Los derechos reales y la posesión

La elasticidad del dominio y los derechos reales

Una de las notas características del dominio es su elasticidad, esto es, la posibilidad de que el propietario utilice por entero todas las facultades que el ordenamiento jurídico le atribuya y reconozca sobre los bienes que le pertenecen; o que, por el contrario, utilice parte de su poderío sobre la cosa, permitiendo al mismo tiempo que otras personas ejerciten ciertas facultades parciales sobre ella. Por ejemplo, el propietario de una dehesa (o de cualquier otra finca rústica) puede pactar con su vecino el paso del ganado de este último a través de su finca constituyendo, supongamos, una servidumbre de paso sobre la dehesa, a cambio de una cierta cantidad de dinero. En tal caso, propiedad y servidumbre convivirían como derechos reales recayentes sobre la misma finca.

Las expresión elasticidad del dominio o de la propiedad, viene a resaltar tanto la posibilidad de que sobre una misma cosa existan diversos derechos reales cuanto la circunstancia de que, frente a todos los demás derechos reales la propiedad tiene una virtualidad o potencialidad absorbente, asumiendo de forma inmediata el propietario todas las facultades que, en su caso, detentaran con anterioridad los titulares de otros derechos reales.

Por ello, es correcto afirmar que la propiedad es el derecho real por excelencia, aunque dicha afirmación no comporte desde luego la negación de carácter del derecho real a otras facultades que, sobre la misma cosa, ostenten personas diferentes del propietario.

Así por ejemplo, es fácil pensar que sobre una finca, sometida a una servidumbre de paso, exista también un usufructo, establecido mortis causa tras el fallecimiento del propietario. Así tendríamos que considerar simultáneamente, al hablar de la situación jurídica de la misma finca en su conjunto a los titulares de la propiedad (propietario), del usufructo (usufructuario) y de la servidumbre (dueño del predio dominante).

Aproximación al concepto de derecho real

Comenzando por considerar el origen de la expresión, la denominación "derechos reales" toma como punto de partida el sistema jurídico romano, en el que se denominaban iura in re (derechos sobre la cosa) ciertas facultades recayentes sobre los bienes que podían ser ejercitadas por su titular (o titulares), con independencia de quien ostentase la propiedad de tales bienes.

De otra parte, poco tiene que ver el significado jurídico político y el régimen jurídico del dominium romano con las pautas reguladoras de la propiedad privada en las sociedades contemporáneas; al tiempo que la función económica de muchos de los derechos reales limitados ha sufrido mutaciones de importancia extraordinaria con el paso de los siglos. Pero, no obstante las precisiones apenas hechas, en lo fundamental la categoría de los derechos reales (iura in re) y su consideración técnico-sistemática, así como los ejes fundamentales de su regulación normativa (excluidos los aspectos hipotecarios), constituyen un legado del Derecho romano. Semejante concepción (que, andando el tiempo y por obvias razones, se denominará clásica) fue objeto durante el siglo XIX de una acerada crítica por parte de relevantes juristas europeos que, con cierto fundamento, pusieron de manifiesto la insuficiencia del planteamiento tradicional, en cuanto se detenía únicamente en considerar la relación entre el titular del derecho real en cuestión y la cosa sobre la que dicho derecho recayera .

En definitiva, siendo siempre indiscutida la eficacia erga omnes de los derechos reales, tanto da afirmar que existe una obligación pasiva universal cuanto propugnar la característica de que el derecho real otorga a su titular una posición activa universal (para evitar confusiones, advertiré que esta última expresión es de cosecha propia, utilizada con evidente sentido pedagógico) que le permite exigir a los demás el respeto al derecho real constituido. Por ello, la mejor doctrina contemporánea ha optado por superar la confrontación entre ambas tesis, limitándose a resaltar que si, desde el punto de vista interno, el poder del hombre sobre las cosas describe suficientemente la médula de los derechos reales, la eficacia erga onmes subraya la perspectiva externa de posible relación del titular del derecho real con las restantes personas.

Caracterización general de los derechos reales

Ante lo dicho resulta indudable que las notas peculiares o típicas de los derechos reales radican en la inmediatividad y en la eficacia erga omnes.

