Las fuentes del Derecho Internacional Público (II)

La costumbre internacional

Concepto e importancia

Tal como se recoge en el apartado b) del artículo 38 del Estatuto del TIJ, entendemos por costumbre internacional la expresión de una práctica seguida por los sujetos internacionales y generalmente aceptada por éstos como derecho.

De lo anterior se desprende que la costumbre está formada por dos elementos:

  1. El elemento material, de repetición de actos o práctica constante y uniforme de los sujetos.

  2. El elemento espiritual u opinio iuris sive necessitatis, es decir, la convicción por parte de los sujetos de DI de que se trata de una práctica que obliga jurídicamente.

No deben confundirse la costumbre y la cortesía internacional. La cortesía o comitas gentium, ha tenido y tiene cierta importancia en el ámbito de las relaciones internacionales. Los usos sociales internacionales pueden llegar a transformarse en normas jurídicas cuando al elemento material de repetición de actos se une la opinio iuris, o convencimiento de que ellos obligan jurídicamente. El referido mecanismo no es otra cosa que la transformación de usos sociales en costumbres jurídicas. Una buena parte de las instituciones del Derecho diplomático (inmunidades y privilegios) nacieron por esa vía. Lo que verdaderamente nos interesa es diferenciar ambos fenómenos: mientras que la violación de las normas de cortesía no engendra responsabilidad internacional, la infracción de una norma jurídica, por el contrario, sí da origen a la misma.

La importancia de la costumbre en DI es enorme. Se puede afirmar que prácticamente todo el DI general que rige en la SI está formado por normas consuetudinarias y principios generales del Derecho. Por otro lado, existe una amplia corriente doctrinal que ve en la costumbre la clave para los estudios de la fundamentación del DI.

La costumbre mantiene su importancia pese al proceso codificador y a la obra de las Organizaciones internacionales, porque la codificación es lenta e incompleta. A veces también es imprecisa, como el TIJ reconoció. Además, el proceso consuetudinario se sigue adaptando muy bien al ritmo cambiante de la formación del DI en la SI contemporánea y a la participación en dicha formación de todos los Estados interesados.

Quiénes participan en la formación de la costumbre

En la formación de la costumbre participan los propios sujetos de la SI. Ello supone una de las singularidades del DI comparado con el Derecho interno, de que sean los propios destinatarios de las normas los que las creen, modifiquen o extingan.

Los Estados continúan siendo los principales creadores de la costumbre, sobre todo en sus relaciones mutuas, pero también a través de su práctica en el seno de las Organizaciones internacionales.

El elemento material

El elemento material consiste en la repetición de actos (precedentes). Esta conducta constante puede manifestarse de formas diversas: bien por la actuación positiva de los órganos de varios Estados en un determinado sentido, por leyes o sentencias internas de contenido coincidente, por la repetición de usos, por instrucciones coincidentes de los Gobiernos a sus agentes y funcionarios, por determinadas prácticas en el seno de las Organizaciones internacionales, etc.

Respecto al tiempo necesario para que la práctica pueda ser considerada como constitutiva del elemento material, en el DI clásico siempre se subrayó la importancia de la antigüedad de la práctica como factor muy a tener en cuenta en el momento de la prueba de la existencia de la costumbre. En el DI contemporáneo, por el contrario, se ha afirmado la viabilidad de la “costumbre instantánea”. EL TIJ no ha adoptado ninguna de esas dos posturas extremas.

Un problema particular es el relativo a si en la formación de la costumbre caben las omisiones o costumbres negativas. La doctrina se muestra en su mayoría favorable y en la jurisprudencia del TIJ encontramos también un asidero favorable en la Sentencia de 7 de septiembre de 1927.

