La responsabilidad internacional (II)

La relación jurídica nueva surgida del hecho internacionalmente ilícito

Indole de la relación nueva

Con respecto a la índole de la relación nueva que se deriva de la comisión de un hecho internacionalmente ilícito, encontramos tres diferentes tendencias de autores:

  • Unos (entre ellos Anzilotti) estimaron que se trata de una relación bilateral entre el Estado autor del hecho y el Estado lesionado, con la reparación como única consecuencia posible.

  • Para otros (Kelsen, Guggenheim) la consecuencia propia del hecho ilícito está en la sanción que el Estado lesionado está autorizado a aplicar al Estado culpable.

  • Un último grupo de autores (entre ellos Ago) sostuvieron la posibilidad de existencia, no de una relación única, sino de dos tipos de relaciones, basadas respectivamente en el derecho a exigir una reparación y en la facultad de aplicar una sanción (acumulables o no según los casos), sin que este último ingrediente coercitivo dé lugar en DI a una distinción entre delito civil y delito penal como la que se hace en Derecho interno.

Sujetos del hecho internacionalmente ilícito

Referente a los sujetos, activos o pasivos, del hecho internacionalmente ilícito, partiendo de los Estados, existe la tendencia a ampliar su esfera a las organizaciones internacionales y otros entes. Igualmente existe la tendencia de dejar de concebir la relación de responsabilidad como estrictamente bilateral, llegando incluso a perfilarse una responsabilidad internacional erga omnes.

Pauta

En lo que respecta a la pauta para poder reputar de internacionalmente ilícito un hecho de un sujeto internacional, ésta será el DI y sólo el DI, según se expresa en el artículo 3 del proyecto de la CDI en relación con los comportamientos estatales al establecer que “La calificación del hecho del Estado como internacionalmente ilícito se rige por el Derecho internacional. Tal calificación no es afectada por la calificación del mismo hecho como lícito por el Derecho interno.” El anterior principio debe vincularse al hecho de la primacía del DI sobre el Derecho interno y, más en concreto, a la regla según la cual un Estado no puede invocar las disposiciones de su Derecho interno como justificación del incumplimiento de una obligación internacional a su cargo. Dicho principio aparece, por lo demás, sólidamente establecido en la jurisprudencia internacional y en la práctica de los Estados.

Modos de hacer efectiva la responsabilidad

En lo que se refiere a los modos de hacer efectiva la responsabilidad y específicamente al derecho a invocar la responsabilidad del Estado autor del hecho ilícito, la CDI establece en su proyecto de artículos una distinción entre el Estado lesionado y cualquier otro Estado que, sin ser Estado lesionado, actúe en interés colectivo de un grupo de Estados o, en el caso de obligaciones erga onmnes, de la comunidad internacional en su conjunto.

La responsabilidad internacional del Estado

Teniendo en cuenta que el Estado actúa a través de individuos o conjuntos de individuos, el problema principal de la atribución al Estado de un hecho internacionalmente ilícito, originador en cuanto tal de su responsabilidad internacional, se conecta básicamente a la calidad o no de órganos del Estado predicable de las personas autoras del hecho, así como a las condiciones en que tales personas actúan. De ahí que debamos referirnos seguidamente a la atribución al Estado de los hechos de sus órganos, para ver a continuación si el Estado es directamente responsable en el plano internacional por hechos de los particulares u otros, es decir, si son atribuibles al Estado dichos hechos.

Atribución de responsabilidad al Estado por los hechos de sus órganos (Comportamiento de los órganos estatales)

Es un principo básico el de que se atribuyan al Estado los hechos de sus órganos o agentes, en tanto integrantes de la organización estatal. Este principio aparece reconocido de antiguo en la jurisprudencia internacional. El TIJ en 2007 indicó que el comportamiento de todo órgano del Estado se considera como un hecho del Estado según el Derecho internacional y, por tanto, daría lugar a la responsabilidad del Estado si constituye una violación de una obligación internacional de ese Estado.

Dada la capacidad del Estado para autoorganizarse, se entiende que “órgano” incluye toda persona o entidad que tenga esa condición según el Derecho interno del Estado. Por otra parte, sólo se consideran hechos del Estado, desde el punto de vista del DI, los realizados por personas o entidades que actúan en calidad de tales órganos, sin que quepa atribuirle los realizados por esas personas o entidades a título puramente privado.

La conducta por la cual cabe declarar al Estado internacionalmente responsable puede consistir, bien en un hecho instantáneo, bien en una cadena de hechos constitutiva de un proceso en el cual suelen intervenir varios órganos del Estado. En relación a este asunto, el art. 4.1 del proyecto de artículos de la CDI considera atribuible al Estado todo hecho de un órgano suyo cualquiera que sea su posición (superior o subordinada) en la organización del Estado.