La inmediatividad o inherencia

Al hablar de inmediatividad del derecho real se pretende indicar que el poder del ser humano sobre las cosas, en los márgenes reconocidos por el Derecho, se desenvuelve de forma directa. La inherencia del derecho real al bien sobre el que recae resalta en efecto la nota más sobresaliente de tal tipo de derecho: el señorío que la persona ejerce de forma directa e inmediata sobre la cosa. Dicho señorío puede ser total, cuando sólo una persona está legitimada para ejercitar todas las facultades inherentes a la dominación de la cosa (propiedad) o, por el contrario, parcial. En este último caso, diversas personas ejercitan facultades o tienen atribuidos derechos reales, de forma simultánea y compatible, sobre un mismo bien, pueden convivir, nudo propietario, usufructuario, servidumbre dominante.

La coexistencia de una pluralidad de derechos reales sobre una misma cosa obliga a distinguir entre la propiedad en sí misma considerada (que es caracterizada como derecho real pleno) y los demás derechos reales. Por ello, se habla de derechos reales limitados o de derechos en cosa ajena para referirse a todas aquellas facultades que, recayendo sobre una cosa de forma directa e inmediata, son diferentes a la propiedad, que es el derecho real por excelencia, por tener un menor contenido.

La eficacia erga omnes

La existencia de un derecho real cualquiera atribuye a su titular la posibilidad de exigir a todos los restantes miembros de la colectividad el respeto del mismo. En tal sentido, se afirma que el derecho real es eficaz frente a cualquiera, bajo la expresión común de que tiene eficacia erga omnes o bien calificándolo como un derecho absoluto. Por consiguiente, el titular de un derecho real, aunque sea limitado, puede ejercitar las facultades que le sean propias, con independencia de quien sea la persona con la que haya de relacionarse (aunque sea el mismo propietario de la cosa), actuando directa e inmediatamente sobre la cosa.

Clasificación de los derechos reales limitados

La clasificación tradicional y comúnmente seguida de los derechos reales exige considerar una trilogía:

  • derechos de goce,

  • de garantía

  • de adquisición.

Los derechos reales de goce (usufructo, uso, habitación, censos, servidumbres y superficie) atribuyen a su titular facultades de uso y utilización de las cosas pertenecientes a otro (propietario).

Por el contrario, los derechos reales de garantía (prenda e hipoteca) y los derechos reales de adquisición (tanteo y retracto; opción inscrita), no otorgan a su correspondiente titular facultad para disfrutar de la cosa usándola, sea o no fructífera. En tal sentido, una de las notas características de los derechos reales de goce, ausente en los otros dos grupos, es su acusado componente posesorio.

Titularidad jurídico-real y posesión

La titularidad jurídico-real consiste en un poder directo e inmediato sobre la cosa. Dicho poder puede plasmarse en una serie de facultades sobre las cosas que revistan dos formas:

  • Mediante la posesión de la cosa sobre la que recae el derecho real, como ocurre en el caso de la propiedad, el usufructo, etc.

  • Sin que el derecho real implique para su titular posesión alguna de la cosa sobre la que recae aquél, como sucede en los supuestos de hipoteca.

Por tanto, no todo derecho real comporta poseer la cosa. De otro lado, cabe que una perssona posea algo sin necesidad de que exista derecho real alguno (préstamo de un libro, etc).

La generalidad del fenómeno posesorio: la posesión como hecho y como derecho

Poseer significa "tener una cosa". En tal sentido, el art 430 CC utiliza dos veces la expresión "tenencia de una cosa" para resaltar la nota característica más clara de la posesión: la materialidad de la misma.

En el ámbito posesorio, la tenencia material de las cosas es el punto de partida necesario. No obstante, no todo contacto y tenencia de una cosa ha de comportar el mismo significado.

De otro lado, la legislación positiva reconoce la cualidad de poseedor a personas que, materialmente, no poseen la cosa. Como ejemplo, el propietario de un piso no pierde de forma absoluta la posesión al alquilarlo (se denomina "poseedor mediato" al que tiene derecho a poseer -ejemplo propietario- y "poseedor inmediato" a quien cuenta con la tenencia material de la cosa -arrendatario-).

Protegiéndose con carácter general la posesión -art 446 CC-, hay que concluir que en principio el poseedor tiene derecho a ser mantenido en su posesión y que, por consiguiente, ésta es una situación fáctica provisionalmente tutelada (que, por supuesto, decaerá frente a derechos de mejor grado), con independencia de que el poseedor tenga o no derecho a poseer.

Este planteamiento se deriva de que el CC considera, a veces, la posesión como un mero hecho; mientras que, otras veces, la califica como derecho.

Perfil histórico y formulaciones de la posesión

Introducción

Pero desde el momento en que nace la idea de propiedad, como señorío del ser humano sobre las cosas, la posesión pasa a identificarse con el mero hecho de tener una cosa, la tenencia material de ella.