La opinio iuris sive necessitatis

El elemento espiritual no es otra cosa que la convicción de que los sujetos internacionales se encuentran ante una norma obligatoria jurídicamente. La necesidad de este elemento hoy ofrece pocas dudas, dado lo inequívoco de la jurisprudencia al respecto y las rectificaciones de la doctrina. Guggenheim negó inicialmente la necesidad de este elemento. Sin embargo, años más tarde (en 1967) rectificó sus criterios anteriores, afirmando que “según la teoría hoy dominante, la repetición prolongada y constante de ciertos actos no es suficiente para engendrar una norma consuetudinaria; es necesario que el autor de dichos actos tenga la intención, al ejecutarlos, de cumplir con una obligación o de ejercer un derecho (…)” La forma de manifestarse la opinio iuris, importante para la prueba de la misma, puede ser muy diversa, pero siempre se manifestará a través de la práctica de los Estados y otros sujetos.

Destaca el papel desempeñado por las Resoluciones de la AG de la ONU en la formación de la opinio iuris.

Clases de costumbre y su obligatoriedad

  • Costumbres generales o universales.

    • Tienen ámbito universal y obligan en principio a todos los Estados, salvo que se hayan opuesto a la misma en su período de formación de manera inequívoca y expresa (regla de la objeción persistente). Por tanto, el litigante que se oponga a que le sea aplicada una costumbre general habrá de probar que la ha rechazado en el período de formación, recayendo sobre él la carga de la prueba.

  • Costumbres particulares

    • Costumbres regionales. Son aquellas que han nacido entre un grupo de Estados con características propias. Cabe hablar de ellas, por ejemplo, en el ámbito de Iberoamérica o en el de la Unión Europea. Las referidas costumbres, en el caso de un litigio internacional, habrán de probarse por la parte que las alega.

    • Costumbres locales o bilaterales. Su ámbito de aplicación es más reducido que el de las anteriores, pudiendo afectar solamente a dos Estados. En este caso podemos hablar de una costumbre bilateral.

La codificación del Derecho Internacional

La Comisión de derecho internacional (CDI)

La CDI es un órgano técnico codificador que, bajo la autoridad y el control de la AG de la ONU, se dedica a la labor de codificación y desarrollo progresivo del DI.

El Estatuto distingue entre el “desarrollo progresivo del derecho internacional” y la “codificación del derecho internacional”, reservando la iniciativa del “desarrollo progresivo” a la AG y la de “codificación” a la CDI, entendiéndose que la tarea de “desarrollo progresivo” atendería más a factores políticos y la de “codificación” a factores científicos y técnicos. Sin embargo, la CDI terminó elaborando un procedimiento único de trabajo que, aunque basado en el Estatuto, no toma en cuenta las diferencias formales que el Estatuto establece para ambos supuestos, ya que todos los procesos codificadores contienen elementos de codificación y de desarrollo progresivo. De hecho, la CDI ha considerado expresamente esta distinción como inviable en la práctica y ha recomentado su eliminación en cualquier futura revisión del Estatuto.

El procedimiento único realizado por la CDI responde al establecido en el artículo 16 del Estatuto. Gracias a este procedimiento se ha logrado codificar principalmente, entre otras materias, el Derecho diplomático y consular, el Derecho de los tratados y el Derecho del mar.

Nuevos procedimientos y crisis del proceso codificador

La decisión de la AG de poner en manos de un órgano intergubernamental o político, como la Comisión de Fondos Marinos, la preparación de la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, constituyó el origen de la crisis del método codificador tradicional llevado a cabo por la CDI. Esta labor realizada por la Comisión de Fondos Marinos ha provocado la aparición de nuevos procedimientos de codificación y, sobre todo, de desarrollo progresivo del DI, paralelos al procedimiento característico de la CDI. Sin embargo, nadie duda acerca del valor permanente que posee el proceso metódico de codificación y desarrollo progresivo del DI que lleva a cabo la CDI, un excelente instrumento para superar las incertidumbres, el escaso desarrollo o los cambios sobrevenidos en algunos sectores del ordenamiento internacional.

La interacción normativa entre costumbre y tratado y entre costumbre y resoluciones de la AG

El fenómeno de la codificación y desarrollo progresivo del DI ha producido ciertos efectos en la formación del DI consuetudinario, bajo formas o modalidades que Jiménez de Aréchaga ha descrito como efecto declarativo, efecto cristalizador y efecto constitutivo o generador.

