Contenido y efectos de la hipoteca

Contenido y efectos de la hipoteca

La constitución de la hipoteca no priva en absoluto a los sujetos en ella interesados de la capacidad de disposición de su posición jurídica respectiva:

  1. Los bienes inmuebles (sean cosas propiamente dichas, sean derechos) pueden ser enajenados por el deudor hipotecante, aunque pesen sobre ellos una o varias hipotecas. Aparece el adquirente del bien hipotecado, técnicamente tercer poseedor del bien hipotecado aunque realmente no sea tal poseedor, sino verdadero titular o propietario.

  2. El acreedor hipotecario puede ceder o transmitir su posición jurídica, El crédito hipotecario puede enajenarse o cederse en todo o en parte, siempre que se haga en escritura pública, de la cual se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. El adquirente del crédito o cesionario se subrogará en la posición jurídica del cedente, convirtiéndose así en el nuevo acreedor hipotecario.

La hipoteca depende del cumplimiento o incumplimiento de la obligación asegurada:

  • En caso de cumplimiento exacto y total de la obligación principal ésta habrá de considerarse extinguida y, por tanto, también habrá de privarse de efectos a la hipoteca.

  • Cuando el deudor incumpla, el acreedor hipotecario podrá hacer efectivo el ius distrahendi propio de la garantía real a través de los procedimientos de ejecución .

  • De forma preventiva, el acreedor hipotecario podrá asimismo ejercitar la acción de deterioro o devastación si el comportamiento del propietario de la cosa hipotecada conlleva el deterioro de la cosa o del derecho sobre el que recae la garantía.

La venta de finca hipotecada

Está claro que los bienes sometidos a hipoteca pueden ser objeto de libre disposición por su propietario, sería radicalmente nula (y por tanto, no susceptible de inscripción en el Registro) la estipulación en cuya virtud el deudor hipotecario fuese privado de ella.

En el caso de que la cosa hipotecada pertenezca a otro, sería ilógico concluir que el deudor puede transmitir válidamente la cosa objeto de la hipoteca, lo que sin embargo, no obsta a la validez contractual de la venta de cosa ajena.

El deudor hipotecante transmita a un tercero la propiedad de la finca o el derecho que, puede llevarse a cabo de distintas maneras:

  • Puede subrogarse en la posición del deudor hipotecante (que, naturalmente, es también el deudor hipotecario),

  • Adquirir la cosa con la carga de la hipoteca, pero sin asumir la responsabilidad personal que, como complemento de la hipotecaria, pesaba sobre el deudor hipotecario.

La subrogación del adquirente: la asunción liberatoria

En caso de venta de finca hipotecada, si el vendedor y el comprador hubieren pactado que el segundo se subrogará no sólo en las responsabilidades derivadas de la hipoteca, sino también en la obligación personal con ella garantizada, quedará el primero desligado de dicha obligación, si el acreedor prestase su consentimiento expreso o tácito (art. 118.1 de la LH).

La venta de cosa hipotecada determinante de la asunción por el adquirente de la condición de deudor hipotecario exige el consentimiento de las tres personas interesadas: el vendedor (deudor hipotecante en su día y deudor hipotecario en el momento de vender), el comprador (que pasa a ser el nuevo deudor hipotecario) el acreedor hipotecario.

El primitivo deudor hipotecario deja de serlo ("queda desligado") tanto respecto de la responsabilidad hipotecaria propiamente dicha cuanto de la obligación personal

El comprador del bien hipotecado es tan deudor hipotecario cuanto lo fue el deudor hipotecante desde el momento en que constituyó la hipoteca hasta que realizó la venta subrogando (con consentimiento del acreedor hipotecario) en su posición al comprador.

Este último no puede ser considerado tercer poseedor, sino que asume "las responsabilidades derivadas de la hipoteca" y "de la obligación personal con ella garantizada". Responde del cumplimiento de tales obligaciones tanto con el bien gravado con la hipoteca, como con su restante patrimonio.

La transmisión de la finca: el tercer poseedor

Se habla de tercer poseedor cuando la venta del bien hipotecado tiene lugar sin que el adquirente asuma la responsabilidad personal derivada de la obligación garantizada. El adquirente responde únicamente con los bienes hipotecados.

El tercer poseedor no es deudor, ni por tanto puede ser considerado responsable. Por eso precisamente se ha dado en denominarlo tercer poseedor.

El vendedor sigue siendo el deudor de la obligación personal de reintegrar el crédito, la operación realizada no cuenta, por principio y por lo general, con el conocimiento y la anuencia del acreedor hipotecario.

