Los tratados internacionales (II)

Órganos competentes para la conclusión de los tratados según el Derecho Internacional

Los sujetos internacionales, como entes colectivos, tienen que obrar a través de personas individuales que actúan en su condición de órganos, ya sean del Estado, ya sean de una organización internacional. Las facultades concretas que corresponden a cada órgano en particular para actuar en el campo de las relaciones internacionales es una cuestión que corresponde reglamentar al Derecho interno de cada uno de los Estados.

El problema que interesa al DI es saber a quién se considera, desde el punto de vista internacional, capacitado para obligar a su Estado por medio de Tratados. El Convenio de Viena se ocupa de ello en los art. 7 y 8, expresando una regla general y varias específicas.

Regla General. Tanto para la adopción y autenticación del texto como para la manifestación del consentimiento, se considera que representan al Estado:

  • Los que estén provistos de plenos poderes.

  • Cuando de la práctica o de otras circunstancias se deduzca que los Estados han considerado a la persona como su representante, sin necesidad de plenos poderes.

Reglas específicas. Las reglas específicas prevén que, en virtud de sus funciones y sin tener que presentar plenos poderes, se consideran facultados:

  • Al Jefe del Estado, al Jefe del Gobierno y al Ministro de Asuntos Exteriores para todos los actos relativos a la celebración de un tratado.

  • A los Jefes de Misión diplomática para la adopción del texto de los Tratados con el Estado ante el que se encuentren acreditados.

  • A los Representantes ante una Conferencia internacional o ante una Organización internacional o uno de sus órganos para la adopción del texto de un Tratado en tal Conferencia, Organización u Órgano.

Artículo 8 CV. Cabe que lo ejecutado por una persona no autorizada pueda surtir efectos si posteriormente fuera confirmado por el Estado en cuya representación se había considerado autorizado a actuar.

La conclusión de los tratados en el Derecho español

Para el desarrollo de este apartado tendremos en cuenta la regulación que se contempla sobre esta materia en la Constitución española de 1978, así como el Decreto 801/1972, de 24 de marzo, que regula la actividad de la Administración del Estado en materia de tratados internacionales, en la medida en que no se oponga a lo establecido en la Constitución. Este Decreto está inspirado, en cuanto a terminología y fines, en el Convenio de Viena.

La negociación de los Tratados 

La iniciativa exclusiva del Gobierno

El artículo 97 CE establece que “El Gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes” El art. 97 CE establece el marco general de las competencias del Gobieno de la Nación, entre las que se encuentra la política exterior. El Gobierno posee la iniciativa exclusiva en materia de negociación y, en su conjunto, de celebración de Tratados y también una acentuada discrecionalidad en el desarrollo de sus fases, paliada tan sólo por el control parlamentario previsto en los arts. 66.2, 93 y 94.1 CE. Dentro del Gobierno la negociación es competencia del Ministerio de Asuntos Exteriores, previa autorización del Consejo de Ministros.

La representación de España

De conformidad con el Decreto 801/1972, de 24 de marzo, pueden representar a España en la negociación y adopción del texto de Tratados, sin necesidad de plenipotencia, el Jefe del Estado, el Presidente de Gobierno, el Ministro de Asuntos Exteriores, los Jefes de Misiones diplomáticas y de las Misiones Permanentes, añadiendo la categoría de Jefes de Misiones especiales. Otras personas que lleven a cabo la negociación han de estar provistas de la plenipotencia que les acredite como representantes de España para la negociación u otros actos de la celebración.

La plenipotencia o plenos poderes es un documento que emana de la autoridad competente de un Estado y por el que se designa a una o a varias personas para representar al Estado en la negociación, la adopción o para ejecutar cualquier otro acto con respecto a un tratado.

La plenipotencia es extendida en España por el Ministro de Asuntos Exteriores en nombre del Rey. Debe expresar los actos para los que se extiende (en España para la negociación, adopción y autenticación ad referendum).

Los representantes de España en la negociación de un Tratado se atendrán al contenido y alcance de la autorización (otorgada por el Consejo de Ministros), así como a las instrucciones que les dé el Ministro de Asuntos Exteriores, al que tendrán informado del desarrollo de la negociación. Estas instrucciones tienen un carácter confidencial y los representantes de España en una negociación deben obrar, en consecuencia, con discreción.

