arrendamiento de empresa

La empresa puede cederse también en arrendamiento. Esta posibilidad estaba expresamente prevista en la derogada LAU de 1964, en su art. 3 disponía "cuando el arrendatario recibiere, además del local, el negocio o industria en él establecido, de modo que el objeto del contrato sean no solamente los bienes que en el mismo se enumeren, sino una unidad patrimonial con vida propia y susceptible de ser inmediatamente explotada o pendiente para serlo de meras formalidades administrativas". La noción que en él se ofrece del arrendamiento de industria o negocio, esto es de empresa, sigue siendo relevante desde el punto de vista doctrinal.

STS 1991 da una noción del arrendamiento de empresa [y, lo que debe entenderse por empresa a los efectos de los contratos de la misma] "lo arrendado fue un negocio, provisto de propia actividad empresarial constituida no sólo por los elementos materiales que lo integran, es decir el local, como plataforma necesaria para su desarrollo, instalaciones y utillajes del mismo, sino también por todo aquello que estructura una organización negocial concebida como unidad funcional resultante de la actividad mercantil, que se lleva a cabo en los locales cedidos, pues la organización productiva que esta actividad funcional representa en su proyección al mercado, también está compuesta por elementos inmateriales, como son el buen crédito y prestigio, la clientela, concebida como el conjunto de personas demandantes de los servicios del negocio y es fija y creciente, cuando tal demanda es permanente y así mismo la expectativa de ganancias, que son mayores cuando se trata de una industria instalada, acreditada y conocida".

No existe una regulación especial del arrendamiento de empresa, el cual habrá de estar sometido a las normas que establece los arts. 1542 y ss. CC para el contrato de arrendamiento en general.

En art. 1554 CC, las obligaciones del arrendador.

La primera obligación consiste en "entregar al arrendatario la cosa objeto del contrato". Esta obligación implica, en el caso de la empresa, la puesta a disposición del conjunto organizado de elementos que la integran. Por supuesto, el arrendador deberá dar al arrendatario toda la información necesaria y la colaboración adecuada para que éste pueda continuar la explotación de la empresa tal como venía realizándose hasta el momento del arrendamiento.

Un elemento indispensable para el arrendamiento de la empresa consiste en la cesión del uso del local de la misma. Esta cesión no plantea problemas cuando el arrendador es propietario o usufructuario.

Ahora bien, en el caso de que el titular de la empresa sea arrendatario del local en que ésta está instalada, sólo podrá arrendar la empresa, si tiene la facultad de subarrendar el local, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 32 LAU de 1994. En efecto, en ese caso el arrendamiento de la empresa exigirá el subarriendo del local. Sin embargo, la facultad de subarrendar prevista en el art. 32 LAU puede excluirse si así se pacta expresamente en el contrato de arrendamiento.

El art. 1554 CC prohíbe que le objeto de arrendamiento sea "bienes fungibles que se consumen con el uso". Esta prohibición tiene incidencia en las materias primas, mercaderías y otros bienes fungibles integrados en la empresa que se arrienda. Por supuesto, cabe superar el problema pactando el arrendatario la compra de todos esos bienes fungibles, así como la venta de un equivalente de los mismos al arrendador en el momento de extinción del contrato de arrendamiento. Otra solución consiste en aplicar analógicamente lo dispuesto en la Ley de 1954 de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento, supondría la obligación de devolver las materias primas y mercaderías en cantidad y valor igual que las que recibió en el momento del comienzo del arrendamiento.

La segunda obligación del arrendador consiste en hacer en la cosa objeto del contrato durante el arrendamiento todas las reparaciones necesarias a fin de conservarla en el estado de servir para el uso para el que ha sido destinada.

Y, por último, se obliga también al arrendador "a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por todo el tiempo del contrato". Esta obligación, aparte del contenido normal de la misma en todo contrato de arrendamiento; además, deberá abstenerse el arrendador de competir con el arrendatario, esto es, de explotar un negocio para el mismo tipo de actividad dentro de un ámbito geográfico que pueda suponer la sustracción de clientela al arrendatario. Esta obligación puede basarse también en la exigencia de buena fe en el cumplimiento de los contratos impuesta por el art. 1258 CC, según estableció la STS de 1988.

El arrendatario está obligado pagar el precio pactado del arrendamiento (art. 1555.11 CC). Pero además, el arrendatario está obligado a explotar la empresa arrendada, pues sólo de esa manera podrá devolver la misma cosa que se le arrendó. En efecto, si deja de explotar, la empresa perderá la clientela, y tampoco podrá devolver la misma empresa si la dedica a otro tipo de actividad empresarial. Si no cumple con esa obligación de explotar, el arrendatario tendrá que indemnizar al arrendador por la pérdida de la clientela.

Debe señalarse por último cómo el arrendamiento de la empresa pone de manifiesto la distinción entre empresa y el empresario. En efecto, el empresario no es en este caso el propietario arrendador de la empresa, sino el arrendatario en cuyo nombre se asumen las obligaciones a que da lugar la explotación de la empresa. Y precisamente porque el arrendatario no es el propietario o titular de la empresa, ocurre que los elementos integrados en la empresa no responden de las obligaciones asumidas por el arrendatario.

De esas obligaciones responde solamente el patrimonio del arrendatario. Este dato es muy importante y debe ser tenido en cuenta por quienes contraten con un empresario, puesto que puede generarse la falsa impresión de que de sus obligaciones responderán los bienes integrados en la empresa, lo cual no será cierto cuando ésta esté cedida en arrendamiento. Sería por ello deseable que se instrumentara algún medio de publicidad legal que evite el error por parte de los terceros sobre los bienes que responden de las obligaciones contraídas por un empresario que explota una empresa en régimen de arrendamiento.

