Los derechos de adquisición preferente

La categoría sistemática de los derechos de adquisición preferente

Bajo el nombre de derechos de adquisición preferente se suele exponer una serie de derechos tienen como nota común otorgar a su titular la facultad de adquirir, con preferencia frente a cualquier otra persona, la propiedad de una determinada cosa en caso de que su propietario decida enajenarla. Tales derechos, sucintamente enunciados, son el tanteo, el retracto y la opción.

Facultad de disposición y derechos reales de adquisición preferente

La facultad de disposición constituye una de las notas características de la propiedad y permite, como regla, que el propietario enajene a otro el bien que le pertenece cuando y como guste, es lógico que el principio de la propiedad libre conlleve que la existencia de los derechos de adquisición preferente haya de ser consustancialmente excepcional, atendiendo al conjunto del sistema normativo. Sólo en casos determinados y calificables como excepcionales, puede considerarse que la facultad de disposición inherente a la titularidad dominical se encuentra coartada, los supuestos de tanteo, retracto u opción, son excepcionales respecto de la general libertad de disposición del propietario..

Ciertas figuras de retracto, sobre todo los arrendatarios y particularmente el relativo a los arrendamientos urbanos, son considerados de forma reiterada y recurrente por el TS.

Origen legal y convencional de los derechos de adquisición preferente

El derecho de tanteo y el retracto, ambos tienen origen legal, sea más o menos remoto. En cambio, el denominado derecho de opción ha hecho su aparición en la escena económica y jurídica de forma mucho más tardía y tiene, por antonomasia, origen convencional o voluntario.

La Ley concede a una persona la facultad de adquirir preferentemente el bien que el propietario pretende enajenar, siempre que dicha enajenación tenga lugar a título oneroso, quedando excluidas del ámbito de aplicación del derecho de tanteo y retracto las transmisiones a título gratuito. Aunque en la realidad no suele ser frecuente, la gratuidad no es óbice para el establecimiento de un derecho de opción.

Para nuestro Código, existe igualmente el denominado retracto convencional, y cabe además que los particulares, también convencionalmente, pacten derechos de adquisición preferente de contenido o carácter atípico, dado que en Derecho español rige el sistema de numerus apertus respecto de los derechos reales.

El contenido jurídico-real de los derechos de adquisición preferente

Hay quien pone en duda el carácter real de estos derechos, sin embargo, los derechos de adquisición preferente deben considerarse derechos reales, en cuanto atribuyen al titular de los mismos un señorío parcial sobre la cosa que recaen. Dicho señorío es, ciertamente, muy limitado: se circunscribe en exclusiva a adquirir la cosa con preferencia frente a cualquier otra persona en el caso de que el propietario pretenda enajenarla a título oneroso.

La eficacia erga omnes existe y, en consecuencia, resulta difícil negar la existencia de la nota más característica y determinante de los derechos reales.

El tanteo y el retracto

Concepto

Derecho de tanteo es sencillamente la facultad de que goza una persona para adquirir preferentemente una cosa que va a ser enajenada a un tercero, abonando la misma cantidad y en las mismas condiciones pactadas entre el transmitente y el tercero. Es anterior a la venta.

El derecho de retracto por su parte, es la facultad de preferente adquisición de una cosa reconocida a su titular para que, abonando el tantundem, deje sin efecto la transmisión realizada en favor de un tercero. Es posterior de la venta.

Identidad de función y momento temporal divergente

El tanteo y el retracto tienen la misma función: que el titular de tales derechos pueda adquirir alguna cosa con preferencia respecto de las demás personas:

  • El tanteo consiste en la facultad de adquirirla antes que lo haga otro, cuando la enajenación se encuentra meramente proyectada.

  • El retracto, por el contrario, supone ejercitar la facultad de preferencia adquisitiva una vez que la enajenación ya ha sido realizada. El titular del retracto (retrayente) se sitúa o coloca en la misma posición que el tercer adquirente, manteniéndose el resto de circunstancias y condiciones de la enajenación realizada entre propietario y tercero.

Así pues, la diferencia entre tanteo y retracto consiste sencillamente en el momento temporal a que el derecho de adquisición preferente esté referido:

  • El tanteo se ha de ejercitar, de forma precisa, antes de que la enajenación se haya consumado o hecha efectiva.

  • El retracto entra en juego una vez consumada la enajenación entre propietario y tercero.

Interdependencia entre el tanteo y el retracto

Otorgar derecho de tanteo sin retracto, equivaldría a permitir la infracción por el disponente y la consolidación de la adquisición del bien por el tercero en cualquier momento , pues bastaría sencillamente con realizar la enajenación sin que el titular del tanteo llegase a tener conocimiento de ella o falseando cualquiera de las condiciones contractuales de la enajenación.

