Las medidas de aplicación forzosa

Concepto y clases

Concepto

La aplicación forzosa comprende el conjunto de medidas de presión previstas por el Derecho internacional en orden al cumplimiento efectivo de sus reglas. Así entendida, la noción de aplicación forzosa aparece delimitada en función de tres factores: el objetivo, los medios y la reglamentación jurídica.

El objetivo

Consiste en asegurar la observancia de reglas jurídicas en un sentido amplio, es decir, abarcando no sólo reglas de obligado cumplimiento, sino también orientaciones y reglas protojurídicas y, en general, pautas de conducta incorporadas en textos no vinculantes, pero cuya producción aparece contemplada, directamente o indirectamente, por reglas jurídicas en sentido estricto. Precisamente, la previsión o adopción de medidas flexibles para reforzar la efectividad de pautas no obligatorias es hoy frecuente, constituyendo un rasgo característico de esta materia en su evolución actual.

Los medios utilizados

Han de ser medidas de presión, lo que permite distinguir la aplicación forzosa de ciertas actividades de fomento de la aplicación del Derecho internacional, por ejemplo, la asistencia técnica para la capacitación del personal a servicio de la Administración del Estado.

La reglamentación jurídica

Suele encontrarse en Tratados internacionales o en resoluciones de Organizaciones de este carácter y con menor frecuencia en el Derecho internacional general.

En cualquier caso, la aplicación forzosa implica la existencia de una presión jurídicamente organizada, lo que impide confundirla con la influencia genérica de la opinión pública o con las coacciones ejercidas al margen del Derecho, por ejemplo, mediante el recurso irregular a la fuerza armada.

Clases

La observación

Cubre tanto el control internacional como las menos exigentes técnicas de seguimiento.

La reacción

Ofrece dos variedades, las contramedidas y la reacción institucional. Con ellas se trata de dar respuesta a la desviación ya consumada, procurando su corrección por parte del sujeto recalcitrante, que va a sufrir daños en su imagen, sus intereses o sus derechos. Este grupo de medidas entronca claramente con la idea de sanción, si bien ésta tiene posiblemente un contenido más amplio, pues puede entenderse que engloba la nulidad o la propia responsabilidad internacional.

El control internacional

El Derecho internacional conoce una variedad de procedimientos de control, que despliegan sus efectos sobre todo en el marco de las Organizaciones internacionales y han merecido la atención de destacados sectores doctrinales.

Concepto de control internacional

La noción de control internacional aparece delimitada por la concurrencia de tres elementos:

  1. El elemento material (actividad de verificación). Comprende dos momentos: la determinación de los hechos y la subsiguiente valoración de la conformidad o disconformidad de éstos respecto de ciertas reglas jurídicas o de determinadas pautas de conducta desprovistas de obligatoriedad jurídica.

  2. El elemento teleológico. La práctica internacional desborda la clasificación entre control de legalidad o de ley, encaminado a la efectiva aplicación de reglas jurídicas y control de oportunidad o de mérito, que persigue una acomodación a consideraciones de este carácter.

  3. El elemento formal. Se concreta en la regulación de las actuaciones por disposiciones de carácter internacional, incluido el eventual auxilio de principios generales de Derecho.

Modalidades de control

Por la instancia de control

Control ejercido por los órganos del Estado

El ejercicio del control por los Estados constituye la excepción más que la regla, pero adquiere especial relevancia en algunos sectores de reglamentación, como por ejemplo, en el régimen jurídico de los espacios no sometidos a la soberanía territorial, en el control del cumplimiento del Derecho Internacional humanitario o en la verificación de los acuerdos bilaterales de desarme (espacios no sometidos a soberanía territorial: por ejemplo, inspección de buques en alta mar, supervisión recíproca en la Antártida o en el espacio ultraterrestre).

Control por las Organizaciones Internacionales

En la mayoría de los casos, la instancia de control se emplaza en una Organización intergubernamental. Aunque en ocasiones se han creado Organizaciones internacionales con la única finalidad de ejercer un control internacional en un ámbito específico, es más habitual encargar esta función a un órgano de una organización.

En sentido similar puede ser citado el control ejercido por los Tribunales internacionales, si bien la función de estos últimos no se agota en la idea de control. En este contexto es tradicional distinguir entre control administrativo y control jurisdiccional, según sea el carácter del órgano competente para el control. El ejemplo más significativo es el sistema de control de la Comunidad Europea, donde se conjugan tradicionalmente el control administrativo de la Comisión y el control jurisdiccional del Tribunal de Justicia.

Este tipo de soluciones refuerza la innegable eficacia del control jurisdiccional para asegurar la aplicación y la interpretación uniformes del Derecho de la Organización.

Control ejercido por otros actores de la SI

  • A través de la condición de observador o del estatuto consultivo de que disfrutan en Organizaciones internacionales (caso de los movimientos de liberación nacional o de las Organizaciones no gubernamentales).

