Las competencias personales del Estado

Las competencias del Estado sobre su población y sus limitaciones

Aunque el Estado se caracteriza por ser un sujeto de base territorial, el territorio no es el único ámbito donde se proyectan sus competencias. Uno de los elementos esenciales del Estado es su población y sobre esa población, el Estado ejerce otro tipo de competencias denominadas competencias personales.

Por competencias personales debemos entender el conjunto de competencias derivadas de la soberanía, que el Estado ejerce sobre las personas que se encuentran bajo su jurisdicción.

La población está constituida, en principio, por el conjunto de personas que de modo permanente habitan en el territorio del Estado y están en general unidas a éste por el vínculo de la nacionalidad. No obstante, ese ejercicio de competencias se proyecta también, con distinta intensidad, sobre los siguientes sujetos:

  • Las personas que se encuentran en su territorio, aunque no sean nacionales suyas (por ejemplo, un turista que se encuentra en su territorio).

  • Las personas que se encuentran bajo su jurisdicción, aunque no se encuentren ni en su territorio ni sean nacionales suyas (por ejemplo, una persona que se encuentra en un territorio ocupado militarmente por el Estado o en una aeronave o un buque que porta el pabellón de dicho Estado).

  • Sus nacionales aunque no estén en su territorio.

Todo ello nos plantea varios problemas:

  • Definir quiénes son nacionales de un Estado y cómo se atribuye jurídicamente la nacionalidad. El reverso de esta cuestión está constituido por la definición de la condición de extranjero.

  • Respecto de todas las personas que se encuentran en su territorio o bajo su jurisdicción, el problema es si el Estado ejerce sus competencias sin límites. No es posible ejercer las competencias sin límites sobre estas personas, porque las competencias del Estado están sujetas a dos clases de limitaciones:

    • Por una parte, las limitaciones impuestas por el DI actual al Estado en su trato a los individuos (nacionales o no), limitaciones perceptibles en dos situaciones:

      • Primero, respecto a sus derechos individuales y sociales por su condición de seres humanos, lo que ha dado lugar a la protección internacional de los derechos humanos.

      • Segundo, en aquellas situaciones en que peligre su vida o libertad (el llamado Derecho de Asilo diplomático), o bien en su dignidad de seres humanos (represión de la esclavitud, trata de seres humanos, uso de estupefacientes, etc.).

    • Por otra parte, las limitaciones impuestas al Estado en su trato a los individuos (nacionales o no) por el propio derecho interno del Estado en cuestión; limitaciones posibles porque las impuestas por el DI constituyen sólo un nivel mínimo de protección, que puede ser superado por concesiones adicionales del Estado.

  • Respecto de los nacionales que se encuentren en el territorio de otro Estado se presentan especialmente dos problemas:

    • El problema de si el Estado puede ejercer determinadas competencias sobre ellos.

    • El problema de si el Estado del que son nacionales tiene facultades para hacer que el Estado en cuyo territorio se encuentran respete los derechos que el DI confiere a los referidos nacionales del primero. Ello impone estudiar a través de qué medio y en qué condiciones el primer Estado puede proteger a sus súbditos en el extranjero, interponiendo ante el segundo Estado lo que se llama la protección diplomática.

  • Se plantea el problema de las competencias que ejerce el Estado sobre las personas que no son nacionales suyas y que se encuentran en un territorio sobre el que el Estado ejerce exclusivamente jurisdicción. Este es el caso de algunas situaciones ya históricas como el ejercicio de competencias sobre los habitantes de territorios sometidos a mandatos, a protectorado y a otras situaciones especiales. Desgraciadamente todavía hay situaciones de este tipo que no han pasado a la historia, sino que parecen recobrar actualidad, como es el caso del ejercicio de competencias sobre las personas que se encuentran en territorios sometidos a ocupación militar (por ejemplo, la ocupación del territorio de Iraq por parte de la coalición anglo-norteamericana).

La nacionalidad. Concepto y régimen jurídico

Concepto

La nacionalidad se considera como un vínculo que liga a un individuo con una determinada organización política estatal, determinando la pertenencia jurídica de una persona a la población de un Estado. Existen, pues, dos partes en el vínculo: de un lado, la organización política estatal y, de otro, la persona física o la jurídica.

Al tratarse de un vínculo entre una persona y un Estado, resulta evidente que las organizaciones internacionales no tienen nacionales. Ello no impide, sin embargo, que en el marco de ciertos ámbitos de integración especialísimos, puedan aparecer formas nuevas que se asemejan al vínculo al que nos referimos (caso de la “ciudadanía europea”, nacida en el ámbito de la Unión Europea).

La determinación del régimen jurídico de la nacionalidad corresponde al Derecho interno

Una cuestión principal es delimitar quiénes son nacionales de un determinado país. La determinación del régimen jurídico de la nacionalidad corresponde al Derecho interno. En el estado actual de desarrollo del DI, corresponde a cada Estado determinar por medio de su Derecho interno quiénes son sus nacionales.