Llegado el momento de la codificación resulta claro que la estrella polar de la dominación sobre las cosas la desempeña la idea de la propiedad, mientras que la posesión asume una posición claramente subordinada e instrumental en cuanto el goce dominical predeterminaba por lo común el goce posesorio. Aunque la posesión podía ser ostentada por persona que no fuera propietario, sino simple poseedor. entre los supuestos siguientes:
  • El poseedor que simultáneamente es propietario (hoy en términos técnicos y algo edulcorados, hablaríamos del poseedor con título dominical).

  • El propietario que no es poseedor.

  • El poseedor que no es propietario.

La Ley de Bases de 1888: la posesión como emanación del dominio

Para el Código se impone regular la posesión con posterioridad a la propiedad como lógica consecuencia de uno de los presupuestos normativos de la base undécima: que el denominado concepto absoluto de la posesión es, sencillamente, el aspecto posesorio “emanado del dominio unido al él”. Esto es el denominado goce posesorio como componete de la facultad de goce.

En la actualidad, carece de significado técnico alguno hablar de concepto absoluto de la posesión (no hay, pues, poseedores absolutos frente a poseedores limitados o relativos) y no sería particularmente cruel calificar a dicho giro gramatical de desafortunado; de hecho no hay ni un solo autor especializado en la materia que haya pretendido mantener semejante terminología. Pero lo que nos interesa es poner de manifiesto la conexión de la posesión con la propiedad de que hacen gala nuestros codificadores y que acaso explique la utilización del calificativo.

La ubicación normativa y sistemática de la posesión

A finales del siglo XX, cabe afirmar que la opción sistemática, siguiendo a nuestros clásicos, es radicalmente minoritaria, pues la mayor parte de los civilistas españoles relevantes consideran preferible conceder la precedencia expositiva a la posesión.

En dicha opción probablemente ha influido sobremanera el desarrollo teórico de la cuestión en la doctrina alemana.

Los Códigos más recientes, y de cierto peso doctrinal, como el italiano de 1942 y el portugués de 1966, distinguen con cierta nitidez la detentación de las cosas de la posesión propiamente dicha, configurando ésta como “ poder que se manifiesta el cuando alguien actúa en forma correspondiente al ejercicio del derecho de propiedad o de otro derecho real”.

La posesión como hecho

Conforme a la Ley de Bases, la segunda acepción de posesión debe venir representada, en nuestro sistema, por su concepto limitado, que se explica como nacido de una tenencia de la que se deducen hechos independientes y separados del dominio

Poseer significa también ejercitar el señorío de hecho sobre una cosa, aunque la detentación material del bien, no encuentre causa o justificación en el título de propietario o en acto alguno de quien ostente la condición de propietario del bien en cuestión. Así el ladrón es poseedor, en cuanto ejerce de hecho el control fáctico sobre la cosa. También lo es el gestor de negocios ajenos que, actuando sin autorización alguna del dominus, salva un bien de un incendio o inundación y lo tiene bajo su poder.

Ius possidendi e ius possessionis

la posesión puede también consistir en un mero hecho, consistente en el señorío fáctico sobre la cosa, aunque semejante poder no encuentre fundamento en un título que habilite al poseedor para seguir siéndolo. En tal caso, suele afirmarse, el poseedor tiene el ius possessionis aunque carezca del ius possidendi.

Partimos de una sentencia aclaratoria: Pedro Mariano celebró en 1939 un contrato de compra de una "casa barata" sita en Madrid a su legítima dueña, cuya hija -Cristina Felisa- ejercita en 1966 una demanda solicitando la ineficacia del contrato y la declaración de propiedad sobre la casa a su favor. Consigue las petinentes resoluciones judiciales estimatorias de sus pretensiones y en ejecución de sentencia, que mediante auto de la Audiencia Nacional de Madrid se ordene el desalojo de Pedro Mariano, que es el recurrente en casación.

El Tribunal Supremo (S de 25 de enero de 1972) declara haber lugar al recurso y deja sin efecto el auto de la Audiencia, porque en él “ ha dado por resuelto el problema se de la posesión que no fue objeto del debate directo en el pleito”.

El problema de fondo radica en la circunstancia de que Cristina Felisa se ha limitado a ejercitar una acción declarativa de dominio, que no conlleva de suyo la reintegración posesoria de facto. Pero, en ningún momento, le niega la sentencia el derecho a poseer, el ius possidendi, que habrá de ejercitar a través de las oportunas pretensiones procesales (reivindicatoria o pauliana), pues mientras tanto el ius possessionis se encuentra también protegido por el Derecho.

