La protección diplomática como instrumento de aplicación de las normas internacionales

Concepto de protección diplomática

Podemos definir la protección diplomática como la invocación por un Estado de la responsabilidad de otro Estado por el perjuicio causado por un hecho internacionalmente ilícito de ese Estado a una persona natural o jurídica que es nacional del primer Estado con miras a hacer efectiva esa responsabilidad. Esta protección diplomática se ejercerá mediante la acción diplomática o por otros medios de solución pacífica, tal como dispone sobre la materia el art. 1 del proyecto de artículos de la CDI.

La personalidad jurídica del individuo todavía se encuentra bastante limitada en el Derecho internacional. Por ello, cuando un Estado realiza un hecho internacionalmente ilícito del que es víctima directa un particular, éste tiene como principal vía de reclamación el ordenaminto jurídico interno del estado autor del hecho ilícito. Si esta vía no es efectiva, hay algún supuesto excepcional en el que el particular puede acudir a una instancia internacional para reclamar responsabilidad al Estado autor del hecho ilícito, como es el caso, por ejemplo, del acceso al Tribunal Europeo de Derechos Humanos por violación de dicho Convenio. No obstante, lo normal es que el particular, una vez agotados los recursos internos del Estado, no tenga ya ninguna otra vía de reclamación. En estos supuestos tiene un papel especial la institución de la protección diplomática.

La protección diplomática es uno de los procedimientos más clásicos para asegurar la aplicación de las normas del Derecho Internacional. Su regulación se encuentra en normas de carácter consuetudinario, hoy generalmente admitidas y que la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas ha codificado, habiendo aprobado en su sesión de 2006 un proyecto de artículos sobre la materia.

La protección diplomática puede ser ejercitada con una triple finalidad:

  • Prevenir la violación de normas internacionales relativas a extranjeros.

  • Hacer cesar una actividad de carácter ilícito.

  • Obtener una reparación.

Naturaleza jurídica de la protección diplomática

El art. 2 del proyecto de la CDI establece que “Un Estado tiene derecho a ejercer la protección diplomática de conformidad con el presente proyecto de artículos”. Se reconoce de esta forma que es el Estado el que inicia y ejerce la protección diplomática y que el Estado es la entidad a la que corresponde el derecho a presentar la reclamación.

Mediante la protección diplomática el Estado ejercita un derecho propio y no un derecho del ciudadano o nacional suyo. En esta afirmación está de acuerdo toda la doctrina, salvo mínimas excepciones.

Una vez que el Estado inicia la protección, la persona física o jurídica no está legitimada para renunciar a la protección diplomática o para hacer desistir al Estado de una acción emprendida. En esta afirmación existe unanimidad de la doctrina.

Una cuestión que debemos plantearnos es si existe por parte del Estado un deber de ejercer la protección diplomática. En este sentido, podemos indicar que no existe norma alguna de DI que obligue al Estado a dicho ejercicio. Para el DI se trata de una competencia puramente discrecional; por tanto, el Estado puede decidir libremente si ejercita o no la protección diplomática, que pueda renunciar a su ejercicio una vez iniciada y que sea el Estado, y no el particular, el que considere suficiente o no la reparación. No obstante, esta situación plantea el problema de la posible indefensión del particular perjudicado en el caso de que el Estado decida no ejercer la protección diplomática.

La protección diplomática está directamente relacionada con la protección de los derechos del ser humano. Por ello, a pesar de reconocerse generalmente el carácter discrecional del derecho del Estado a ejercer la protección diplomática, cada vez tiene más apoyo doctrinal la tesis según la cual los Estados tienen alguna obligación, por imperfecta que sea, de proteger a sus nacionales en el extranjero cuando son víctimas de violaciones graves de sus derechos. Así, cada vez son más los Estados que reconocen en su Constitución el derecho de la persona a recibir protección diplomática por los perjuicios sufridos en el extranjero, lo que implica la correspondiente obligación del Estado de ejercerla. Igualmente son numerosas las sentencias de tribunales internos que indican que, si bien un Estado puede decidir discrecionalmente si va a ejercer o no la protección diplomática, dicho Estado tiene la obligación, sujeta a control jurisdiccional, de hacer algo para ayudar a sus nacionales, lo que puede incluir la obligación de considerar debidamente la posibilidad de ejercer la protección diplomática.