En conclusión, salvo limitaciones, el DI deja al derecho interno de cada Estado la reglamentación de la adquisición y pérdida de su nacionalidad. El estudio de la legislación española es objeto de tratamiento dentro del Derecho Civil y del DI Privado.

Por tanto, siendo la regulación de la nacionalidad una competencia exclusiva del Estado, al DI le corresponde exclusivamente precisar los límites de esa competencia. Sobre la base del DI General, sólo una limitación es clara: los Estados deben abstenerse de determinar quiénes son nacionales de terceros Estados, pues hacerlo sería contrario al principio de competencia exclusiva de los mismos en la materia.

La competencia del Estado sobre sus nacionales en el extranjero

El poder del Estado sobre sus súbditos se ejerce de forma plena dentro del territorio del mismo. Cuando dichos súbditos se encuentran en el extranjero, el Estado no puede ejercer sobre los mismos su competencia de ejecución sin el consentimiento del Estado en que se encuentran sus nacionales. Para los casos en que sus súbditos no respondan a dicho llamamiento, los Estados han procurado, a través de algunos tratados de emigración y servicio militar, que les sean entregados.

Los Estados procuran un trato especial para sus nacionales. A falta de tratados, el Estado tiene derecho a que se garantice a sus nacionales un tratamiento que no esté por debajo del llamado standard minimum.

Para asegurar dichos tratamientos especiales se suelen acordar determinadas garantías en los tratados. En el supuesto de que esas garantías no estén especialmente previstas, el Estado puede poner en funcionamiento el mecanismo del ejercicio de la protección diplomática.

La competencia del Estado sobre los extranjeros que se encuentran en su territorio

Concepto de extranjero

Para determinar quiénes son extranjeros para un Estado existen dos criterios:

  • Criterio de exclusión

    • Se consideran en principio como extranjeros a todos los no nacionales.

    • Es un criterio válido, aunque se incluya entre los no nacionales al apátrida o persona sin nacionalidad, ya que tampoco es nacional.

  • Criterio restrictivo

    • Se consideran extranjeros a las personas físicas o jurídicas que no son consideradas como nacionales por el país en que están domiciliadas o en el que son transeúntes, o, en el caso de las personas jurídicas, en cuyo territorio operan, pero son consideradas como nacionales suyos por un tercer Estado o por varios, en el caso de nacionalidad múltiple (por ejemplo, la llamada “doble nacionalidad” no convencional). En este supuesto no serían considerados como extranjeros los apátridas, ya que no son nacionales de un tercer Estado.

    • Los extranjeros se ven protegidos por un conjunto de normas que protegen sus derechos e intereses en el Estado en el que se encuentran. Si el criterio de ciudadano extranjero que se utiliza es restrictivo, las personas que quedan fuera del mismo no se verán protegidas por ese conjunto normativo.

Normas aplicables a los extranjeros

Como los nacionales, los extranjeros y los apátridas están en principio sometidos al Derecho interno del Estado en cuyo territorio se encuentran ocasional o permanentemente y, muy especialmente, a las normas de aplicación territorial, de seguridad pública y, en general, a todas aquellas cubiertas por el concepto del orden público interno e internacional. También les obligan las normas internas administrativas que el Estado promulga para reglamentar el régimen de los extranjeros (como las obligaciones de estar provistos de pasaporte, de inscribirse en registros especiales o de proveerse de autorizaciones especiales de trabajo, etc.).

Corresponde al Derecho Internacional Público regular los límites que tiene el ejercicio de esa competencia personal sobre los extranjeros. En este sentido, si bien respecto de sus nacionales el Estado se ve escasamente limitado por el DI (fundamentalmente por medio de las normas relativas a los derechos humanos), respecto de los extranjeros la soberanía del Estado no sólo se ve limitada por las normas internas citadas, sino por normas impuestas por el DI. Dichas limitaciones pueden proceder:

  • Del Derecho Internacional General. Aquellas que están dirigidas a garantizar y a hacer respetar el standard minimum internacional.

  • Del Derecho Internacional Convencional. Los Estados procuran conseguir que los tratados que celebran con otros Estados en cuyo territorio residen nacionales de los primeros reconozcan derechos en beneficio de éstos. Estos tratados dan lugar a un régimen particular para los nacionales de los Estados contratantes.

La entrada de los extranjeros

En el estado actual del Derecho Internacional, la admisión de los extranjeros es una cuestión que puede ser apreciada en principio discrecionalmente por el Estado receptor. La reglamentación en concreto queda a la competencia exclusiva del Estado, que la regula generalmente mediante disposiciones administrativas.

Está muy generalizado que se regule el régimen de pasaportes o documentos de entrada y se haga regresar a frontera a todos los que hayan entrado en el país desprovistos de tales documentos.

En muchas ocasiones el Estado exige un visado de entrada, que se facilita en los Consulados del país receptor en el extranjero.