El verdaderamente interesado en que no se produzca impago alguno de las amortizaciones hipotecarias es precisamente el tercer poseedor, ya que la eventual ejecución hipotecaria afecta a un bien que ya es suyo.

La subrogación hipotecaria a instancia del deudor

Supuesto legal de subrogación que puede poner en juego el deudor hipotecario cuando le convenga, sin necesidad de contar con el consentimiento del acreedor hipotecario y aunque no conste en él la posibilidad de amortización anticipada. Ha tenido varias reformas, la última en 2003.

Permitir que el deudor hipotecario pueda subrogar su hipoteca a otro acreedor de cambiar de Banco.

Se trata de una medida legislativa que tiene por objeto beneficiar a los deudores hipotecarios permitiéndole adecuarse al descenso de los tipos de interés habido en los últimos años.

La Ley 2/1994, de subrogación y modificación de los préstamos hipotecarios

La ampliación de supuestos novatorios de carácter modificativo operada por la Ley 41/2007

La fase de seguridad de la hipoteca: facultades del acreedor hipotecario

La hipoteca suele establecerse para garantizar el cumplimiento de obligaciones duraderas, que ligan a las partes durante un prolongado período de tiempo.

Al referido plazo temporal se denomina fase de seguridad, mediante la llamada acción de deterioro o devastación y la subrogación legal.

Mecanismos atribuidos al acreedor hipotecario para evitar que se perjudiquen los bienes objeto de garantía y en consecuencia, la garantía real quede convertida en "agua de borrajas".

La acción de deterioro o devastación

Medida de seguridad fundamental para evitar la depreciación de la finca por causas imputables al dueño de la misma.

Ley Hipotecaria, establece que "Cuando la finca hipotecada se deteriorare, disminuyendo el valor, por dolo, culpa o voluntad del dueño, podrá el acreedor hipotecario solicitar del juez... que le admita justificación sobre estos hechos; y si de la que diere resultare su exactitud y fundado temor de que sea insuficiente la hipoteca, se dictará providencia mandando al propietario hacer o no hacer lo que proceda para evitarlo o remediar el daño".

Si después insistiere el propietario en el abuso, dictará el juez nueva providencia poniendo el inmueble en administración judicial.

Dicha norma faculta al acreedor hipotecario para obligar al propietario, mediante la consiguiente intervención judicial, a hacer o dejar de hacer cuanto convenga para mantener inalterable el valor del objeto afecto a la hipoteca, evitando su insuficiencia, en cuanto la disminución del valor del bien hipotecado puede resultar determinante llegado el momento de la ejecución.

Se requiere reiteración "en el abuso" por parte del propietario. La administración judicial, en su caso, podría ser desempeñada incluso por el acreedor hipotecario.

La subrogación real

Art. 110.2 LH: "Las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario de los inmuebles hipotecados por razón de éstos, siempre que el siniestro o hecho que las motivare haya tenido lugar después de la constitución de la hipoteca, y, asimismo, las procedentes de la expropiación de los inmuebles por causa de utilidad pública", se encuentran comprendidas dentro de lo que habitualmente se denomina extensión natural de la hipoteca.

En el caso de que el dueño y el acreedor hipotecario, perdieran la cosa, tanto a causa de un siniestro cualquiera, que afecte físicamente hablando al bien hipotecado (incendio, explosión, etc.), cuanto por razón de expropiación forzosa, la indemnización deberá quedar consignada judicialmente hasta que llegue el vencimiento de la obligación asegurada.

Pero el problema real que presenta el precepto radica en la previa y preceptiva notificación al solvens de la existencia de la hipoteca. Ante ello, en la práctica son frecuentes cláusulas del estilo a esta: “por motivo de siniestro o causa de expropiación forzosa tuviera la parte propietaria si de la finca hipotecada, que recibir alguna cantidad, la percibirá en su nombre el Banco a quien apoderan los prestatarios irrevocablemente para ello, el cual destinará las cantidades que con tal motivo perciba a la amortización del principal e intereses hasta donde alcanzasen” .

La cesión del crédito hipotecario

El crédito hipotecario puede enajenarse o cederse en todo o en parte, siempre que se haga en escritura pública , de la cual se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. (art. 149 de la LH).

Admitido ello, el art. 149.1 exige determinar si la cesión del crédito hipotecario requiere ineludiblemente la concurrencia cumulativa y previa de los tres requisitos:

La escritura pública

El otorgamiento de la escritura pública es requisito necesario de la cesión.

La inscripción registral de la cesión

El hecho de que la inscripción de la hipoteca sea constitutiva, unido a los términos literales del artículo 149 ("siempre que"), lleva a algunos autores a pronunciarse respecto de la inscripción de la cesión del crédito hipotecario en términos que sugieren la esencialidad de tal requisito y, en consecuencia, el carácter constitutivo de la propia inscripción de la cesión del crédito hipotecario.