La participación de las Comunidades Autónomas

El art. 149.1.3º CE reserva al Estado la competencia exclusiva sobre las “relaciones internacionales”. No obstante, la noción de relaciones internacionales debe ser entendida de forma proporcionada y equilibrada entre dos aspectos: de un lado, el sentido necesariamente unitario de la acción exterior del Estado y, de otro, la distribución constitucional de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, que la Constitución reconoce y garantiza.

La participación de las Comunidades Autónomas en la formación de la voluntad exterior del Estado se concreta básicamente en dos tipos de actuaciones:

  1. La solicitud de las Comunidades Autónomas al Gobierno

    • Las CCAA pueden instar al Gobierno de la Nación para que concluya tratados internacionales en relación con diversas materias de interés para las mismas. Estas materias pueden ser las siguientes:

      • Tratados que permitan el establecimiento de relaciones culturales con Estados con los que determinadas CCAA presentan particulares vínculos culturales, lingüísticos o históricos.

      • Tratados con Estados donde residan ciudadanos de una Comunidad Autónoma para la adecuada protección de su identidad social y cultural.

    • Algo bien distinto a los tratados o acuerdos internacionales son los acuerdos de cooperación que las CCAA pueden celebrar con las instituciones públicas y privadas de los territorios y países donde se encuentran las comunidades regionales en el exterior o para la promoción de los intereses propios de las CCAA. En modo alguno tales acuerdos tienen naturaleza jurídica internacional. Son acuerdos no regidos por el Derecho internacional y, por tanto, fuera del ámbito del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Es decir, son acuerdos no normativos y, por tanto, no afectan a la reserva estatal.

  2. El deber de informar del Gobierno a las Comunidades Autónomas

    • Prácticamente todos los Estatutos de Autonomía prevén que el Gobierno deberá informar a las Comunidades Autónomas sobre la elaboración de los Tratados internacionales cuando puedan afectar a materias de su competencia.

    • El momento más adecuado para proceder a la consulta sería antes y durante la negociación, en la medida en que ésta no se viese perjudicada, porque así el Estado podría tener en cuenta esos intereses específicos de las Comunidades Autónomas e incorporarlos a la posición nacional y defenderlos como voluntad del Estado español del que son parte integrante las Comunidades Autónomas. En todo caso, si el Gobierno no tuviera en cuenta el parecer de las Comunidades Autónomas ese momento, al menos deberían ser informadas antes de la prestación del consentimiento, de modo que el dictamen o parecer de las Comunidades Autónomas pudiera ser tenido en cuenta por las Cortes a efectos de dar su autorización para la prestación del consentimiento.

La adopción y autenticación de los Tratados

La adopción y autenticación del texto de un Tratado es competencia también del Gobierno.

La autenticación se reduce, en realidad, a la rúbrica o a la firma puesta sobre el Tratado por parte del representante de España. No obstante, a tenor del art. 5.d) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno y del art. 13 del Decreto, se requiere la previa autorización del Consejo de Ministros para la firma.

La firma o rúbrica de autenticación de un Tratado no hace obligatorio su contenido para los contratantes. Las únicas obligaciones que están presentes hasta esta fase son la general de obrar de buena fe y la de no frustar el objeto y el fin del Tratado.

La manifestación del consentimiento

Tratados que exigen la autorización previa por las Cortes Generales

La naturaleza jurídica de la intervención de las Cortes consiste en una autorización y no en la manifestación del consentimiento en sí, que es un acto posterior y de relevancia internacional. Las Cortes Generales no ratifican los Tratados, ni se adhieren, ni los firman o aceptan. Lo que se recaba de las Cortes es su autorización como una condición previa para prestar el consentimiento del Estado para obligarse mediante Tratado cuando éste posee un determinado contenido o ciertos efectos.

Para hacer mención a los Tratados que deben ser sometidos a la previa autorización de las Cortes los clasificaremos según requieran mayoría absoluta o simple del Congreso:

  • Tratados que requieren mayoría absoluta en el Congreso y simple en el Senado

    • Los que operan una atribución del ejercicio de competencias derivadas de la Constitución a favor de Instituciones u Organizaciones internacionales.