Respecto de aquellos que pretendan establecerse en el país con ánimo de trabajar en él, no es infrecuente que de iure o de facto se llegue en la práctica a distinguir entre aquellos que llegan al país por motivos turísticos de los que lo hacen por otros motivos, exigiendo determinadas autorizaciones previas para trabajar.

En el momento actual de la evolución del DI cabe afirmar la formación de una norma que prohíbe a los Estados la discriminación a efectos de entrada entre los súbditos de un país y los de otro (salvo que medien circunstancias especiales, como la no existencia de relaciones diplomáticas o consulares o la imposibilidad de garantizar la seguridad de dichas personas). La negativa a admitir súbditos de un determinado país sería contraria no solamente a las normales relaciones de amistad entre los Estados, sino también al Derecho Internacional Contemporáneo, en el que las discriminaciones en principio son consideradas contrarias al mismo. Ahora bien, este principio no impide la posibilidad de establecer regímenes preferentes que se aplican a la entrada y permanencia de determinados extranjeros, así como a su estatuto en el ordenamiento interno del Estado receptor.

La expulsión de los extranjeros

No existe en el DI General norma que prohíba la expulsión de extranjeros. La inexistencia de un regla de DI General que prohíba la expulsión nos viene confirmada indirectamente por el sistema europeo de derecho humanos, cuyos órganos de protección, al ocuparse de cuestiones que rozaban el problema de la expulsión y extradición de extranjeros, ha precisado que “en determinadas circunstancias, la expulsión pudiera dar origen a un tratamiento inhumano”.

Lo anterior no quiere decir que el extranjero se encuentre en todos los casos sin ninguna garantía ante las expulsiones. Lo que queremos decir es que no está protegido frente a las expulsiones por un conjunto de normas del DI. No obstante, existen en la mayoría de los ordenamientos internos normas que reglamentan la expulsión. Ahora bien, el Estado podría incurrir en responsabilidad internacional por expulsiones arbitrarias basadas en decisiones de las autoridades internas.

Derechos de los extranjeros que se encuentren en el territorio

El poder del Estado sobre los extranjeros que habiten o se encuentren en su territorio se ve limitado por normas de DI general y de DI particular o convencional. Estas limitaciones sirven de garantía de los derechos que corresponden a los extranjeros. Esta garantía se actúa en el plano internacional por el Estado del que son nacionales, ya que éste tiene el derecho a exigir que se cumpla el DI en la persona de sus nacionales.

Un standard minimun de derechos en constante ampliación

En la materia estudiada encontramos un régimen general, basado en el DI general, que consiste en que el Estado está obligado a conceder un tratamiento determinado a los extranjeros, que es comúnmente conocido por standard minimum.

En la fase actual de evolución del Derecho Internacional, dentro del concepto de standard minimum encontramos los siguientes derechos:

  • Derecho a la protección de la vida e intereses de los extranjeros contra las acciones de violencia colectiva organizada contra ellos.

  • Derecho a no ser detenidos arbitrariamente y a que se proceda a una investigación en tiempo razonable, dando al interesado la posibilidad de ser oído.

  • Derecho a no ser torturado y a que no se le someta a tratamientos inhumanos.

  • Tener asegurado el libre acceso a los Tribunales y no ser discriminados ante ellos por razones de nacionalidad. Dicho derecho va íntimamente ligado a la responsabilidad internacional del Estado por “denegación de justicia”.

  • Derecho a poder ejercitar determinados derechos civiles básicos, como son los relativos a las relaciones paterno-filiales y, en general, a los admitidos en la mayoría de los Estados como derechos de familia.

El concepto de standard minimum es un concepto cambiante, pero en trance de ampliación. Para determinar el contenido en concreto del standard minimum habrá que recurrir no sólo a las normas del DI generales y particulares, sino también al Derecho comparado, para extraer del mismo los derechos que se consideran como básicos por la mayoría de las legislaciones internas.

Inexistencia de una total asimilación entre nacionales y extranjeros

La total asimilación en la materia entre nacionales y extranjeros no existe, ya que hay determinados derechos de los que tradicionalmente se excluye a los extranjeros, como los siguientes:

  • De los llamados derechos políticos (derecho de voto y a ocupar cargos públicos).

  • Del derecho de desempeñar determinadas profesiones.

  • Del goce de determinados derechos sociales, como el de desempleo y asistencia médica gratuita, salvo que a éstos tenga derecho por su condición de trabajador o haya contribuido en pie de igualdad a sufragarlos con los trabajadores nacionales.

La filosofía que inspira muchos tratados en esta materia es la de conseguir una equiparación en el trato de nacionales y extranjeros. Es lo que se conoce por la “cláusula o sistema del trato nacional”. Otras veces, por el juego de la “cláusula de nación más favorecida” puede ocurrir que los extranjeros se beneficien de un régimen más favorable que los propios nacionales, aunque ello es cada vez menos frecuente. Finalmente cada día se extiende más en los tratados sobre la materia la “cláusula de reciprocidad”, que significa el hacer depender el goce de determinados derechos de los extranjeros en un Estado del hecho de que a los nacionales del mismo se les otorguen los mismos derechos en el Estado del que son súbditos los referidos extranjeros.