Se pone de manifiesto, que las situaciones posesorias son múltiples y variadas, partiendo del dato inicial de que el señorío de hecho sobre las cosas puede asentarse tanto en la posesión como derecho ius possidendi, cuanto en la posesión como hecho o ius possessionis.

Cuando estemos ante un caso en el que el poseedor sea simultáneamente propietario, en tal supuesto el goce posesorio es sencillamente un corolario del conjunto de la facultades dominicales, por lo que carece de sentido distinguir entre ius possidendi e ius possessionis.

Si el propietario transmite, consiente o pierde la posesión fáctica de la cosa que le pertenece, resultará necesario, en cambio, determinar si el nuevo poseedor tiene ius possidendi (usufructuario, arrendatario, etc.) o no (precarista, ladrón o quien, sin serlo, se apropia indebidamente de algo ajeno), dando por hecho en todo caso que el ius possessionis le corresponde en cuanto señorío de hecho. Pero, al mismo tiempo, resultará imposible negarle al propietario el ius possidendi que, conforme a las circunstancias de cada caso, corresponde al titular dominical, al igual que el resto de las facultades dominicales que puedan ser objeto de transmisión.

La naturaleza de la posesión

Consiste en determinar si la posesión debe considerarse como un hecho o, por el contrario, como un derecho.

Debe considerarse dominante la tesis que opta por afirmar que la posesión constituye un derecho real. Se incardinaba sistemáticamente la posesión, junto al derecho hereditario en una categoría denominada derechos reales similares al dominio.

La posesión origina la tutela interdictal, concede al poseedor numerosas e importantes presunciones en su favor, bajo ciertas circunstancias es la base de la usucapión, etc.

Pero otros autores deducen que la posesión ha de configurarse como un derecho real autónomo (aunque algunos resaltan su característica provisionalidad) y otros, en cambio, consideran que el mandato legal no altera la condición fáctica de la posesión en sí misma considerada.

Es frecuente que quienes defienden que la posesión ha de considerarse como un derecho arguyan, en favor de su posición, la circunstancia de que el poseedor se encuentra protegido por los interdictos frente a cualquiera.

Sin embargo, la argumentación es de ida y vuelta, pues la legitimación activa en los interdictos la ostenta cualquier poseedor, incluso el mero detentador o tenedor, que no tiene por que ostentar derecho alguno, y además, en los procesos interdictales se debate únicamente acerca del hecho posesorio.

La convicción personal al respecto, señala el prof. LASARTE, carece de verdadera trascendencia de fondo, dada la coincidencia existente respecto a los efectos generados por las diversas situaciones posesorias.

Las situaciones posesorias calificables como ius possessionis probablemente deban considerarse, como hechos, sin que dicha naturaleza sea obstáculo alguno a que el ordenamiento jurídico atribuya a tales situaciones fácticas las consecuencias jurídicas que considere pertinentes (básicamente, la protección interdictal).

Por su parte, tener o no tener el denominado ius possidendi difícilmente puede ser calificado como una mera cuestión de hecho. El eventual debate o litigio acerca de la extensión o alcance del ius possidendi (cuestión de derecho), en cada caso concreto, lo primero que requiere es determinar su causa o fundamento, pues su existencia siempre se asentará en la posición jurídica ostentada por quien tiene la posesión como derecho.

En tal sentido, entonces, tener "derecho a poseer" no significa otra cosa que ostentar una facultad integrada en el derecho subjetivo que la fundamente, con independencia de que se trate de un derecho real o de crédito, pues tanto uno como otro pueden conllevar facultades posesorias para su titular.

El fundamento de la protección posesoria

A finales del s. XX existe una cierta concordancia doctrinal, partiendo de la exposición de IHERING, en que la protección de la posesión es fruto de la adición de diversos elementos que no tienen por qué plantearse en forma contradictoria.

Así se admite generalizadamente que la tutela interdictal posiblemente encuentre su fundamento básico en la prohibición de la violencia (en la que hacía particular hincapié Savigny) y en la consecución de la paz social y del orden constituido. Pero, al mismo tiempo, en la línea de Ihering, se resalta que el sentido propio de las presunciones posesorias posiblemente consista, sobre todo, una protección de la propiedad (que, de forma indirecta, beneficia también a los poseedores que no sean propietarios) y, en definitiva, en una manifestación más de la protección de la apariencia.