En el derecho español no existe norma alguna que expresamente atribuya al particular el derecho a exigir del Estado el ejercicio de la protección diplomática cuando, agotados los recursos internos del Estado que ha lesionado sus derechos, éstos queden desamparados. Ahora bien, la jurisprudencia del TC, en conjunción con el art. 106 CE y art. 139.1 de la Ley 30/1992 de Régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, pueden ayudar a determinar el derecho a una indemnización a favor del particular que ha visto lesionados sus derechos en ausencia de medidas adecuadas de los poderes públicos, incluida la protección diplomática, cuando se verificara el nexo causal entre la ausencia de su ejercicio y la lesión al particular.

Modos de ejercicio de la protección diplomática

Los procedimientos de ejercicio de la protección diplomática pueden ser muy variados. Lo normal es que se recurra a las gestiones diplomáticas oficiosas u oficiales y dentro de estas últimas, la principal es la presentación de una reclamación formal. Si ésta no tiene una respuesta satisfactoria por medio de un arreglo directo, se puede recurrir a los diferentes medios de arreglo de controversias, incluido el judicial, si las partes así lo convinieran o hubieran aceptado la competencia de algún órgano judicial. En Derecho Internacional contemporáneo rige el principio de libertad de elección de medios para el arreglo de controversias, con el único límite de la prohibición del uso de medios no pacíficos.

El art. 2.4 de la Carta de las Naciones Unidas prohíbe expresamente la amenaza o el uso de la fuerza en las relaciones internacionales, lo que lleva aparejado que el empleo de la amenaza o del uso de la fuerza para el ejercicio de la protección diplomática esté expresamente prohibido. En este sentido, el art. 1 del proyecto de la CDI señala que la protección diplomática deberá ser ejercida por medio del “recurso a la acción diplomática o a otros medios de solución pacífica”.

Condiciones de ejercicio de la protección diplomática

Para que la protección diplomática pueda ser ejercida se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) nacionalidad de la reclamación; b) agotamiento de los recursos internos; c) conducta correcta de la persona a favor de la que se actúa la protección.

Nacionalidad de la reclamación

La nacionalidad de la reclamación supone que, en ausencia de acuerdos particulares, sólo el vínculo de nacionalidad entre el Estado y el individuo le da a aquél el derecho a la protección diplomática.

De la afirmación anterior se deduce que cabe el ejercicio de la protección diplomática por un Estado en concreto, cuando:

  • El agraviado sea nacional suyo.

  • El agraviado no sea nacional suyo, siempre que existan acuerdos particulares, como en el caso de la representación internacional de un Estado por otro.

A los anteriores dos supuestos, la CDI ha propuesto añadir un tercero: la posibilidad de que el Estado ejerza la protección diplomática de los apátridas y refugiados que tengan residencia legal y habitual en el Estado. La CDI propone esta norma en el marco de su función de desarrollo progresivo del derecho y con la finalidad de adaptar la institución de la protección diplomática a la evolución del Derecho Internacional, cada vez más protector de las personas que se encuentran en esa situación. De todas formas el supuesto normal es el de la nacionalidad o, dicho de otra manera, es posible la protección cuando el Estado pueda reivindicar a la persona como sujeto propio. No obstante, esta cuestión plantea los siguientes problemas:

Casos de doble nacionalidad

En casos de doble nacionalidad un Estado no puede proteger a una persona (física o jurídica) que tenga también la nacionalidad del Estado frente al que se reclama.

La Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, en el art. 7 del proyecto, admite una posible excepción aceptando que un Estado pueda presentar una reclamación para proteger a una persona que tiene su nacionalidad contra otro Estado del que también tenga la nacionalidad siempre que la nacionalidad “predominante” de esta persona sea la del Estado que ejerce la protección “tanto en el momento del perjuicio como en la fecha de la presentación oficial de la reclamación”.