En la doctrina del DI hay una virtual unanimidad en cuanto a la posibilidad de considerar como hecho del Estado la conducta de cualquiera de sus órganos independientemente del “poder” al que pertenezca, soliendo figurar en los Manuales un estudio por separado de los más significativos hechos generadores de responsabilidad internacional realizados por órganos legislativos, administrativos y judiciales. Por tanto, es indiferente la naturaleza de las funciones (legislativas, ejecutivas o judiciales) ejercidas por el órgano o el carácter internacional o interno de esas funciones. El principio de la responsabilidad del Estado por hechos de sus órganos ejecutivos, legislativos y judiciales se da por sentado en toda una serie de decisiones internacionales. Se supera así la vieja tesis de que el Estado sólo es responsable por los hechos de los órganos encargados de las relaciones exteriores.

Además de responder por los hechos de sus órganos stricto sensu actuando en el marco de sus competencias, el Estado también responderá:

  • Por la conducta de entidades públicas territoriales u otras entidades que estén facultadas por el Derecho interno del Estado para ejercer atribuciones del poder público.

  • Por la conducta de órganos puestos a disposición del Estado por otro Estado o por una organización internacional.

  • Por la conducta de órganos del Estado o de personas o entidades facultadas para ejercer atribuciones del poder público que actúen excediéndose en su competencia con arreglo al Derecho interno o contraviniendo las instrucciones concernientes a su actividad.

La CDI propugna considerar atribuibles al Estado, sin excepción, los hechos aquí contemplados, basándose en la idea de seguridad que debe presidir las relaciones internacionales, así como el hecho de que, de seguirse el criterio contrario, se le daría al Estado una escapatoria para sustraerse a su propia responsabilidad.

Atribución de responsabilidad al Estado por hechos de los particulares

El art. 8 del proyecto de artículo de la CDI considera hecho del Estado según el Derecho internacional “el comportamiento de una persona o de un grupo de personas si esa persona o ese grupo de personas actúa de hecho por instrucciones o bajo la dirección o el control de ese Estado al observar ese comportamiento”. Esto significa que el comportamiento en cuestión sólo será atribuible al Estado si éste dirigió o controló la operación y si el comportamiento denunciado era una parte integrante de la operación.

Salvo en el supuesto de personas o grupos de personas que actúen de hecho bajo la dirección o el control del Estado (art. 8 del proyecto de artículos) o ejerzan de hecho atribuciones del poder público en defecto de las autoridades oficiales (art. 9), según ha expresado claramente el TIJ en 1980, los comportamientos de los particulares no se considerarán como hechos del Estado.

Por tanto, en relación a los comportamientos de los particulares en sentido estricto, la regla general es la no atribución de los mismos al Estado, lo que no significa que el Estado no pueda resultar responsable por su pasividad o falta de diligencia en la prevención o represión de tales comportamientos. En este caso, según la doctrina dominante, el Estado no estaría asumiendo como suyos los hechos de los particulares, sino respondiendo internacionalmente por sus propios hechos en cuanto constitutivos de la violación de una obligación internacional de vigilancia y protección.

Con respecto a la obligación de prevención a cargo del Estado en estos casos, habrá de tenerse en cuenta diversas circunstancias, como la mayor o menor previsibilidad de disturbios o revueltas, la especial vulnerabilidad de locales oficiales extranjeros, el carácter público de las personas. La práctica internacional en la materia tiende a basar la responsabilidad estatal en la violación de un deber internacional de vigilancia por parte de las autoridades públicas.

Atribución de responsabilidad al Estado por hechos realizados por movimientos insurreccionales

Si los comportamientos de los particulares no pueden ser tenidos por hechos del Estado a los efectos de la responsabilidad internacional, a fortiori no podrán serlo los hechos realizados por movimientos insurreccionales (grupos insurgentes, rebeldes con estatuto de beligerancia, movimientos de liberación nacional, frentes revolucionarios…) en su condición de entes dotados de un aparato institucional propio, distinto y paralelo al del Estado en cuyo territorio están establecidos y capaces por ello de incurrir por sí mismos en responsabilidad internacional.

No obstante, el Estado no quedaría exento de responsabilidad por los hechos de sus propios órganos consistentes en dejar de cumplir las obligaciones de vigilancia, prevención y represión a su cargo en relación con la actuación de los rebeldes, siendo en estos casos la omisión del deber de represión ex post (castigo, una vez sofocada la rebelión, de los autores de los hechos ilícitos cometidos durante la lucha) la que con más frecuencia se aducirá al efecto de exigir responsabilidad al Estado.