  • Tratados que requieren mayoría simple

    • Necesitarán la autorización previa de las Cortes mediante votación por mayoría simple los siguientes tipos de Tratados:

      • Tratados de carácter político, entre ellos los Tratados de Paz.

      • Tratados de carácter militar.

      • Tratados que afecten a la integridad territorial del Estado o a los derechos y deberes fundamentales establecidos en el Título I de la Constitución.

      • Tratados que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pública.

      • Tratados que supongan modificación o derogación de alguna ley o exijan medidas legislativas para su ejecución.

La iniciativa de recabar de las Cortes la autorización para la prestación del consentimiento del Estado corresponde también al Gobierno. Esta iniciativa se vincula a la dirección de la política exterior.

El Gobierno debe solicitar de las Cortes la concesión de dicha autorización mediante el envío al Congreso de la siguiente documentación: correspondiente acuerdo del Consejo de Ministros, una copia autorizada del texto del Tratado y una Memoria que justifique la solicitud. Se hará constar igualmente, entre otros aspectos, los Estados u organizaciones internacionales que intervienen en la negociación y las reservas que se proponga formular España o que hayan sido formuladas por los demás Estados.

El Gobierno tiene un plazo de noventa días desde que se adoptó el acuerdo del Consejo de Ministros (ampliable en casos justificados por otros noventa días); a su vez, el Congreso deberá adoptar el acuerdo de autorización en un plazo de setenta días.

Las Cámaras pueden aprobar la autorización o denegarla, o en el caso de Tratados multilaterales proponer reservas o declaraciones o suprimir o modificar las que pretenda formular el Gobierno, etc.

Si hubiera desacuerdo entre las dos Cámaras en torno a la concesión de la autorización, se intentará resolver mediante una Comisión Mixta, la cual presentará un texto que será sometido a votación de ambas Cámaras. Si no obtuviera la aprobación, decidirá el Congreso por mayoría absoluta.

Información a las Cortes Generales sobre los restantes Tratados

De los restantes Tratados que no se contemplan en los arts. 63.3, 93 y 94.1 CE, las Cortes serán simplemente informadas de su conclusión (art. 94.2 CE).

Nada impide que el Gobierno informe a las Cortes durante su negociación y antes de la prestación del consentimiento. Igualmente las Cortes pueden ejercer el control sobre la acción exterior del Gobierno, requiriéndole explicaciones sobre las negociaciones de un Tratado u otros aspectos relacionados con el mismo.

La manifestación del consentimiento

La prestación del consentimiento para obligar a España mediante Tratado corresponde al Rey (art. 63.2 CE), pues es la más alta representación del Estado en las relaciones internacionales. Se trata de una facultad condicionada, que precisa de la autorización de las Cortes para los Tratados previstos en los arts. 63.3, 93 y 94.1 CE y del refrendo del Ministro de Asuntos Exteriores (art. 64.1 CE) para todos los Tratados.

Realmente únicamente el Gobierno, reunido en Consejo de Ministros, puede decidir si se prestará o no el consentimiento del Estado para obligarse mediante Tratado (art. 5.d) de la Ley 50/1997, del Gobierno). Así pues, aunque las Cortes hayan dado su autorización, el Gobierno goza todavía de poder discrecional y podría, llegado el caso, no acordar la prestación del consentimiento.

La calificación del contenido del Tratado

Se trata de saber qué Institución es la competente para calificar el contenido del Tratado y decidir cuál de los tres procedimientos constitucionales debe seguirse para su tramitación (autorización de las Cortes por mayoría absoluta, por mayoría simple o notificación a posteriori).

Este problema intentó ser solucionado en la Ley Orgánica del Consejo de Estado de 1980. Su art. 22.1 da competencia a la Comisión Permanente del Consejo de Estado para que se pronuncie sobre la necesidad de autorización de las Cortes con carácter previo a la prestación del consentimiento del Estado. Ahora bien, el dictamen del Consejo de Estado no puede ser una calificación definitiva, pues este órgano consultivo de la Administración no puede vincular con su decisión al órgano de representación de la soberanía nacional. Parece obvio que, en situaciones comprometidas, se debió reconocer a las Cortes este poder de calificación. En último término, si las Cortes o el Gobierno no se conforman, se podría plantear un conflicto de competencias ante el Tribunal Constitucional.