Especial referencia al derecho de propiedad privada de los extranjeros

El tratamiento de la propiedad privada de los extranjeros por parte del DI ha sufrido un proceso de revisión de ida y vuelta, como consecuencia de tres acontecimientos políticos de primera magnitud que tuvieron lugar en el siglo XX:

  • El triunfo de la Revolución soviética desencadenó, primero dentro de la URSS y, después de la Segunda Guerra Mundial, en otros muchos países, amplias medidas de socialización, estatalización y colectivización, reforma agraria, nacionalización, etc. Esta etapa se caracteriza por la protección de la propiedad y de otros derechos patrimoniales de los extranjeros, tanto por vía interna como internacional.

  • El movimiento descolonizador y de independencia de muchos países llevó a cercenar en ocasiones la propiedad privada y las normas internacionales para su protección.

  • En los últimos años, la dramática evolución experimentada por los Estados del antiguo bloque soviético, la posición dominante alcanzada por el liberalismo económico y el establecimiento libre de una sustancial “homogeneidad” ideológica en la mayor parte del mundo, han impulsado un giro copernicano en las ideas de las clases dirigentes de los antiguos Estados del Este y de los Estados en vías de desarrollo, que tratan de ofrecer a los inversores internacionales garantías a fin de seducirlos para que inviertan en sus respectivos países.

En conclusión, el anterior proceso de disminución de las garantías de los derechos de contenido económico de los extranjeros se ve contrarrestado por un fuerte aumento de dichas garantías. Ahora bien, actualmente estas garantías se encuentran en normas convencionales o en actos unilaterales, aceptados o realizados por los Estados en cada caso concreto en su búsqueda de inversiones extranjeras y no en un Derecho internacional general aplicable por igual a todos los Estados. Es decir, actualmente dichas garantías son de carácter particular, siendo voluntad de cada uno de los Estados el establecer y regular la organización económica que considere oportuna.

El asilo territorial

Concepto y régimen jurídico

El asilo territorial es aquella protección que un Estado presta en su territorio al acoger a determinadas personas que llegan a él perseguidas por motivos políticos y cuya vida o libertad se encuentran en peligro en el Estado de procedencia. Normalmente son nacionales de este último Estado o eventualmente de un tercer Estado.

La institución del asilo tiene su fundamento en el momento actual de la evolución del DI en la competencia que ejerce el Estado sobre su territorio. En virtud de esta competencia puede conceder no sólo la entrada en su territorio, sino también otorgar protección mientras que se habite dentro de su esfera territorial.

Para el individuo, aunque no esté configurado como un derecho personal, la tendencia es a encuadrarlo en la categoría de un verdadero derecho humano. En este sentido, se recuerda que en la Declaración Universal de Derechos Humanos se dice que “En caso de persecución, toda persona tiene derecho a buscar asilo y a disfrutar de él en cualquier país” (art. 14) y que “toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y a regresar a su país” (art. 13, p.2). Estas normas se traducen en la práctica en el hecho de que, en ciertas ocasiones, el refugiado es protegido por los Estados de forma indirecta, a través de la protección de derechos humanos fundamentales como la vida, la integridad física y la protección contra la tortura, o el derecho a la vida familiar.

Sobre la base de la Declaración 2312 de la AGNU, podemos examinar las líneas generales del asilo territorial, que son las siguientes:

  • El asilo es un derecho del Estado derivado de su soberanía.

  • La calificación de las causas del asilo corresponden al Estado territorial.

  • Pueden beneficiarse de él las personas perseguidas (art. 14 DUDH) y las que luchan en contra del colonialismo.

  • Las personas comprendidas entre las citadas en el art. 14 DUDH y las que luchen contra el colonialismo tienen derecho a que no se les niegue la entrada en el territorio de los Estados y a no ser expulsadas o devueltas a cualquier otro Estado en que puedan ser objeto de persecución.

  • Se admiten como excepciones a la admisión y a la permanencia en el territorio razones fundamentales de seguridad nacional o de salvaguarda de la población del Estado. En el caso de las excepciones de la regla de Asilo se procurará un Asilo provisional para permitir a la persona trasladarse a otro Estado.

  • Quedan excluidos del asilo los que hayan cometido delitos contra la paz, crímenes de guerra o delitos contra la Humanidad. Dichos delitos se consideran como crímenes internacionales.

  • El asilo debe ser respetado por todos los demás Estados. La situación de las personas que se beneficien del asilo interesa a toda la Comunidad Internacional.

  • El Estado asilante no permitirá que los asilados se dediquen a actividades contrarias a los propósitos y principios de las Naciones Unidas.

La Declaración sobre el Asilo Territorial de las NU es un paso importante, aunque no decisivo, para la codificación internacional de la materia. No obstante, la Declaración ha señalado un camino y, sobre todo, ha puesto de relieve que el asilo debe ser considerado como un derecho de la persona humana, y no una simple concesión graciosa de los Estados.