La jurisprudencia internacional avala el principio de la no atribución al Estado de los comportamientos de movimientos insurreccionales, pero confirma a la vez la eventual responsabilidad estatal derivada de la omisión de la diligencia debida. En cambio, se considerará atribuible al Estado todo hecho de un movimiento insurreccional que resulte triunfante, esto es, que se convierta en un nuevo gobierno de un Estado o cuya acción dé lugar a la creación de un nuevo Estado en una parte del territorio de un Estado preexistente o en un territorio bajo su administración (art. 10 del proyecto de la CDI). Esta atribución al Estado de los hechos de los movimientos insurreccionales triunfantes viene confirmada también por la jurisprudencia.

Frente al hecho internacionalmente ilícito del que es autor un Estado, otros Estados pueden ejercer su derecho a invocar la responsabilidad internacional de ese Estado. El término “invocar la responsabilidad” debe entenderse en el sentido de adoptar medidas de carácter relativamente oficial, como, por ejemplo, la presentación de una reclamación (no de una simple protesta) contra otro Estado o la iniciación de procedimientos ante un órgano internacional de solución de controversias.

Ante todo, es el Estado lesionado (como Estado cuyo derecho individual ha sido menoscabado por el hecho internacionalmente ilícito o que ha quedado particularmente afectado por ese hecho) quien tiene derecho a invocar la responsabilidad del Estado e incluso a recurrir a contramedidas contra él con el objeto de inducirlo a cumplir las obligaciones que le incumban (art. 49.1 del proyecto de artículos de la CDI).

La situación de un Estado lesionado debe distinguirse de la de cualquier otro Estado que pueda tener derecho a invocar la responsabilidad. Por ejemplo, con arreglo al art. 48 del proyecto de artículos, que se refiere al derecho a invocar la responsabilidad en relación con un interés general compartido.

Precisando qué hay que entender por “Estado lesionado”, el art. 42 del proyecto de artículos identifica tres supuestos en los que un Estado puede considerarse lesionado:

  1. Si la obligación violada existe con respecto a ese Estado individualmente.

  2. Si la violación de una obligación colectiva le afecta especialmente, como sería el caso de una contaminación de la alta mar en violación del art. 194 de la Convención de las NU sobre el Derecho del Mar, que tuviera consecuencias particularmente graves para ciertos Estados ribereños partes en la Convención.

  3. Si el cumplimiento de la obligación por el Estado responsable es una condición necesaria para su cumplimiento por todos los demás Estados respecto de los cuales la obligación existe, de modo que la violación de ésta es de tal índole que se considera que afecta per se a todos esos Estados.

    • Este caso corresponde a las llamadas obligaciones integrales o interdependientes establecidas en los tratados sobre desarme, sobre zonas libres de armas nucleares o cualesquiera otros en que el cumplimiento por cada una de las partes está condicionado por el cumplimiento de las demás.

Además del Estado lesionado, otros Estados (incluso todos los Estados en el supuesto de violación de obligaciones erga omnes) pueden tener interés jurídico en invocar la responsabilidad del Estado autor del hecho ilícito y en asegurar el cumplimiento de la obligación de que se trate. Este supuesto está contemplado en el art. 48 del proyecto de artículos, que se basa en la idea de que en los casos de violación de obligaciones específicas que protegen los intereses colectivos de un grupo de Estados o los intereses de la comunidad internacional en su conjunto, pueden invocar la responsabilidad Estados que no son Estados lesionados en el sentido del art. 42 del proyecto de artículos.

Un comportamiento internacionalmente ilícito resulta a veces de la colaboración de varios Estados y no de un solo Estado que actúa aisladamente. Esta colaboración puede revestir distintas formas, que pueden dar lugar a situaciones diferentes. En el Capítulo IV del proyecto de artículos de la CDI se contemplan tres situaciones al respecto:

  1. La que figura contemplada en el art. 16 del proyecto de artículos

    • Esta situación se da en aquellos casos en que un Estado presta ayuda o asistencia a otro Estado en la comisión por este último de un hecho internacionalmente ilícito. La CDI pone como ejemplos los siguientes: financiar la actividad contraria al DI; proporcionar los medios de cerrar una vía navegable internacional; facilitar el secuestro de personas en territorio extranjero; ayudar en la destrucción de bienes pertenecientes a nacionales de un tercer país. Según el propio art. 16, para que el Estado colaborador pueda considerarse responsable es preciso que se cumplan los siguientes requisitos:

      1. Que la ayuda o asistencia se preste para facilitar la comisión del hecho.

      2. Que el órgano o institución del Estado que preste la ayuda o asistencia conozca las circunstancias en virtud de las cuales la conducta del Estado que recibe dicha ayuda o asistencia debe reputarse ilícita.