  • Como un presupuesto de las operaciones que tienen encomendadas en Tratados internacionales, como es el caso del Comité Internacional de la Cruz Roja.

Por la iniciativa de los procesos de control

Es tradicional distinguir entre control de oficio y control a instancia de parte interesada. Estas modalidades no se excluyen mutuamente, sino que pueden complementarse en un sistema de control complejo.

La incoación del control mediante queja de parte interesada presenta distintas variantes según la naturaleza y condición jurídica del propio interesado, lo que origina una distinción entre las quejas de los Estados y las quejas o reclamaciones de los particulares, y según que se reconozca o no a éste la capacidad de obrar en las ulteriores actuaciones de control. El control a instancia de particulares presenta un interés muy cualificado en la protección internacional de los derechos humanos.

Por las técnicas utilizadas para la determinación de los hechos

Debemos diferenciar dos grandes grupos de modalidades de control:

  1. En el primer grupo se encuadra la presentación de informes periódicos, que constituye una práctica bastante extendida, pues son muchas las Organizaciones internacionales que recaban esta clase de informes de los Estados miembros.

  2. El segundo grupo comprende técnicas de investigación bastante diversas, tales como la comparación de la información facilitada por el Estado con datos obtenidos de otras fuentes o la observación directa, sea mediante el envío de misiones (las “visitas” del lenguaje diplomático) o se realice a distancia, utilizando determinadas facilidades de la tecnología actual (grabaciones de vídeo, satélites de observación…).

Las contramedidas

El término de “contramedida” se reserva para agrupar el conjunto de medidas descentralizadas, es decir, el conjunto de medidas que el Estado perjudicado por un hecho ilícito internacional puede tomar contra el Estado que lo ha perpetrado.

Concepto y modalidades

De forma general, las contramedidas pueden ser definidas como aquellas medidas de reacción del sujeto afectado por un hecho ilícito de otro, que persiguen restaurar el respeto del Derecho e inducir al Estado infractor a cumplir las obligaciones derivadas de la responsabilidad por el ilícito cometido. Las contramedidas presuponen la existencia de un hecho ilícito.

En general, se distingue entre las siguientes contramedidas:

  • La retorsión, que implica el uso de medios lícitos pero perjudiciales para el sujeto infractor o, en el caso del Estado, para sus nacionales.

  • Las represalias, que son hechos no conformes a las obligaciones internacionales del sujeto, pero que el Derecho tolera cuando se producen como respuesta a un hecho ilícito anterior de otro sujeto.

  • Otras medidas afectan a las relaciones diplomáticas entre el Estado afectado por el hecho ilícito y aquel que lo ha perpetrado. Así la suspensión o la ruptura de relaciones diplomáticas o la llamada del Jefe de la Misión.

Las contramedidas que plantean más problemas jurídicamente son las represalias, en la medida en que se caracterizan por ser medidas de coerción, tomadas por un Estado a resultas de actos ilícitos cometidos en perjuicio suyo por otro Estado, con el fin de imponer a éste, por medio de un daño, el respeto del Derecho. Este tipo de medidas de autotutela están permitidas por el Derecho internacional siempre que cumplan las condiciones y respeten determinados límites.

En todo caso, debe tenerse en cuenta que la eficacia en la aplicación de contramedidas depende de la capacidad de presión del Estado que las adopta y de las circunstancias del caso y, además, entraña un grave riesgo de que éstas, a su vez, susciten una réplica y provoquen una acentuación progresiva que agrave el conflicto. Por esta razón, las decisiones sobre posibles contramedidas conviene que estén orientadas por la prudencia política y reservadas claramente a los órganos responsables de la conducción de la política exterior.

Sujetos facultados para adoptar las contramedidas

El sujeto facultado para adoptar las contramedidas es, por regla general, el lesionado por la infracción. No obstante, excepcionalmente, cabe que reaccionen otros sujetos. Esta afirmación nos plantea dos problemas no exentos de polémica: en primer lugar, quién debe ser considerado lesionado y, en segundo lugar, quién y cuándo puede adoptar contramedidas sin ser lesionado.

En relación a quién puede ser considerado lesionado por un hecho ilícito, podemos seguir el artículo 42 del proyecto de artículos de la CDI sobre la responsabilidad internacional, donde se distinguen tres tipos de obligaciones:

  1. Obligaciones bilaterales de un Estado frente a otro (el lesionado y, por tanto, legitimado para adoptar contramedidas es el Estado frente al que se tiene la obligación violada).

  2. Obligaciones frente a un grupo de Estados (obligaciones erga omnes partes) o frente a la comunidad internacional en su conjunto (obligaciones erga omnes) cuya violación afecta especialmente a un Estado (que sería el Estado lesionado legitimado para adoptar contramedidas).

  3. Obligaciones integrales que no deben ser confundidas con cualquier obligación erga omnes, sino que son aquellas obligaciones que operan de manera absoluta, todo o nada.