El proceso de humanización del DI se ha hecho patente en una institución dirigida a salvaguardar la vida, la dignidad y libertad humanas.

Convención sobre el Estatuto del Refugiado

La Convención de Ginebra define al refugiado como aquella persona que debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y, a causa de dichos temores, no pueda o no quiera regresar a él.

El concepto de refugiado y su régimen jurídico han sido objeto de regulación convencional a través de la Convención sobre el Estatuto del Refugiado, aprobada en Ginebra en 1951 y que ha sido modificada por el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados, aprobado en Nueva York en 1967. España se adhirió a ambos textos en 1978.

Diferencias entre refugio y asilo territorial. El concepto de refugiado es una categoría autónoma que ha de diferenciarse del asilo territorial y que viene consolidado en el Derecho Internacional tras la Segunda Guerra Mundial.

Nace originariamente como una institución de proyección europea, cuyo objetivo fue resolver la crisis humanitaria ocasionada por la Segunda Guerra Mundial y en los años inmediatamente posteriores a la misma.

Las diferencias que podemos destacar entre ambas figuras son las siguientes:

  • La figura del refugiado es más restrictiva que la del asilado, puesto que las causas para la concesión de estatuto de refugiado están tasadas (motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas).

  • El concepto de refugiado se diferencia también del de asilado por el régimen jurídico aplicable a una y otra categoría. Así, mientras que el asilado político es aquella persona que recibe una efectiva protección territorial por parte del Estado asilante, una persona puede obtener el reconocimiento del estatuto de refugiado de acuerdo con la Convención de 1951 sin que de tal reconocimiento se deduzca para el Estado que lo otorga obligación alguna de conceder al particular un permiso de residencia y de trabajo en su propio territorio.

En realidad, el reconocimiento del estatuto de refugiado tan sólo confiere al particular un derecho de garantía básico que se identifica con el principio de “no devolución”, de acuerdo con el cual el refugiado no pueden ser devuelto en ningún caso al territorio del Estado en que sufre o teme sufrir persecución, lo que no impide, sin embargo, su expulsión o devolución hacia otro Estado considerado como seguro.

Elementos comunes entre refugiado y asilado. En cualquier caso, ambas categorías (refugiado y asilado) presentan un elemento común que se vincula con dos caracteres básicos:

  1. Son categorías que se justifican exclusivamente por la existencia de unas condiciones de persecución previa basadas en razones de conciencia, ideológicas o políticas, excluyéndose toda forma de asilo o refugio que se pretenda basar en la búsqueda de protección frente a circunstancias adversas de carácter económico, social o de otro tipo que se dan en el país de origen (pobreza generalizada, crisis social, guerra civil, etc.).

  2. Se trata igualmente de categorías que están vinculadas con una persecución individualizada, por lo que el sistema en ambos casos se establece para proteger a un solicitante individual de asilo o refugio.

El asilo en la Unión Europea

Frente a la ausencia de regulación del asilo territorial en el ámbito universal, esta institución ha sido objeto de un notable desarrollo en el marco del proceso de integración europea.

En la esfera europea, se han ido adoptando diversas medidas que se inician con el Convenio de Dublín y con el Convenio de Schengen, ambos de 1990.

Los dos Convenios anteriores perseguían una finalidad puramente procedimental que es la de identificar el Estado que habría de examinar la solicitud de asilo conforme a su derecho interno, con el único fin de evitar el fenómeno de las “solicitudes múltiples”, que se presentan simultáneamente en más de un Estado y el de los “refugiados en órbita” que son sucesivamente enviados de un Estado a otro sin que ninguno examine su solicitud.

A pesar de ello, los anteriores Convenios generaron un nuevo concepto de asilo que es el que se ha impuesto en todos los Estados miembros de la Unión. Según este concepto el asilo es la protección territorial que un Estado miembro presta a un individuo que es perseguido por los motivos contemplados en la Convención de Ginebra sobre el estatuto de refugiados de 1951. Por tanto, se produce una reducción en el concepto de asilo, que sólo puede concederse por las causas estipuladas en la Convención de Ginebra, lo que se ha traducido en la práctica en la desaparición del “asilo por razones humanitarias” común a un buen número de legislaciones europeas, entre ellas la española. Como contrapartida a este efecto restrictivo, los Convenios de Dublín y de Schengen otorgaron al particular un derecho subjetivo a que su solicitud sea examinada por uno de los Estados partes, lo que en la práctica se traduce en el derecho a obtener el asilo si el Estado en cuestión concluye que efectivamente el particular reúne las condiciones contempladas en la Convención de Ginebra de 1951.

A partir de este concepto y del sistema de cooperación intergubernamental arbitrado en torno a ambos Convenios, se han producido importantes modificaciones en el sistema jurídico comunitario, hasta configurar al asilo como una materia integrada en las competencias de la Comunidad Europea. Ello ha posibilitado la puesta en marcha de una incipiente Política de asilo y de un Sistema Europeo Común de Asilo (SECA).