      3. Que el hecho cometido debe ser tal que hubiera sido ilícito si fuera cometido por el propio Estado que presta la ayuda o asistencia.

  2. La que figura contemplada en el artículo 17 del proyecto de artículos

    • Esta situación se produce cuando se considera responsable por un hecho internacionalmente ilícito a un Estado que dirige y controla a otro Estado en la comisión por este último de dicho hecho. A diferencia del supuesto de la prestación de ayuda o asistencia, en el que la responsabilidad se da tan sólo en la medida de la ayuda o asistencia prestada, en este supuesto de ejercicio de dirección y control sobre la actuación del otro Estado, el Estado que dirige y controla el hecho en su totalidad es responsable por el hecho en sí mismo.

  3. La que figura contemplada en el art. 18 del proyecto de artículos

    • Esta situación extrema se produce en el caso en que un Estado coacciona deliberadamente a otro para que cometa un hecho que constituye o que, de no mediar coacción, constituiría un hecho internacionalmente ilícito del Estado coaccionado. En este supuesto, la ilicitud del hecho que haya cometido este último Estado puede quedar excluida si se debe a fuerza mayor. El Estado que coacciona es el principal responsable del comportamiento ilícito y el Estado coaccionado es puramente un instrumento.

La reparación

La reparación lato sensu y sus distintos aspectos

La reparación es la obligación que tiene el autor de un hecho internacionalmente ilícito a reparar el daño causado, al ser considerado internacionalmente responsable del hecho ilícito que ha cometido. El autor de un hecho ilícito está obligado a reparar el daño realizado.

La consecuencia normal del hecho internacionalmente ilícito es la responsabilidad internacional de su autor. Esta consecuencia se conecta visiblemente con el derecho subjetivo lesionado (se es responsable frente a alguien) y en este sentido hace entrar en juego la noción del daño o perjuicio resultante para uno o varios sujetos de Derecho de la transgresión por otro sujeto de una obligación jurídica a su cargo. Ese daño causado a un sujeto de Derecho con la comisión del hecho ilícito es el que en general da lugar a la obligación de reparar.

Ahora bien, esta obligación de reparar en sentido lato cubre en realidad dos aspectos distintos en DI: el hecho internacionalmente ilícito causa un daño o perjuicio que es preciso reparar, pero puede, además, estar en el origen de una situación ilícita que persiste o se prolonga en el tiempo, en cuyo caso lo que está en juego es una vuelta a la legalidad. En DI y bajo el título de reparación lato sensu, se engloban tanto la compensación del perjuicio (reparación stricto sensu) como la cesación de la situación ilícita o vuelta a la legalidad.

A esos dos aspectos diferentes se refiere el proyecto de la CDI. Por un lado, el art. 30 establece que, tratándose de hechos ilícitos de carácter continuo y sin perjuicio de la responsabilidad en que haya incurrido el Estado autor, éste está obligado a poner fin al hecho. Por otro lado, el art. 31 dispone que el Estado responsable está obligado a reparar íntegramente el perjuicio causado por el hecho internacionalmente ilícito.

En su jurisprudencia, el TIJ ha distinguido esos dos aspectos, la cesación y la reparación, al valorar la conducta del Estado autor y deducir las consecuencias de ella.

La reparación del perjuicio

El Estado responsable está obligado no sólo a hacer cesar el hecho ilícito, sino también a reparar íntegramente el perjuicio causado por ese hecho. El perjuicio comprende todo daño, tanto material como moral, causado por el mismo.

El daño puede consistir en una lesión directa de los derechos de otro Estado o en un perjuicio ocasionado a un particular extranjero. No obstante, desde el punto de vista jurídico internacional, sólo el daño sufrido por el Estado es relevante, sin perjuicio de cualquier derecho que la responsabilidad internacional de un Estado pueda generar directamente en beneficio de una persona o de una entidad distinta de un Estado.

El daño del Estado así concebido, consistente en una lesión inmediata de un derecho o interés exclusivamente suyo, o en un perjuicio irrogado a un nacional suyo cuya causa viene a asumir el propio Estado puede representar o no un perjuicio patrimonial, del mismo modo que en su caso puede representarlo o no para el propio particular.

Si lo que está en juego es un perjuicio patrimonial irrogado a un nacional del Estado, el monto de la reparación (que no dejaría de tener la naturaleza de una reparación de Estado a Estado) se calculará de acuerdo con los daños sufridos por el particular.