Por otro lado, atribuir al titular de la preferencia adquisitiva sólo el retracto, significa exigir que la enajenación se realice de forma efectiva, para después, en su caso, ser privada de efectos.

El retracto en el CC: el retracto legal

La venta se resuelve por las mismas causas que todas las obligaciones y por el retracto convencional o legal. El retracto de comuneros y del retracto de colindantes

El llamado retracto legal

El retracto legal es el derecho de subrogarse con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago.

La noción suministrada por el Código ha sido muy criticada y ha dado lugar un debate doctrinal.

A la legislación tributaria le preocupa únicamente que alguien, quien sea, abone el impuesto de que se trate.

Así pues desde el punto de vista tributario, como regla, se excluye la existencia de una doble transmisión, pues la existente entre el transmitente y el retraído ha devenido ineficaz a consecuencia del ejercicio del retracto. La doctrina discute sobre esta regla por las siguientes razones:

  • no puede realmente hablarse de resolución del acto transmisivo en términos técnicos, pues el supuesto de retracto se compadece mal con la idea general de resolución del contrato. El CC no habla de resolución, sino de subrogación del retrayente en lugar del adquirente primitivo.

  • En términos técnicos, indican algunos autores, resulta igualmente discutible hablar de subrogación.

  • Cabe aceptar que el término subrogación es utilizado en sentido impropio para resaltar que lo establecido por el art 1521 es el mantenimiento de la validez y eficacia del acto transmisivo realizado.

El retrayente adquiere la posición contractual que transitoriamente ha ocupado el adquirente por disponerlo así la Ley y en virtud de su propio derecho y, a consecuencia de ello, en cuanto nueva parte del contrato celebrado entre las otras personas, adquiere el bien transmitido del disponente.

Pero, si el retracto se fundamenta en opciones de justicia valoradas por el legislador, es igualmente justo que el tercero adquirente no salga perjudicado a consecuencia del ejercicio del derecho de adquisición preferente por el retrayente.

No se podrá hacer uso del derecho de retracto sin reembolsar al comprador el precio de la venta, y además:

  1. Los gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo hecho para la venta.

  2. Los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida.

El retracto cabe en otros supuestos de enajenación a título oneroso, incluso cuando la cosa objeto del retracto es adquirida en subasta pública.

Habrá de hacerse "dentro de nueve días contados desde la inscripción en el Registro (de la propiedad), y en su defecto, desde que el retrayente hubiera tenido conocimiento de la venta".

Retracto de comuneros o copropietarios

El copropietario de una cosa podrá ejercitarlo en caso de enajenarse a un extraño la parte de todos o de alguno de los demás condueños.

Los restantes copropietarios no tienen derecho de retracto alguno, tiene que ser un extraño.

No se encuentran legitimados activamente para ejercitar el retracto como condueños:

  • Los arrendatarios

  • Los propietarios del suelo respecto de los del subsuelo y viceversa

  • Los usufructuarios respecto de los nudo propietarios

  • Los cotitulares en las situaciones de propiedad horizontal o multipropiedad.

El CC utiliza textualmente la expresión "cosa común", sin requerir por tanto la condición inmobiliaria del bien. Dado ello, existe conformidad doctrinal sobre la conclusión de que los comuneros pueden ejercitar el derecho de retracto tanto respecto de cosas muebles cuanto inmuebles.

El segundo párrafo del art. 1522 establece que "cuando dos o más propietarios quieran usar del retracto, sólo podrán hacerlo a prorrata de la porción que tengan en la cosa común. En caso de conflicto el retracto de comuneros excluye el de colindantes".

Retracto de colindantes

Tiene como objetivo fundamental evitar la excesiva fragmentación de la tenencia de la tierra, los minifundios, en cuanto se considera que su proliferación es antieconómica.

El CC dispone que tendrán el derecho de retracto los propietarios de las tierras colindantes cuando se trate de la venta de una finca rústica cuya cabida no exceda de una hectárea.

El Código requiere que las tierras colindantes puedan considerarse como una unidad física, sin que existan entre ellas lindes naturales (arroyos, caminos, etc.) o servidumbres aparentes (como la de paso, por ejemplo)

Exclusivamente "la tierra" o "las tierras" propiamente dichas, y en tanto en cuanto se trate realmente de explotaciones agrarias alejadas de caseríos o cascos urbanos.

La finca objeto de retracto debe tener una extensión o cabida inferior a una hectárea, requisito que se aplica jurisprudencialmente con gran rigidez y justeza. En caso de que varios colindantes pretendan ejercer simultáneamente el retracto, el derecho de retraer es inversamente proporcional a la extensión de sus fincas, y si tienen igual al que primero lo solicite.