Hipoteca de establecimiento mercantil

También es posible dar en garantía de una obligación una empresa mediante la constitución de una hipoteca de establecimiento mercantil, conforme a lo dispuesto en la Ley Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de 1954 (arts. 12.11 y 19 a 33). La noción de establecimiento mercantil a la que se refiere la Ley coincide con la noción de empresa en el aspecto objetivo, esto es, como conjunto de elementos materiales e inmateriales para la producción de bienes o servicios para el mercado.

Naturalmente la hipoteca no comprende en ningún caso los elementos personales integrados en la empresa (las personas no pueden ser incluidas en ninguna hipoteca).

La hipoteca de establecimiento mercantil está centrada fundamentalmente en torno al derecho de traspaso sobre el local de negocio en que está instalada la empresa, requisito indispensable para que la hipoteca de establecimiento mercantil pueda constituirse (art. 19 LHMPSD). Y la noción de traspaso (LAU de 1964), derecho que se otorgaba con carácter imperativo a favor del arrendatario de local de negocio.

Al haber sido derogada la LAU/1964 por la LAU/1994 la situación legal ha cambiado. En efecto, la Ley no utiliza ya la noción de traspaso de local de negocio, ni otorga al arrendatario ese derecho. Ahora bien, lo que sí regula la LAU/1994 es el derecho del arrendatario que ejerza una actividad empresarial en la finca arrendada de ceder el contrato del arrendamiento sin necesidad de contar con el consentimiento del arrendador (art. 32.1). La diferencia radica en que mientras que el derecho de traspaso de la LAU/1964 se imponía con carácter imperativo a favor del arrendatario, sin embargo, en la Ley de 1994 el equivalente al derecho de cesión del contrato sólo rige si las partes no lo han excluido expresamente; si está excluido del contrato de arrendamiento no será posible la hipoteca del establecimiento.

Por supuesto, este problema no se plantea cuando el deudor hipotecante sea propietario del local en que está instalada la empresa, puesto que en este caso es claro que tiene el derecho a arrendarlo junto con la empresa, que equivale al derecho de traspaso.

Los bienes incluidos en la hipoteca de establecimiento mercantil no son necesariamente todos los integrantes de la empresa que se hipoteca. La Ley establece tres ámbitos objetivos de la hipoteca: El ámbito necesario de la hipoteca del establecimiento: que comprender necesariamente el derecho de arrendamiento sobre el local, las instalaciones fijas y permanentes siempre que pertenezcan al titular del establecimiento (art. 20 LHMPSD). El ámbito presunto: que, salvo que las partes establezcan otra cosa, la hipoteca comprenderá también los siguientes bienes: los signos distintivos de la empresa y demás derechos de propiedad industrial e intelectual; y las máquinas, mobiliario, utensilios y demás instrumentos de producción y trabajo, siempre que sean de la propiedad del titular del establecimiento; que su precio de adquisición esté pagado y que se hallen destinados de modo permanente a satisfacer las necesidades de la explotación mercantil o industrial. Para que este ámbito presunto tenga efectividad es necesario que los bienes a los que se refiere estén descritos en la escritura pública de constitución de la hipoteca (art. 21 LHMPSD). El ámbito expreso significa que la hipoteca se extenderá, pero sólo si hay pacto expreso al respecto, a las mercaderías y materias primas destinadas a la explotación propia del establecimiento, siempre que sean propiedad del titular del mismo y su precio haya sido íntegramente pagado (art. 22 LHMPSD).

El carácter fungible de las mercaderías y materias primas, rige para estos bienes hipotecados normas especiales que permiten su enajenación. Por ello se establece: que el deudor está obligado en ese caso a tener en el establecimiento mercaderías o materias primas en cantidad y valor igual o superior al que se haya determinado en la escritura de hipoteca, reponiéndolas debidamente con arreglo a los usos del comercio. Y para verificar el cumplimiento, se atribuye al acreedor el derecho a inspeccionar el giro y tráfico del establecimiento en la forma y plazos estipulados (art. 22 LHMPSD). La disminución en un 25 por 100 del valor de las mercaderías o materias primas hipotecadas, cuando no sean repuestas, es causa del vencimiento anticipado de la obligación garantizada por la hipoteca (art. 29 LHMPSD).

El deudor hipotecario está obligado a continuar la explotación del establecimiento hipotecado con arreglo a los usos del comercio y participar al acreedor, dentro de los 8 días, cualquier acto o novedad, dañosa (art. 27 LHMPSD). Si se modifica la clase de comercio o industria del establecimiento hipotecado sin haberse pactado esa posibilidad; si el hipotecante cesa en la explotación del establecimiento o incumple las obligaciones frente a terceros que le permiten continuar esa explotación o si enajena bienes hipotecados, excepto las mercaderías, todos esos supuestos son causas de vencimiento anticipado de la obligación garantizada por la hipoteca. Del mismo modo que también es causa de ese vencimiento anticipado la extinción del derecho de arrendamiento del local, cuando el deudor hipotecante sea arrendatario del mismo (art. 29 LHMPSD).

La hipoteca mobiliaria de establecimiento ha de constituirse en escritura pública e inscribirse en el Registro de Bienes Muebles creado por la disposición adicional única del RD 1828/1999 Reglamento del Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Este Registro ha sustituido al anteriormente existente de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento. La falta de inscripción de la hipoteca en el Registro priva al acreedor hipotecario de los derechos que le concede la LHMPSD.