Podría llegarse a una violación del procedimiento constitucional o inconstitucionalidad externa, es decir, que el contenido del Tratado sea compatible con la Constitución, pero la forma de prestar el consentimiento sea inconstitucional, por no respetar las competencias de las Cortes. Este supuesto podría ser objeto de declaración de inconstitucionalidad mediante el recurso de inconstitucionalidad.

Si el Tribunal Constitucional declarase la violación de la Constitución en la fase de manifestación del consentimiento, podría subsanarse en el sentido decidido por el Tribunal Constitucional, o bien la sentencia abriría la vía de la nulidad del Tratado en el plano internacional, de acuerdo con el art. 46 del Convenio de Viena.

El particular caso de los acuerdos políticos o no normativos

En el caso de los llamados acuerdos políticos o no normativos se elude sistemáticamente la petición de autorización de las Cortes. Se trata de una práctica relativamente habitual en la vida internacional y, por tanto, no exclusiva de España.

Con frecuencia los Estados suscriben acuerdos con una intencionalidad política abstracta, sin voluntad de dar vida a un verdadero Tratado internacional. Se dice que los compromisos que contienen algunas Declaraciones, ciertos acuerdos, actas, etc. se basan en la buena fe y no era intención de las Partes que tales textos pudieran estar regidos por el Derecho internacional.

Estos acuerdos no obligatorios o no vinculantes estarían desprovistos de su núcleo jurídico esencial. No tendrían por finalidad crear normas jurídicas. No obstante, parece inevitable considerar que, a pesar de la voluntad de las Partes, tendrían alguna eficacia jurídica:

  • Para todas las Partes conjuntamente, las relativas a un deber de comportamiento de buena fe respecto de lo acordado.

  • Para cada Estado, o para alguno de ellos unilateralmente, podría dar lugar a su oponibilidad y, por tanto, a considerar la obligatoriedad de su comportamiento por el efecto estoppel propio de los actos unilaterales.

Por otro lado, existen acuerdos menos abstractos políticamente, que los gobiernos califican como no normativos a los efectos del Derecho Constitucional, pero que no pueden considerarse desprovistos de alguna eficacia jurídica en el orden internacional. La calificación de si es o no un acuerdo no depende de la forma, sino de los términos utilizados y las circunstancias concretas en que se redacte el texto del Comunidado o de la Declaración.

Desde la perspectiva constitucional, el Gobierno está facultado para suscribir acuerdos políticos o no normativos, pues se corresponden con su competencia para dirigir la política exterior (art. 97). Aunque en los acuerdos no normativos el Gobierno no se vería obligado a requerir la autorización de las Cortes, no dispone de poderes discrecionales o ilimitados a la hora de calificar un Tratado como acuerdo no vinculante. Está limitado por una interpretación que dé un efecto útil y razonable a las diversas descripciones de materias del art. 94.1 de la CE o a la obligacion de notificar a las Cortes la conclusión de los restantes Tratados (art. 94).

En ningún caso la desidia o el desinterés de los parlamentarios españoles por un control cualitativo de los Tratados, puede justificar el creciente número de acuerdos no normativos que escapan al control democrático específico previsto en el art. 94 CE.

El control previo de la constitucionalidad de los Tratados

La Constitución prevé la posibilidad de un control previo de la constitucionalidad de los tratados sobre los que se proyecte prestar el consentimiento del Estado.

La facultad para requerir al Tribunal Constitucional el examen previo de la compatibilidad corresponde al Gobierno central, así como a cualquiera de las Cámaras parlamentarias.

El Gobierno, o cualquiera de las Cámaras, pueden requerir al Tribunal Constitucional cuando observen una contradicción entre la Constitución y el texto del Tratado que se proyecta celebrar, para que declare la existencia o la inexistencia de esa contradicción. Si el alto Tribunal estima la inconstitucionalidad del Tratado habría dos soluciones:

  1. No prestar el consentimiento, evitando así el conflicto con la Constitución.

  2. Iniciar la previa revisión constitucional por los mecanismos previstos en los arts. 166 a 169 CE.