Sin embargo, no hay tal, pues "el cesionario se subrogará en todos los derechos de cedente" aunque no haya inscrito a su favor la cesión.

La inscripción es meramente declarativa y sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de cesión de créditos hipotecarios, el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente. La inscripción de la cesión del crédito hipotecario sólo despliega su eficacia en las relaciones entre el cesionario y, en su caso, los terceros.

La puesta en conocimiento del deudor

La notificación al deudor de la cesión de crédito realizada no afecta para nada a su validez, sino que sólo tiene por objeto vincular al deudor hipotecario con el cesionario o nuevo acreedor. "Si... se omite dar conocimiento al deudor de la cesión del crédito hipotecario, será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta". no se pone en duda la eficacia de la cesión realizada.

Reglas particulares

El régimen general de la cesión del crédito hipotecario se completa en la Ley Hipotecaria con dos reglas particulares:

  1. En el supuesto de hipotecas transferibles por endoso o títulos al portador, su particularidad radica en que bastará la transferencia del correspondiente título (art. 150).

  2. Respecto de las hipotecas legales, la cesión del crédito hipotecario sólo es admisible "cuando haya llegado el caso de exigir su importe" (art. 152).

Referencia al mercado hipotecario 

La creación del mercado hipotecario por la Ley 2/1981

La cesión del crédito hipotecario, jurídica y económicamente, queda limitada a la sustitución de una persona por otra.

Con ello se puede generar un tráfico económico, mediante la cesión de unos sujetos a otros.

Nuestra legislación contempla tres tipos de títulos hipotecarios:

  • cédulas hipotecarias,

  • bonos hipotecarios, y

  • participaciones hipotecarias

Todos los títulos hipotecarios son títulos valores. Créditos incorporados a un título en sentido formal, de fácil y cómoda transmisión.

El conjunto del mercado hipotecario se encuentra intervenido por las autoridades económicas y es objeto de control administrativo, de forma particular, por la Dirección General del Tesoro y Política Financiera.

Los titulares de las cédulas y de los bonos cuentan con un crédito preferente, acción ejecutiva y una (especie de) hipoteca sobre los créditos hipotecarios a que afectan, como garantía de recuperación del capital invertido y los correspondientes intereses.

Los titulares de las participaciones hipotecarias (partícipes) son una especie de cotitulares del crédito hipotecario junto con la entidad emisora. Las participaciones tienen un régimen jurídico específico, el partícipe sólo podrá instar la ejecución del crédito hipotecario, si la entidad financiera no la promueve cuando resulte procedente.

Las participaciones han de ser necesariamente nominativas. Las cédulas y los bonos, en cambio, pueden ser nominativos, al portador o a la orden.

Los títulos hipotecarios pueden transmitirse sin necesidad de escritura pública, ni intervención de fedatario público alguno (Notario o Corredor de comercio). Pueden transmitirse incluso sin necesidad de notificación al deudor, salvo las participaciones.

La modernización del mercado hipotecario: la Ley 41/2007

El RD 716/2009, de 24 de abril

El cambio de rango

En general puede afirmarse que el rango de la hipoteca (es decir, la situación registral que ocupa en el folio del inmueble) es susceptible de ser objeto de contratos sobre el particular.

La posposición de hipoteca

Suele denominarse también reserva de rango.

Consiste la figura contemplada en la pos-posición de una hipoteca a otra futura, siendo indiferente que la hipoteca pospuesta lo sea desde el momento de su constitución o de forma sobrevenida.

Para la admisión de semejante efecto de "reservar un mejor rango" o un "rango preferente" hipoteca antepuesta de futura constitución, exige los siguientes requisitos:

  1. Que el acreedor que haya de posponer consienta expresamente la posposición.

  2. Que se determine la responsabilidad máxima por capital, intereses, costas u otros conceptos de la hipoteca futura, así como su duración máxima.

  3. Que la hipoteca que ha ya de anteponerse se inscriba dentro de plazo necesariamente convenido al efecto.

Este requisito, en particular, ha sido considerado como condición sine qua non por la preocupación básica del Reglamento Hipotecario consiste en la exacta determinación de todas las condiciones de la hipoteca futura y desde luego, el plazo de vigencia de la hipoteca antepuesta es esencial.

La permuta de rango hipotecario

Es perfectamente admisible la permuta de rango hipotecario, siempre que haya consentimiento expreso sobre los efectos correspondientes por todas aquellas personas que sean titulares de derechos inscritos o anotados.