En virtud del art. 60.2.c) de la Convención de Viena de 1969, la violación de una obligación integral da derecho a todas las demás partes a suspender el cumplimiento del tratado no sólo respecto del Estado que se halla en violación, sino respecto de todos los demás Estados. En otras palabras, el incumplimiento de una obligación de este tipo amenaza la estructura del tratado en su conjunto. Sin embargo, esto no es efectivo en el caso de los tratados relativos a los derechos humanos. Más bien al contrario, por cuanto un Estado no puede violar los derechos humanos en razón de la violación de otro Estado.

Junto al Estado lesionado, también se plantea si están o no facultados para adoptar contramedidas, excepcionalmente, otros Estados. Esta cuestión es recogida, pero no resuelta, en los arts. 48 y 54 del proyecto de artículos de la CDI sobre la responsabilidad de los Estados.

Nosotros coincidimos con la casi unanimidad doctrinal en considerar que la adopción de contramedidas unilaterales en estos supuestos no es deseable y que sería preferible la adopción de reacciones institucionales.

Condiciones y límites

Condiciones

Las represalias deben acomodarse también a ciertas condiciones de ejercicio.

Deben estar dirigidas exclusivamente contra el Estado autor del hecho ilícito frente al que se reacciona. Naturalmente, esto no significa que las contramedidas no puedan incidentalmente afectar la posición de terceros Estados o, de hecho, de otros terceros. Lo importante es hacia quien van dirigidas las contramedidas (el Estado autor del hecho ilícito), con independencia de que puedan existir ciertos perjuicios colaterales “razonables”.

El Estado lesionado debe haber invitado al Estado autor del ilícito a poner fin a su comportamiento o a repararle por el perjuicio sufrido.

Los efectos de una contramedida deben ser proporcionados a los daños sufridos, teniendo en cuenta la gravedad del hecho ilícito y los derechos implicados.

La contramedida debe tener por fin incitar al Estado autor del ilícito a ejecutar las obligaciones que le incumben en Derecho Internacional y, por tanto, la medida debe ser reversible.

La contramedida debe cesar en el momento en que el Estado responsable cumpla sus obligaciones.

Límites

Para ser lícitas, las represalias han de respetar ciertos límites. Un límite general lo constituye la prohibición de contramedidas que violen obligaciones de ius congens, lo que implica, entre otras, la prohibición:

  • De las represalias armadas, que son incomparables con el principio de la prohibición de la amenaza o el uso de la fuerza.

  • De contramedidas que supongan derogación de obligaciones establecidas para la protección de los derechos humanos fundamentales.

  • De contramedidas que supongan derogación de obligaciones de carácter humanitario que prohíben cualquier forma de represalia contra las personas protegidas por ellas.

Además, existen límites especiales en determinados regímenes jurídicos. Éste es el caso del Derecho diplomático y consular, donde sólo cabe la imposición de las sanciones concretas previstas en él.

La reacción institucional: sanciones, poder disciplinario y poder de coerción

La reacción institucional cubre las medidas de presión adoptadas por una Organización internacional en el marco de sus competencias, con objeto de restaurar el respeto del Derecho o el cumplimiento de reglas no obligatorias emanadas de la propia Organización.

La reacción institucional presenta tres grandes vertientes: la sanción social, el poder disciplinario y el poder de coerción.

La sanción social

Según Antonio Malintoppi, la sanción social entra en juego en los casos en que no se ha producido el incumplimiento de una obligación jurídica, sino simplemente un hecho que desatiende una recomendación de la Organización y se materializa en las expresiones de censura que las Organizaciones pueden dirigir a uno o varios Estados miembros en tales casos.

El poder disciplinario

Según Ruzié, el poder disciplinario de las Organizaciones alcanza no sólo a sus funcionarios, sino también a los Estados miembros, conduciendo a tres tipos de medidas:

  1. La revocación de un mandato confiado por la Organización.

  2. La suspensión de derechos.

  3. La exclusión de la Organización.

De forma general puede decirse que el ejercicio del poder disciplinario de la Organización supone la privación temporal o definitiva de derechos y privilegios inherentes a la calidad de Miembro de la Organización u obtenidos a través de ésta, o en medidas que enerven su ejercicio.

La suspensión de derechos puede tener un alcance total o parcial, mientras que la exclusión puede revestir la forma de la retirada forzosa o la expulsión.

El poder de coerción

La adopción de medidas coactivas por una Organización en defensa del Derecho puede revestir diferentes modalidades, como el aislamiento del Estado infractor (ruptura colectiva de relaciones diplomáticas, interrupción de las comunicaciones), la imposición de sanciones económicas (por ejemplo, cese de las exportaciones de productos necesarios en este Estado) o incluso el recurso a la fuerza armada. Estas medidas pueden ser aplicadas, bien directamente por la Organización, bien por los Estados miembros, según los casos.