La nueva política común de asilo contempla la existencia de tres formas de protección que ofrecerán regímenes jurídicos diferenciados a sus beneficiarios:

  1. Régimen principal de mayor protección. Se identifica con el concepto de asilo establecido por el Convenio de Dublín y se configura como el régimen principal y que otorga mayor nivel de protección a los refugiados.

  2. Protección subsidiaria. En caso de que la anterior protección no resulte aplicable, se contempla este segundo régimen. En esta forma se engloba la protección territorial prestada a individuos cuya vida o derechos fundamentales corren peligro y que han de salir del país de residencia por haber padecido graves violaciones de derechos humanos.

  3. Régimen de integración temporal. Es el concedido para la acogida temporal de grandes masas de población que salen del país de origen como consecuencia de situaciones extraordinarias tales como guerras o catástrofes naturales, con independencia de que no sufran una persecución individualizada o una violación de derechos humanos.

Con este complejo sistema, la nueva política común de asilo de la Unión Europea pretende dar respuesta a los distintos supuestos en que puede encontrarse un refugiado, entendido como aquella persona que se ve obligada a salir de su país de origen y que busca protección en el territorio de los Estados miembros.

El asilo en los ordenamientos estatales

En los ordenamientos internos de los Estados se ha producido una verdadera regulación del asilo territorial. Las fórmulas acogidas por las legislaciones nacionales son muy diversas, dependiendo fundamentalmente de las respectivas concepciones constitucionales del asilo. Un buen ejemplo de esta diversidad de soluciones lo constituye el caso europeo, donde las legislaciones nacionales, que regulan mayoritariamente esta institución pasan desde la configuración de la mismo como un derecho fundamental (Francia, Alemania, Bélgica, Holanda), a su concepción como una facultad discrecional del Estado territorial (España).

En España la regulación del asilo se ha producido por primera vez tras la aprobación de la Constitución de 1978, cuyo artículo 13.4 señala que “La ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España”.

En cumplimiento de la anterior previsión constitucional, se aprobó la Ley 5/1984, reguladora del derecho de asilo y la condición de refugiado. Seguidamente, por Real Decreto, se ha aprobado el Reglamento de aplicación de la referida Ley, en la que se reconoce a los extranjeros el derecho a solicitar asilo en nuestro territorio, siendo el Gobierno el que, una vez conocidas las circunstancias del solicitante y del país perseguidor, decidirá sobre si se concede o no tal solicitud. La característica de dicha normativa fue la de diferenciar entre asilo y refugio, otorgando distintos efectos a cada una de estas categorías, con un mayor grado de protección respecto del asilo.

Dentro de nuestro Ordenamiento el asilo se considera como una protección graciable concedida por el Estado a aquellos extranjeros que hayan sido condenados por delitos políticos, que estén perseguidos, sometidos a enjuiciamiento o sanción por razones de raza, etnia, religión o ideología, además de causas justificadas por razones humanitarias. Se extiende de forma expresa esta protección a las mujeres extranjeras que huyan de sus países de origen por fundado temor a sufrir persecuciones por razones de género.

La concesión de asilo conlleva, además de la autorización de residencia en nuestro territorio, la autorización para llevar a cabo actividades laborales, profesionales y mercantiles. En nuestra Ley se prevé la expulsión de los extranjeros asilados, siempre a países distintos de los que les persiguen, en el supuesto de que hayan incurrido en actividades graves o reiteradas contra la seguridad interior o exterior del Estado. Las denegaciones de solicitud de asilo o la decisión por parte del Ministerio del Interior de poner fin al mismo, son recurribles ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

España no ha permanecido ajena al proceso de reforma legislativa impulsado desde la Unión Europea. En este sentido, la Ley de 1984 y su correspondiente Reglamento han sido modificados por la Ley 9/1994 y su reglamento para adaptarlos a la normativa europea.

Las modificaciones introducidas por la Ley 9/1994 se centran esencialmente en cuatro aspectos:

  1. Supresión de la doble figura de asilo y refugio, con estatutos diferenciados. La Exposición de Motivos de la Ley señala que la mencionada reforma va a configurar el asilo como la protección dispensada por España a aquel extranjero a quien se reconozca la condición de refugiado de acuerdo con la Convención de Ginebra de 1951.

  2. Establecimiento de una fase previa en el examen de las solicitudes de asilo. Tiene por finalidad hacer posible una denegación de forma rápida de aquellas peticiones que sean manifiestamente abusivas o infundadas, así como de aquellas otras cuyo examen no le corresponda a España o de que exista otro Estado en condiciones de prestar la protección. La entrada en territorio español de los extranjeros que pidan asilo en la frontera quedará condicionada a la admisión a trámite de su solicitud.