Si se trata de un perjuicio de carácter no patrimonial, surgirá un tipo de responsabilidad especial, que podrá traducirse en la llamada “satisfacción”.

La obligación de reparar: sus modalidades

La obligación de reparar, que corre a cargo del Estado responsable, es una consecuencia directa de la comisión de un hecho internacionalmente ilícito y no depende de una demanda o protesta por cualquier Estado.

Por otra parte, la obligación de reparar, al igual que la de hacer cesar el hecho ilícito, puede darse con respecto a otro Estado, a varios Estados o a la comunidad internacional en su conjunto, según sean la naturaleza y el contenido de la obligación internacional violada y las circunstancias de la violación. Así, la contaminación del mar, en caso de ser extensa e importante, puede afectar a la comunidad internacional en su conjunto o a los Estados ribereños de una región y, en otras circunstancias, puede afectar tan sólo a un Estado vecino. Por lo demás, el Estado responsable no puede invocar las disposiciones de su Derecho interno o su propia práctica institucional para no cumplir con su obligación de reparar.

La obligación de reparar alude a los diversos medios con que cuenta el Estado para liberarse de la responsabilidad derivada del hecho internacionalmente ilícito y que podrían básicamente resumirse en tres modalidades: la satisfacción, la restitución y la indemnización o resarcimiento. Mientras que la satisfacción es la forma adecuada de reparación de los perjuicios no materiales, la restitución (o compensación por equivalencia en su caso) y la indemnización operan esencialmente en el campo de los daños patrimoniales causados al propio Estado o a particulares extranjeros.

La satisfacción

La satisfacción es una forma adecuada para enjugar los daños “morales” ocasionados al Estado (ofensa al honor o a la dignidad).

En la noción de satisfacción se incluye una serie de prestaciones como la presentación de excusas, el castigo de los culpables, el pago de una suma simbólica e incluso la verificación, por una instancia imparcial internacional, del carácter ilícito del hecho. Alguna vez se instó, por un órgano internacional, al Estado culpable a reconocer el carácter ilegal de su acción y presentar excusas al Estado perjudicado. En todo caso, dar satisfacción por el perjuicio causado se presenta como una obligación del Estado responsable “en la medida en que ese perjuicio no pueda ser reparado mediante restitución o indemnización”. La satisfacción no debe ser desproporcionada en relación al perjuicio ni puede adoptar una forma humillante para el Estado responsable.

La satisfacción puede darse a través de varias prestaciones a la vez (disculpas, castigo de los funcionarios responsables e incluso indemnización de daños y perjuicios correspondiente a la gravedad de la vulneración de los derechos del Estado lesionado).

La restitución

La restitución es, en principio, la forma más perfecta de reparación en la medida en que apunta a restablecer el statu quo ante, borrando todas las consecuencias del hecho ilícito (abrogación de una disposición interna contraria al DI y anulación de sus efectos; puesta en libertad de una persona; restitución de dinero, documentos o bienes de distinta naturaleza; liberación y devolución de buques capturados, etc).

El art. 35 del proyecto de artículos de la CDI dispone que el Estado responsable “está obligado a la restitución, es decir, a restablecer la situación que existía antes de la comisión del hecho ilícito” en la medida en que ello no sea materialmente imposible. Riphagen en 1980 señaló que “una restitutio in integrum perfecta es, de hecho, siempre “imposible”: lo que ha sucedido ha sucedido, y ningún poder en la Tierra puede deshacerlo”.

Dejando aparte los múltiples casos de restitución imperfecta, diversas circunstancias pueden impedir o desaconsejar de hecho la realización de esta forma de reparar. Bernad distingue al respecto los supuestos de imposibilidad material (asesinato de una persona, desaparición o destrucción de bienes) y de imposibilidad jurídica (por obstáculos constitucionales o legislativos: dificultad de eliminar in toto las consecuencias de una ley o de una medida administrativa), así como ciertos supuestos en los que por diversas causas no prospera esta modalidad de la reparación (oposición del Estado responsable, desinterés del perjudicado a optar por una indemnización, acuerdo de las partes, invocación de intereses públicos superiores, inoportunidad de la restitución en el caso concreto, etc.). En tales supuestos puede operar el mecanismo de la compensación o reparación por equivalencia, situado ya fuera del estricto ámbito de la restitución.

La indemnización

La indemnización tiende, en principio, a cubrir cuantitativamente, además de lo debido por equivalencia, el resarcimiento de los daños sufridos que no hayan sido reparados por el pago efectivo.