De acuerdo con la jurisprudencia del TIJ, la doctrina ha recogido y sistematizado esos tres supuestos de interacción entre costumbre y tratado, a saber:

  1. Efecto declarativo. Una costumbre preexistente que es declarada o enunciada en un tratado.

  2. Efecto cristalizador. Una costumbre en formación cristaliza en norma consuetudinaria mediante la adopción de un tratado.

  3. Efecto constitutivo o generador. Formación de una costumbre a partir de la disposición de un tratado gracias a una práctica posterior constante y uniforme de los Estados conforme con dicha disposición.

Es evidente que esta interacción entre costumbre y tratado puede conducir a la existencia paralela de reglas de contenido idéntico, pero de distinta naturaleza normativa (consuetudinaria y convencional), lo que debe ser tenido muy en cuenta al aplicarlas. La regla es que ambas normas conservan una existencia propia y autónoma al objeto de su aplicación, sin que quepa ninguna confusión entre ellas. En otros términos, la aplicación e interpretación del DI consuetudinario y del DI convencional se rigen por reglas diferentes porque se trata de fuentes o vías normativas de distinta naturaleza, sin que la posible coincidencia de los contenidos de conducta establecidos en algunas de sus normas modifique en nada este hecho.

Así, por ejemplo, ya sabemos que un Estado puede oponerse a que se le aplique una norma consuetudinaria a la que se haya opuesto de forma inequívoca y persistente desde su origen (regla de la objeción persistente), regla que vendría a equivaler mutatis mutadis a la establecida en el art. 34 del Convenio de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, donde se afirma en principio que un “tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento”.

Ahora bien, el DI consuetudinario desconoce la institución de las reservas, tan propia del DI convencional, por la que se permite a un Estado parte en un tratado excluir la aplicación de ciertas obligaciones del tratado o restringir su alcance en sus relaciones mutuas con el resto de Estados parte; institución que no tiene parangón en el DI consuetudinario, que no admite estos matices formales. Ello puede conducir a que una determinada obligación internacional que no sea de aplicación a un Estado en tanto que contenida en una norma convencional, porque haya hecho expresa reserva de ella, pueda serle de aplicación en tanto que contenida en una norma consuetudinaria general, siempre que no se haya opuesto de manera inequívoca y persistente a ella.

Efecto declarativo

La interacción declarativa se refiere al supuesto de una costumbre ya existente que es recogida y declarada en un convenio codificador de ámbito multilateral, con el efecto general de precisarla y sistematizarla por escrito, además de servir como prueba suficiente de la presencia del elemento espiritual (opinio iuris) imprescindible para determinar la existencia de dicha costumbre. El elemento clave de este efecto lo constituye la adopción y posterior entrada en vigor del tratado: desde ese momento, un determinado contenido de conducta rige simultánea y paralelamente en el plano consuetudinario (para los Estados que han seguido cierta práctica concordante con ese contenido de conducta) y en el convencional (para los Estados parte en el tratado que declara la norma consuetudinaria).

En algunos casos, no es necesario que el tratado entre en vigor para que produzca este efecto declarativo o cualquier otro efecto (el cristalizador o el constitutivo), pudiendo valer como prueba de la existencia de una costumbre el simple acuerdo general oficioso mantenido durante cierto tiempo y sobre un determinado contenido de conducta en el seno de una conferencia codificadora de ámbito universal, siempre que la práctica coetánea haya sido respetuosa con dicho acuerdo.

La Convención de 1982 sobre el Derecho del Mar, adoptada por la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, no entró en vigor hasta el 16 de noviembre de 1994, pero nadie duda de que dicha Convención ha declarado o bien cristalizado un gran número de normas consuetudinarias desde la fecha de su firma en 1982 e incluso antes. Lo mismo ocurrió con varias disposiciones del ya citado Convenio de 1969 sobre el Derecho de los Tratados antes de su entrada en vigor el 25 de enero de 1980, que fueron previamente aplicadas por el TIJ en casos sometidos a su juridicción, al entender que se limitaban a declarar o enunciar normas consuetudinarias ya existentes sobre la terminación y suspensión de la aplicación de los tratados (nos referimos a los artículos 60 a 62 del Convenio de 1969).