Un problema diferente es el de qué Estado es competente para presentar una reclamación en los casos en que el individuo es nacional de más de un Estado, siempre que ninguno de ellos sea el Estado contra el que se reclame. En principio, cualquiera de los Estados de los que es nacional puede presentar la reclamación. Incluso es posible que se presente de forma conjunta por varios de ellos. Sin embargo, si bien el Estado reclamado no puede oponerse a una reclamación presentada por dos o más Estados que actúan simultáneamente y de concierto, sí puede suscitar objeciones cuando los Estados reclamantes formulan reclamaciones separadas. Igualmente pueden plantearse problemas en el caso de que uno de los Estados de la nacionalidad renuncie al derecho a la protección diplomática mientras otro Estado de la nacionalidad intenta ejercer la reclamación. En esos casos debe considerarse como más autorizado para ejercer la protección o para renunciar a la misma al Estado con el que el individuo mantiene unos ligámenes más estrechos.

Continuidad de la nacionalidad

Otra de las cuestiones generales es la relativa a la continuidad de la nacionalidad o, dicho de otro modo, en qué momento o momentos ha de existir el vínculo entre el Estado y la persona para fundamentar la protección. Teóricamente cabe distinguir varios momentos:

  • Aquel en que se haya sufrido el perjuicio o el del agotamiento de los recursos internos.

  • Cuando el Estado haya decidido a intervenir.

  • El momento en que se haya pronunciado la decisión.

Sobre los momentos anteriores no encontramos unanimidad en la doctrina ni en la jurisprudencia. La tesis más generalizada y que cuenta con el apoyo tanto de la CDI como del Institut de Droit International es que la persona debe estar en posesión de la nacionalidad del Estado reclamante, tanto en el momento de la presentación de la reclamación como en el que se produjo el hecho que motivó la demanda.

El doble criterio descrito tiene como base evitar que la sola exigencia de la nacionalidad en el momento de la reclamación pudiera dar lugar a la búsqueda de un Estado más complaciente para que presentara la reclamación a través de un cambio de nacionalidad. Los cambios de nacionalidad en el período comprendido entre el momento en que se realiza el hecho motivador de la reclamación o se sufre el perjuicio y el de la reclamación no son infrecuentes en la práctica.

El criterio de la efectividad en la nacionalidad de las personas físicas

En la mayoría de los casos la nacionalidad de las personas físicas no planteará problemas. En el caso de que surgieran, el criterio de la efectividad de la nacionalidad sería decisivo en una controversia internacional.

En opinión de la CDI el requisito de la efectividad del vínculo de la nacionalidad no debe aplicarse estrictamente, pues se “excluiría a millones de personas de los beneficios de la protección diplomática, ya que en el mundo de hoy, de mundialización económica y migración, hay millones de personas que dejan sus Estados de nacionalidad para rehacer su vida en Estados cuya nacionalidad nunca adquirirán o bien han adquirido la nacionalidad, por nacimiento o filiación, de Estados con los que tienen una conexión tenue”. Este razonamiento, unido a otros argumentos, ha inclinado a la CDI a no exigir que el Estado tenga que probar la existencia de un vínculo efectivo o auténtico entre él y su nacional, como factor adicional para ejercer la protección diplomática cuando el nacional sólo posea una nacionalidad.

La nacionalidad de las personas jurídicas

La nacionalidad de las personas jurídicas a efectos de la protección diplomática es un requisito esencial también para ejercer la protección diplomática de las mismas. El título de protección le corresponde al Estado nacional de la Sociedad.

El problema radica en la diversidad de criterios doctrinales e incluso legislativos en los que se basan para la determinación de la nacionalidad, tales como el lugar de constitución, el lugar de explotación, el domicilio social y el del país que autoriza la constitución. Existen incluso otros criterios. No obstante, podemos afirmar que el criterio más comúnmente aceptado es el del lugar de constitución, que coincide generalmente con el del domicilio social.

Al igual que en el caso de las personas físicas, también para las sociedades se exige el principio de la continuidad de la nacionalidad, si bien, en este caso, se plantea una nueva excepción que no es infrecuente en la práctica, conforme a la cual “un Estado seguirá teniendo derecho a ejercer la protección diplomática con respecto a una sociedad que tenía su nacionalidad en el momento del perjuicio y que, a resultas de ese perjuicio, ha dejado de existir según la legislación de ese Estado”.