Según se establece en el art. 36.1 del proyecto de artículos de la CDI, el Estado responsable está obligado a indemnizar el daño causado por el hecho ilícito en la medida en que éste no haya sido reparado por la restitución. Esta es la forma más común de reparación y, por tanto, la más minuciosamente analizada en sus diversos aspectos por la jurisprudencia internacional.

La determinación del contenido de la reparación

El hecho de que, en general, la reparación deba regirse por la regla de la proporcionalidad significa que, en concreto, se ajuste en lo posible a la entidad del daño, esto es, que no sea inferior ni superior a éste.

El que la reparación deba cubrir en lo posible todo el perjuicio ha llevado a la jurisprudencia a incluir en ella la indemnización del lucro cesante, el pago de intereses y el resarcimiento de daños extrapatrimoniales. En el laudo relativo al ballenero norteamericano Cape Horn Pigeon (1902), capturado en alta mar por un crucero ruso, el árbitro sostuvo que la indemnización debería compensar no sólo el daño sufrido sino también los beneficios no percibidos a causa de la captura.

En relación con el lucro cesante y los intereses, los arts. 36.2 y 38 del proyecto de artículos de la CDI vienen a corroborar una práctica bien establecida al prever que la indemnización, que cubrirá todo daño económicamente valorable sufrido por el Estado lesionado, podrá incluir el lucro cesante (en la medida en que éste sea comprobado) y los intereses (devengados desde la fecha en que debería haberse pagado la suma principal hasta la fecha en que se haya cumplido la obligación de pago).

En lo que se refiere a los daños extrapatrimoniales se establece como una forma apropiada de satisfacción, en caso de vulneración manifiesta de los derechos del Estado lesionado, la indemnización de daños y perjuicios correspondiente a la gravedad de esa vulneración.

Causas de exoneración y de modificación de la responsabilidad internacional

La responsabilidad internacional resulta de la violación por un sujeto de DI de una obligación internacional a su cargo en virtud de una regla jurídico-internacional. Cuando en atención a circunstancias especiales otra regla jurídico-internacional descarta la antijuridicidad de un hecho que de otro modo sería ilícito, quedan obviamente excluidas las consecuencias negativas resultantes en abstracto para el sujeto al cual se atribuye el hecho en cuestión. Pensemos en la legítima defensa definida en los términos del art. 51 de la Carta de las NU, en tanto excepción a la prohibición general del recurso a la fuerza enunciada en el art. 2, párrafo 4, de la Carta o, en otras palabras, en tanto supuesto de empleo de la fuerza autorizado por la propia Carta.

En ciertas circunstancias excepcionales el comportamiento del Estado o, en su caso, de otro sujeto de DI, puede verse exento de la tacha de ilicitud. En este sentido, la CDI ha expresado que “toda circunstancia que excluya la ilicitud de un hecho tiene necesariamente el efecto de excluir igualmente la responsabilidad”. Así, un hecho de un Estado que esté en principio en contradicción con una obligación internacional contraída por él respecto de otro Estado, pero que haya sido realizado en aplicación de una medida legítima según el DI contra ese otro Estado a consecuencia de un hecho internacionalmente ilícito de este último, pierde, en razón de tal circunstancia excepcional, la tacha de ilicitud, pues en el caso concreto la obligación de cuya violación en principio se trata deviene inoperante al no quedar obligado el Estado a obrar de otra forma distinta de como lo hizo, resultando en consecuencia exonerado de responsabilidad.

Como causas de exclusión de la ilicitud y, por ende, de exoneración de la responsabilidad internacional, la CDI recoge en su proyecto de artículos, aparte de las contramedidas legítimas según el DI (art. 22), diversas otras causas, como el consentimiento del Estado perjudicado, la fuerza mayor, el peligro extremo, el estado de necesidad y la legítima defensa.

Consentimiento del Estado perjudicado

Cuando el consentimiento del Estado perjudicado intervine a posteriori de la realización del hecho, equivale (en los supuestos en que fuera operativo) a una renuncia del Estado a su derecho a la reparación o a la acción conducente a obtenerla. No obstante, deben tenerse en cuenta las siguientes condiciones:

  • Es condición básica que el consentimiento sea válido, es decir, que no esté viciado por la coacción, el error o el dolo.

  • No podrá servir de causa de exoneración de responsabilidad si la obligación violada dimana de una norma de ius cogens internacional.