Efecto cristalizador

Este efecto se distingue por la existencia de una norma consuetudinaria en vías de formación, que logra cristalizar formalmente en virtud de un acto suficientemente relevante, ya sea:

  • La adopción de un tratado multilateral que recoja el mismo contenido de conducta objeto de la práctica consuetudinaria anterior al tratado.

  • Cualquier otra prueba o manifestación de su aceptación general por los Estados participantes en un proceso codificador, aunque dicha aceptación no tenga rango normativo.

En este supuesto, la norma así cristalizada obliga en el plano consuetudinario a todos los Estados que no se hayan opuesto expresamente a la misma, y en el plano convencional a todos los Estados parte en el tratado o participantes en el proceso codificador.

Efecto constitutivo o generador

Este efecto se caracteriza porque ciertas disposiciones de un tratado se convierten en modelo de la conducta subsiguiente de los Estados en el plano consuetudinario, dando lugar a una norma de DI consuetudinario si la práctica posterior es suficientemente constante y uniforme.

De acuerdo con la jurisprudencia del TIJ, es preciso que se cumplan ciertos requisitos:

  • La regla convencional que origina el proceso debe tener carácter normativo, es decir, debe ser una regla general válida para un número indeterminado de situaciones de hecho idénticas o análogas, o, al menos, debe poseer la capacidad necesaria para constituirse en una norma general porque su contenido de conducta así lo permita.

  • La práctica posterior debe ser general, uniforme y constante en el mismo sentido de la disposición convencional invocada.

El elemento clave de este efecto radica en la práctica subsiguiente al tratado de los Estados no parte, cuya conducta será determinante en la formación de la costumbre por no estar obligados en principio a comportarse en el sentido que invocan las disposiciones convencionales; en el bien entendido que, en este supuesto, el silencio de los terceros Estados no podrá interpretarse nunca como una aquiescencia o aceptación tácita de dichas disposiciones convencionales, tal como ocurre en el proceso normal de formación de las normas consuetudinarias.

La interacción entre costumbre y resoluciones de la AG

Las resoluciones de la AG, desprovistas en principio de obligatoriedad, pueden servir de cauce o instrumento para la creación de normas de DI.

Un amplio sector de la doctrina sostiene que una resolución bajo forma de declaración de la AG puede declarar o confirmar normas consuetudinarias ya vigentes, contribuyendo tanto a precisar y sistematizar el elemento material de la costumbre como a probar la opinio iuris generalis que la sustenta (efecto declarativo, análogo al que produce un convenio declarativo). En otras ocasiones, una resolución bajo forma de declaración, que desarrolla y precisa alguno de los grandes principios de la Carta o que contiene nuevos principios de DI, permite cristalizar una norma consuetudinaria en vías de formación gracias, por ejemplo, a su adopción unánime por la AG (efecto cristalizador, análogo al que produce un convenio del mismo carácter), o bien puede ser el origen de una futura norma consuetudinaria si la práctica posterior de los Estados confirma su valor jurídico (efecto constitutivo, análogo al que produce un convenio innovador).

Los actos unilaterales internacionales

Concepto y elementos del acto unilateral

Entendemos por acto jurídico unilateral una manifestación de voluntad de un solo sujeto del DI, cuya validez no depende prima facie de otros actos jurídicos y que tiende a producir efectos para el sujeto que la emite y para terceros en determinadas circunstancias.

El acto unilateral requiere una manifestación de voluntad que emane de una autoridad con competencia o poder suficiente para obligar al Estado que representa.

La manifestación de voluntad debe ser hecha por un solo sujeto internacional. Es precisamente este hecho una de las características esenciales de la unilateralidad del acto jurídico.

La validez de un acto unilateral no depende prima facie de otros actos jurídicos en el estado actual de desarrollo del DI.

Lo anterior no quiere decir que un acto unilateral sea per se y en todos los casos lícito, que no pueda ser declarado nulo, que sea siempre eficaz y que su invalidez no pueda estar contemplada en una norma de DI convencional o consuetudinario.