La protección de los accionistas de las Sociedades

Un problema especial es el relativo a si el Estado del cual son nacionales los accionistas de una Sociedad que tiene una nacionalidad distinta a la de éstos, puede ejercer el derecho de protección diplomática respecto de un Estado que haya infligido daños a la Sociedad. Esta cuestión ha sido ampliamente debatida, dando lugar a una extensa bibliografía sobre el tema.

Agotamiento de los recursos internos

El individuo lesionado o quien actúe en su nombre deberá utilizar todos los recursos judiciales y administrativos que la legislación del Estado autor del acto origen de la reclamación ponga a disposición de los particulares.

El art. 14 del proyecto de artículos de la CDI recoge esta regla en los siguientes términos:

  1. “Un Estado no podrá formular una reclamación internacional en razón de un perjuicio causado a uno de sus nacionales o a una de las personas a que se refiere el artículo 8 antes que la persona lesionada haya agotado todos los recursos internos (…).

  2. Por “recursos internos” se entiende los recursos legales que puede interponer una persona lesionada ante los tribunales u órganos, sean éstos judiciales o administrativos, ordinarios o especiales, del Estado cuya responsabilidad por el perjuicio se invoca”.

La regla del agotamiento tiene varias excepciones, que son fundamentalmente las siguientes:

  • Cuando por medio de una cláusula en un compromiso arbitral u otro instrumento, el Estado contra el que se reclama haya renunciado expresamente a que se agoten los recursos internos.

  • Cuando los recursos internos no ofrezcan ninguna posibilidad razonable de obtener una reparación eficaz. Esta situación puede darse por varias causas.

  • En los casos de retrasos injustificados en la administración de justicia por los Tribunales o cuando éstos no dicten su sentencia en un plazo razonable.

En definitiva, puede afirmarse que el particular o sus familiares deben agotar los recursos administrativos y judiciales que sean normales y habituales en el Estado que supuestamente ha cometido el ilícito. No se le puede pedir que para agotar los recursos realice esfuerzos extraordinarios o que active recursos que realmente no le van a compensar el daño sufrido. En otras palabras, se deben agotar los recursos accesibles y eficaces.

Conducta correcta de la persona a favor de la que se actúa la protección

Se trata de precisar si la conducta contraria al derecho interno del Estado contra el que se reclama o al Derecho internacional de la persona física o jurídica a favor de la que se ejerce la protección diplomática puede influir, de alguna manera, a los efectos de la realización de la protección y en las consecuencias de ésta.

Esta institución es conocida por la excepción de “manos limpias” y ha nacido en la doctrina y la jurisprudencia anglosajonas (teoría de las “clean hands”) de la que ha pasado al Derecho Internacional. No obstante, este requisito no está generalmente admitido por la doctrina y jurisprudencia internacionales.

Parece indudable que dicha conducta incorrecta o simplemente negligente puede estar llamada a ejercer alguna influencia en los tres momentos siguientes:

  1. Que el Estado del que es nacional le niegue la protección y subsiguientemente no ponga en juego los mecanismos que derivan del derecho de protección diplomática. No encontramos en la práctica internacional precedentes que apoyen esta hipótesis. Al contrario, existen numerosos casos en que se ha ejercido la protección sin tener en cuenta la conducta incorrecta de los protegidos. Por otro lado, negar o no la protección diplomática es un acto discrecional del Estado en la mayoría de los casos y es una cuestión que en el desarrollo actual del DI queda a la competencia del Estado.

  2. Que se considere como una causa de inadmisibilidad de la demanda o reclamación. No encontramos ningún precedente en la jurisprudencia internacional que avale esta hipótesis.

  3. Como una cuestión que puede ser examinada al estudiar el fondo del asunto, dirigida a la exoneración de responsabilidad del Estado demandado o servir al menos de base a una demanda reconvencional de este último a los fines de compensación en cuanto a fijar el montante de la reparación. Ésta es la vía previsible de penetración de la institución anglo- sajona en el Derecho Internacional sobre la base de las opiniones doctrinales más favorables a esta institución y a algún precedente jurisprudencial atendible.