Fuerza mayor

La CDI recoge esta figura en el art. 23 de su proyecto de artículos, caracterizándola en el sentido de que el hecho de un Estado que no esté en conformidad con una obligación internacional a cargo suyo se deba a una fuerza mayor, es decir, “a una fuerza irresistible o un acontecimiento imprevisto, ajenos al control del Estado, que hacen materialmente imposible, en las circunstancias del caso, cumplir con la obligación”. La causa de exoneración no entrará en juego en caso de que la situación de fuerza mayor se deba al comportamiento del Estado que la invoca o éste haya asumido el riesgo de que se produjera dicha situación.

Como manifestaciones características de esa causa de exoneración en DI se han citado, entre otros, los casos de penetración, sin autorización del Estado territorial, de buques de guerra extranjeros en aguas sujetas a su jurisdicción, buscando refugio en situaciones de peligro inminente.

Peligro extremo

La circunstancia del peligro extremo ha sido recogida en el proyecto de artículos de la CDI, al establecer que la ilicitud de un hecho de un Estado “queda excluida si el autor de ese hecho no tiene razonablemente otro modo, en una situación de peligro extremo, de salvar su vida o la vida de otras personas confiadas a su cuidado”, salvo que la situación de peligro extremo se deba en todo o en parte al comportamiento del Estado que la invoca o que sea probable que el hecho en cuestión cree un peligro comparable o mayor. Esta circunstancia es cercana a la de fuerza mayor.

Estado de necesidad y legítima defensa

Las causas representadas por el estado de necesidad y la legítima defensa se han invocado con frecuencia por los estadistas para justificar el recurso a la fuerza por sus gobiernos. De ahí que en la doctrina se hayan recogido estas causas con reservas y sujetas a estrictas condiciones.

La excepción de la legítima defensa debe aceptarse en la actualidad con los condicionamientos estrictos con que aparece configurada en la Carta de las NU (respuesta a una agresión actual, carácter provisional, subordinación al control del CS, etc.).

En lo que se refiere al estado de necesidad, el TIJ en el asunto sobre el proyecto Gabcíkovo- Nagymaros, lo ha reconocido como causa de exclusión de la ilicitud de un hecho contrario al Derecho internacional y ha destacado su carácter excepcional, estimando que las condiciones para su ejercicio recogidas en el proyecto de artículos de la CDI reflejan el Derecho internacional consuetudinario (que el hecho sea el único modo de salvaguardar un interés esencial del Estado contra un peligro grave e inminente; que ese hecho no afecte gravemente a un interés esencial del Estado respecto del cual la obligación existe; que el Estado autor del hecho no haya contribuido a que sobrevenga el estado de necesidad).

Ninguna de las circunstancias que quedan expuestas en este epígrafe excluirá, no obstante, la ilicitud de cualquier hecho de un Estado que no esté en conformidad con una obligación que emana de una norma imperativa de Derecho internacional general.

Es preciso reconocer que en los supuestos de consentimiento, fuerza mayor, peligro extremo y estado de necesidad, si bien queda excluida la ilicitud del hecho, puede subsistir la obligación del Estado autor de indemnizar al Estado perjudicado por los daños resultantes, ciertamente por un concepto distinto del de la responsabilidad por hecho ilícito; obligación que se justificaría en no haber motivo para que el Estado perjudicado cargue enteramente con las consecuencias de la intervención de esas diversas circunstancias.

El régimen particular de la responsabilidad por actos no prohibidos por el Derecho Internacional

Con el término de responsabilidad objetiva se designa aquel tipo de responsabilidad que resulta de la realización de actividades, en principio no prohibidas aunque potencialmente generadoras de daños, en razón de los excepcionales riesgos que comportan (responsabilidad por riesgo).

En relación al ámbito de la responsabilidad internacional, la afirmación anterior nos lleva a distinguir entre los dos planos siguientes:

  1. El común de la responsabilidad por hecho ilícito.

  2. El excepcional de la responsabilidad sin hecho ilícito o por riesgo.

La mayoría de los autores admite este segundo tipo de responsabilidad, reconociéndolo más o menos ampliamente en sectores como la exploración espacial, la utilización de la energía nuclear o las actividades susceptibles de afectar al medio ambiente.

Regulación en el proyecto de artículos de la CDI

El proyecto de artículos de la CDI sobre este tipo de responsabilidad se aplica a las actividades no prohibidas por el Derecho internacional que se realicen en el territorio de un Estado o que de alguna otra manera estén bajo la jurisdicción o control de dicho Estado y “que entrañen el riesgo de causar, por sus consecuencias físicas, un daño transfronterizo sensible”, entendiendo por tal riesgo aquel que implica “una alta probabilidad de causar un daño transfronterizo sensible y una baja probabilidad de causar un daño transfronterizo catastrófico”.