Los actos unilaterales tienden finalmente a producir efectos jurídicos para el sujeto autor de la declaración de voluntad, salvo que a éstos se les haga depender de una condición y mientras ésta no se cumpla. Es lógico que el sujeto internacional autor de la declaración de voluntad pretenda que surta ésta determinados efectos, pero habrá que examinar en cada categoría de actos, e incluso en cada uno de ellos en particular, cuáles sean sus efectos en concreto.

Efectos del acto unilateral

Es posible que declaraciones unilaterales tengan el efecto de crear obligaciones jurídicas para su autor, si tal es la intención de éste. En términos generales, el Estado queda vinculado por sus propias declaraciones, lo que significa que el contenido de un acto unilateral es oponible al autor del mismo en virtud del principio de la buena fe, declarado por la Resolución 2625 de la AG como uno de los principios constitucionales del ordenamiento internacional contemporáneo.

La oponibilidad de los actos unilaterales a su autor se ha explicado a veces como una consecuencia de la recepción por el DI de la institución conocida en el Derecho inglés como Estoppel y, más concretamente, de la más importante de las distintas clases de Estoppel: el “Estoppel by representation”. Ahora bien, no parece que la institución del Estoppel pueda explicar la totalidad de los efectos de los actos unilaterales y del comportamiento de los Estados. En cambio, sí puede explicar y fundamentar todos esos efectos el principio de la buena fe, tal y como se formula en la citada Resolución 2625 de la AG.

Oponibilidad de los actos unilaterales frente a terceros Estados

La otra cara del problema se refiere a si los actos unilaterales producen efectos respecto a terceros Estados o no. En el estado actual de desarrollo del DI la contestación debe ser negativa, ya que por definición los actos unilaterales sólo atribuyen derechos a terceros, pero no obligaciones.

Examen de algunos actos unilaterales

El reconocimiento

Según la mayoría de los autores, se entiende por reconocimiento una declaración de voluntad unilateral, por la cual un sujeto de DI constata la existencia de un hecho, de una situación o de una pretensión y expresa su voluntad de considerarlas como legítimas. El reconocimiento se emplea con gran frecuencia y puede abarcar las siguientes declaraciones:

  • La constatación de la existencia de hechos, como el nacimiento de un Estado o el cambio de un Gobierno.

  • La constatación de la existencia de situaciones, como puede ser la de guerra.

  • La constatación de la existencia de pretensiones de terceros, como puede ser la ampliación del mar territorial a efectos de pesca.

La renuncia y el desistimiento

La renuncia ha sido definida como la manifestación de voluntad de un sujeto, dirigida a abandonar un derecho o poder propios con la finalidad de provocar su extinción.

Un subtipo de renuncia es el desistimiento, bastante empleado en el campo del derecho procesal internacional.

La notificación

Según Rousseau, es un acto por el que se pone en conocimiento de un tercero un hecho, una situación, una acción o un documento, del que se pueden derivar efectos jurídicos y que será en consecuencia considerado como jurídicamente conocido por aquel a quien se dirigió.

La notificación es una institución muy utilizada en el DI. Tiene dos variantes:

  1. Notificación obligatoria, en aquellos casos en que se ordene en un tratado. Ejemplo: el previsto en el art. 7 del Tratado de la Antártida de 1959, que obliga a notificar las expediciones que se envíen al continente antártico; el previsto en el art. V del Tratado de 27 de enero de 1969, relativo a la notificación de todo fenómeno peligroso descubierto en el espacio extraatmosférico.

  2. Notificación facultativa. Por ejemplo, la relativa a la declaración de neutralidad en la guerra o la ruptura de relaciones diplomáticas.

La promesa

Podemos definirla como la manifestación de voluntad de un Estado, destinada a asumir una determinada conducta de hacer o de no hacer en las relaciones con otros Estados respecto de una situación concreta. Podríamos mencionar, a título de ejemplo, la reiterada promesa de las antiguas autoridades soviéticas de no usar en primer lugar las armas nucleares.