  3. Frenar la atracción de inmigrantes económicos hacia el sistema de asilo. Se establece que el solicitante de asilo cuya petición es inadmitida a trámite o denegada debe abandonar el territorio español, salvo que reúna los requisitos para entrar o permanecer en el país, con arreglo al régimen general de extranjería, o que, por razones humanitarias o de interés público, se le autorice excepcionalmente para ello.

  4. Supresión de facultad del Ministro del Interior. Un último aspecto al que se refiere la reforma aborda la supresión de la facultad que se otorgaba anteriormente al Ministro del Interior de suspender las asociaciones de extranjeros. Con la nueva normativa esta facultad se reduce a la posibilidad de promover su disolución ante la autoridad judicial.

En junio de 2009 se ha iniciado un proceso de reforma de la vigente Ley de Asilo, cuyo principal objetivo es actualizar el régimen jurídico aplicable en España a las personas que necesitan de protección internacional.

El derecho de asilo diplomático

Cuestiones generales

El asilo diplomático es el derecho que tienen las misiones diplomáticas de albergar y proteger a cualquier persona perseguida por motivos políticos. No debe confundirse con el asilo político o territorial que es la acogida dispensada por un Estado en el territorio de su soberanía a los extranjeros que buscan refugio en él por encontrarse perseguidos en sus países de origen por razones políticas, raciales o religiosas (esta definición fue recogida de Internet).

El derecho de asilo diplomático es una institución típica de los países latinoamericanos donde ha tenido un cierto desarrollo en la práctica y en el Derecho Convencional. Entre la normativa elaborada destacamos la Convención de Caracas de 1954 sobre Asilo Diplomático, por considerarla la más perfecta.

Lugares en los que se puede conceder asilo

En la normativa anterior a 1954 se designaban como lugares para acoger a los asilados a las Legaciones, los navíos de guerra y los campamentos y aeronaves militares. No obstante, en la Convención de Caracas de 1954, además de recogerse los mismos lugares anteriores, se entiende por legación “toda sede de misión diplomática ordinaria, la residencia de los Jefes de Misión y los locales habilitados por ellos para habitación de los asilados, cuando el número de éstos exceda a la capacidad normal de los edificios”. Por tanto, esta prescripción supone una ampliación de los locales que pueden servir para acoger a los asilados.

Como vemos, en la Convención de Caracas de 1954 ha prevalecido un criterio extensivo, que es extremadamente beneficioso. Sin embargo, encontramos dos supuestos restrictivos:

  1. Exclusión como recinto de asilo a las naves de guerra o aeronaves militares que estuviesen provisionalmente en reparación en astilleros, arsenales o talleres.

  2. No se recoge la sugerencia hecha por la doctrina de admisión del asilo en los Consulados.

La calificación unilateral del delito por el Estado asilante

El art. 4 de la Convención de Caracas de 1954 establece que “corresponde al Estado asilante la calificación de la naturaleza del delito o de los motivos de la persecución”. Por su parte el art. 9 establece que “El funcionario asilante tomará en cuenta las informaciones que el Gobierno territorial le ofrezca para formar su criterio respecto a la naturaleza del delito (…) pero será respetada su determinación de continuar el asilo o exigir el salvoconducto para el perseguido”.

Por tanto, la decisión del asilante será la que prevalezca, aunque ésta no es absolutamente discrecional.

La calificación del requisito de la urgencia

Tradicionalmente, para concederse el asilo diplomático, se ha requerido que el peticionario fuera un perseguido político y que al solicitarlo se diese una situación de urgencia. No obstante, en 1950, en el Caso del Derecho de Asilo, el TIJ interpretó restrictivamente el requisito de la urgencia.

La Convención de Caracas de 1954 ha tenido en cuenta los criterios del TIJ y ha dedicado tres artículos a la noción de la urgencia:

  • Art. 5: Se requiere la urgencia para que pueda otorgarse el asilo.

  • Art. 6: Establece que “Se entiende por casos de urgencia, entre otros, aquellos en que el individuo sea perseguido por personas o multitudes que hayan escapado del control de las Autoridades, o por las Autoridades mismas, así como cuando se encuentre en peligro de ser privado de su vida o de su libertad por razones de persecución política o no pueda, sin riesgo, ponerse de otra manera en seguridad”.

  • Art. 7: Se dice que “corresponde al Estado asilante apreciar si se trata de un caso de urgencia”.

En base al anterior precepto nos encontramos nuevamente ante la concesión de la facultad de calificar unilateralmente la urgencia al Estado que concede el asilo, asegurándose con ello, junto con la calificación unilateral de los delitos, la efectiva aplicación de este derecho en toda su amplitud.

La terminación de asilo diplomático

La Convención de Caracas de 1954 dedica cuatro artículos a reglamentar el término final del asilo. El contenido de dichos artículos lo resumimos de esta forma:

  • Art. 5: Se parte del supuesto fundamental de que el asilo diplomático se concede por el tiempo estrictamente indispensable para que el asilado salga del país con las seguridades otorgadas por el Gobierno del Estado territorial.