Ese especial énfasis puesto en el riesgo lleva a la propia CDI a destacar la idea de prevención, estableciéndose que el Estado de origen (aquel en cuyo territorio o bajo cuya jurisdicción o control en otros lugares se planifican o realizan las actividades de riesgo) “adoptará todas las medidas necesarias para prevenir un daño transfronterizo sensible o, en todo caso, minimizar el riesgo de causarlo”. Esta obligación es desarrollada en unas medidas de procedimiento que implican derechos y deberes para todos los Estados interesados. Ello presupone que la realización de las actividades previstas en el art. 1 del proyecto o la continuación de las actividades preexistentes requiere la autorización previa del Estado de origen, debiendo basarse dicha autorización en la evaluación del daño transfronterizo que pueda causar tal actividad, incluida la evaluación del impacto ambiental (art. 7).

Por otra parte, esta obligación de prevención está basada en la regla de la diligencia debida, que establece el deber de adoptar todas las medidas necesarias para prevenir o minimizar el riesgo, lo que incluye la adopción de disposiciones legislativas, administrativas o de cualquier otra índole, incluido el establecimiento de mecanismos de vigilancia apropiados.

Además, en caso de que el procedimiento del art. 7 determine la existencia de un riesgo de causar un daño transfronterizo, el Estado de origen tiene la obligación de informar antes del inicio de la actividad a los Estados que puedan resultar afectados por ella y no podrá autorizar la actividad de que se trate antes de recibir en un plazo no mayor de seis meses, la respuesta del Estado que pueda resultar afectado. En estos casos, los Estados interesados deben celebrar consultas durante un plazo razonable para alcanzar soluciones aceptables y basadas en un equilibrio equitativo de interés respecto a la adopción y aplicación de medidas preventivas, sin perjuicio de que, a falta de acuerdo, el Estado de origen, teniendo en cuenta los intereses de los Estados que puedan resultar afectados, prosiga la actividad bajo su responsabilidad.

El deber que tienen los Estados interesados de informar y consultarse sobre la actividad en sí, los riesgos que entraña y los daños que pueden resultar, se extiende también al público que pueda resultar afectado. Precisamente al centrarse los trabajos de la CDI en esta esfera en las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos, salta al primer plano la idea de daño o perjuicio, lo que serviría para distinguir las obligaciones de que se trata aquí de aquellas que derivan de actos ilícitos, en la medida en que, mientras que por regla general un acto ilícito entrañaría una obligación de reparar, un acto no prohibido sólo entrañaría tal obligación si causase un perjuicio. Así, según el art. II del Convenio sobre la responsabilidad internacional por daños causados por objetos espaciales de 1972 “Un Estado de lanzamiento tendrá responsabilidad absoluta y responderá de los daños causados por un objeto espacial suyo en la superficie de la Tierra o a las aeronaves en vuelo”.

El hecho de no estar aquí ante una responsabilidad por ilicitud, sino por un acto no prohibido, situaría a esta norma y, en general, a todas las relativas al tema que nos ocupa en este epígrafe, en la esfera de las normas primarias. En este caso, la norma del Convenio de 1972 impondría al Estado de lanzamiento la obligación de dar una reparación por las consecuencias perjudiciales causadas por el objeto espacial y sólo en el caso de que ese Estado no la diese entraría en juego, ante la violación de dicha obligación, una norma secundaria determinante de la responsabilidad por hecho ilícito, lo cual significaría que el régimen de la responsabilidad por actos no prohibidos no menoscabaría la universalidad del régimen de la responsabilidad por ilicitud, al moverse ambos regímenes en planos diferentes, aunque complementarios.

El DI consuetudinario no ofrece suficiente protección frente a las consecuencias dañosas de ciertas actividades que resulten inevitables. Esta laguna no puede cubrirse sino por vía convencional o, en general, a través de la enunciación de nuevas normas primarias de obligación. En este sentido, en la doctrina se suele advertir que la teoría de la responsabilidad por riesgo sería hoy por hoy aplicable sólo en los supuestos cubiertos por convenios internacionales.

En este sentido, los Estados se esfuerzan por regular esta materia a través de regímenes convencionales (universales o regionales) cada vez más abundantes y minuciosos, sobre todo en la esfera del medio ambiente, regímenes que incluyen reglas de prevención, basadas en la doble idea del equilibrio de intereses entre las partes y de la obligación de diligencia debida, en función del objetivo de impedir o minimizar las pérdidas o daños resultantes de las actividades de que se trate e incluso de reparación, comprendiendo ésta, en su caso, la obligación de indemnizar a las víctimas de los accidentes que no se haya conseguido impedir o de establecer un sistema de indemnización.