  • Art. 11 y 12: Se considera una prerrogativa del Estado territorial pedir el fin del asilo.

    • También se puede pedir la terminación del asilo el Estado asilante. De la lectura completa del art. 12 se deduce que, mientras que para el Estado asilante es una facultad el pedir la salida, para el Estado territorial es una obligación concederla.

  • Art. 13: Se faculta al Estado asilante a pedir las garantías antedichas por escrito y examinar y juzgar las condiciones de peligro que pueda ofrecer la salida del asilado. Se configura también como un derecho del Estado asilante el traslado del asilado fuera del país, dejando solamente al Estado territorial la posibilidad de señalar la ruta de evacuación, siempre que ello no implique el fijar el país de destino.

  • Art. 14: Para salvar la responsabilidad en que pudiera incurrir el Estado asilante por el retraso en la evacuación, se dice en el art. 14 que “no es imputable al Estado asilante la prolongación del asilo ocurrida por la necesidad de obtener las informaciones indispensables para juzgar la procedencia del mismo, o por circunstancias de hecho que pongan en peligro la seguridad del asilado durante el trayecto a un país extranjero”.

La inmunidad derivada del asilo de hecho

El último párrafo del art. 3 de la Convención de Caracas de 1954 establece que “Las personas comprendidas en el apartado anterior (se refiere a las inculpadas y procesadas por Tribunales ordinarios y por delitos comunes o condenadas por tales delitos) que de hecho penetrasen en un lugar adecuado para asilarse, deberán ser invitadas a retirarse o, según el caso, entregadas al Gobierno local, que no podrá juzgarlas por delitos políticos anteriores a la entrega”.

Con la anterior prescripción se demuestra bien claramente que los beneficios del derecho de asilo diplomático van dirigidos a la salvaguarda de las personas acusadas de delitos políticos, puesto que en el supuesto presente, ante la imposibilidad de proteger a las personas que hubieran perpetrado delitos comunes, se intenta evitar las consecuencias penales de los delitos políticos conexos que hubieran podido cometer.

El refugio temporal en las misiones diplomáticas. La posición y práctica expañolas

El asilo diplomático es una institución regional que afecta a algunos estados iberoamericanos, pero no es oponible al resto de los Estados de América o de otros continentes, como España.

El Convenio de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961 no incluyó el asilo diplomático en su articulado, al considerar que no hay en el Derecho Internacional general un derecho de asilo en las representaciones diplomáticas. Para el TIJ tampoco tiene un reconocimiento general, considerando que cuando es concedido es simplemente por motivos humanitarios en casos de inminente y persistente peligro.

Debemos tener en cuenta que la inviolabilidad de las Misiones diplomáticas es una obligación consuetudinaria de aceptación universal. Esta inviolabilidad de las Misiones significa el abstenerse de realizar actos de fuerza en el recinto de la misión y en lugares protegidos, provengan del exterior o surjan en su interior.

De esta forma, la inviolabilidad que se reconoce a las Misiones, protegerá como forma de abrigo a cualquier persona que irrumpa en los locales de la Misión o en las residencias del personal diplomático. La inviolabilidad de las Misiones diplomáticas garantiza a cualquier persona, mientras se encuentre en el interior se sus locales, estar a salvo de actos de fuerza procedentes del exterior. Sin embargo, en último término queda bajo la autoridad del Jefe de la Misión decidir discrecionalmente sobre la concesión del refugio temporal o sobre la conveniencia del abandono voluntario de los locales protegidos e, si fuera necesario, apelar a la fuerza pública para su expulsión.

La gran mayoría de los Estados rechazan la institución latinoamericana del asilo diplomático, reaccionando contra esa extensión de la inviolabilidad de la misión diplomática, aunque autoricen, con fundamento en la misión, el refugio temporal por razones humanitarias en circunstancias extremas o excepcionales en las que la vida o la integridad de las personas sufren un inminente peligro. La inviolabilidad no podría dar lugar a refugio temporal cuando se trata de situaciones de aplicación regular de la ley y de funcionamiento normal de tribunales regularmente constituidos.

Hay que comentar algo que se viene observando especialmente en la década de los años ochenta en relación con el asilo en las representaciones diplomáticas: las personas que penetran en las misiones diplomáticas y solicitan asilo, no suelen tener pruebas ni temores concretos y personales de persecución política, sino aspiraciones de libertad en general y de bienestar económico en particular.

Al igual que la inmensa mayoría de los Estados no iberoamericanos, España no reconoce el asilo diplomático como un derecho y, por el contrario, estima que la pretensión de ejercerlo lesiona la soberanía del Estado en cuya representación diplomática se pretende refugiar. En los casos en que España ha acogido a personas que han penetrado en nuestras Misiones diplomáticas, se ha fundado su protección en la figura del refugio temporal por razones humanitarias que cesará cuando haya expectativas racionales de que el refugiado será objeto de un juicio justo y regular o simplemente no será perseguido por el hecho mismo de su petición de refugio.