Régimen básico de los contratos del sector público

Legitimación de la actividad contractual pública

La Ley de contratos del sector público regula los aspectos estructurales, lo que podríamos considerar como la parte general, de la contratación pública, y por ello relativos a la legitimación de la actividad contractual, al objeto de los contratos, su perfeccionamiento y la forma de manifestación y documentación.

Las partes

Son parte de los contratos del sector público los entes, organismos y entidades de éste, y de otra, los contratistas.

Órganos competentes en los entes del sector público

La ley determina a quien corresponde la competencia para contratar, asignándola a los órganos de contratación, unipersonales o colegiados que, en virtud de norma legal o reglamentaria o disposición estatutaria, tenga atribuida la facultad de celebrar contratos en su nombre. También la Ley prevé la posibilidad de que éstos designen un responsable del contrato al que corresponderá supervisar su ejecución y adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realización de la prestación pactada, y sin perjuicio de las atribuidas al director facultativo en el contrato de obra. La designación del responsable del contrato podrá recaer en cualquier persona vinculada con el organismo o ente público, es decir, un empleado público, funcionario o contratado laboral o a persona, física o jurídica, ajena a él, es decir, contratado por un contrato de servicio con este fin; la externalización misma de la responsabilidad del órgano contratante.

Con el fin de asegurar la transparencia y el acceso público a la información relativa a su actividad contractual, y sin perjuicio de la utilización de otros medios de publicidad, los órganos de contratación difundirán a través de Internet su perfil de contratante. Dicho perfil referirá las licitaciones abiertas o en curso y la documentación relativa a las mismas, las contrataciones programadas, los contratos adjudicados, los procedimientos anulados y cualquier otra información útil de tipo general.

Los contratistas. Unión y fusión de empresas

Como regla general podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursos en una prohibición de contratar y acrediten su solvencia económica, financiera y técnica o profesional, se encuentren debidamente clasificadas y cuenten con la habilitación empresarial o profesional exigible para la realización de la actividad que constituya el objeto del contrato.

En principio la Ley sanciona con el máximo rigor la falta de alguna de estas capacidades, condenando su falta con la nulidad de pleno derecho, aunque a continuación se autocorrige facultando al órgano de contratación para acordar que el empresario continúe la ejecución del contrato bajo las mismas cláusulas, por el tiempo indispensable, para evitar perjuicios al interés público correspondiente.

Las personas físicas o jurídicas de Estados no pertenecientes a la UE deberán acreditar la reciprocidad respecto de la posibilidad de contratación de empresas españolas en sus respectivos Estados mediante informe de la Misión Diplomática española. Además es necesario que estas empresas tengan abierta sucursal en España, con designación de apoderados o representantes, y que estén inscritas en el Registro Mercantil.

La participación en las licitaciones puede hacerse de forma individual o conjuntamente con otros, bastando el compromiso de constituir una sociedad si se trata de licitación de una concesión de obras públicas, y en los demás supuestos constituyendo previamente una unión de empresas de carácter temporal. Los así agrupados quedarán obligados solidariamente hasta la extinción del contrato y deberán nombrar un representante.

Capacidad jurídica y moral de los contratistas. Las prohibiciones de contratar

Todas las personas físicas y jurídicas son aptas, en principio, para contratar con el sector público, siempre que tengan plena capacidad jurídica y de obrar.

La capacidad moral se asegura negativamente, estableciendo determinadas prohibiciones de contratar. Éstas afectan a las personas cuyo pasado proyecta dudas razonables sobre su fiabilidad, entre otros supuestos el haber incurrido en quiebra o suspensión de pagos, incompatibilidad de altos cargos o funcionarios, incumplimiento de las obligaciones con la Seguridad Social o Tributarias, haber sido sancionado por infracciones tributarias o haber incurrido en determinados delitos.

Los restantes supuestos de prohibición tienen relación con conductas contractuales anteriores, tales como incumplimiento de contratos, declaraciones falsas de los datos exigibles en materia de contratación, etc.

Capacidad o solvencia económica y profesional de los contratistas

La Ley exige del contratista, además de plena capacidad jurídica y de obrar y de capacidad moral manifestada en la ausencia de prohibiciones, otra condición más que se configura también como una prohibición de contratar y que consiste en acreditar la solvencia económica, financiera y técnica o profesional.

No es preciso que el empresario sea en sí mismo solvente, siempre y cuando pueda justificar su solvencia mediante la solvencia y medios de otras entidades, y que demuestre que para le ejecución del contrato dispone de esos medios.

Se podrá exigir a los licitadores (en los contratos de servicios y de obras, así como en los de suministro que incluyan servicios o trabajo de colocación e instalación) que en la oferta especifiquen los nombres y la calificación profesional del personal responsable de ejecutar la prestación o se comprometan a adscribir a la ejecución del contrato los medios personales suficientes para ello.

La solvencia técnica se acredita mediante la relación de contratos ya ejecutados y declaración de los técnicos de los que se disponga para la ejecución de las obras, títulos académicos y profesionales del empresario y de los directivos de la empresa y en particular del responsable de las obras junto con su historial en la empresa durante los tres últimos años. Asimismo, aparte de lo mencionado con anterioridad, en los contratos de suministros se adjuntan descripciones y fotografías de los productos a suministrar y certificados expedidos por los institutos o encargados del control de calidad.

La clasificación de los contratistas

El contratista puede ser dispensado de acreditar su solvencia técnica y económica si previamente la Junta Consultiva de Contratación Administrativa correspondiente le ha clasificado una categoría que se corresponde con la actitud requerida para celebrar el contrato al que aspira. Ello permite evitar los engorrosos trámites de acreditación en cada uno de los contratos.

El estatus de contratista, que se obtiene a través de la consiguiente clasificación, se exige para licitar contratos de obras de importe igual o superior a 350.000 € o contratos de servicio por presupuesto igual o superior a 120.000 €.

La clasificación tiene lugar en diversos niveles y determina la clase de contratos a cuya adjudicación pueden concurrir u optar los clasificados, así como el volumen total de prestaciones que puede concertar para su simultánea ejecución una determinada empresa.

Para efectuar la clasificación se tienen en cuenta los medios personales, reales y económicos que las empresas poseen con carácter permanente en el territorio nacional, así como su experiencia constructiva derivada de los trabajos que hayan realizado en cualquier país.

La clasificación se puede considerar como una autorización administrativa, que opera como un carnet de conducir, un “carnet o permiso para contratar”, que, como tal, está sujeto a revisiones en función de la evolución de la solvencia técnica y económica del clasificado y de su propio comportamiento. Las clasificaciones acordadas serán revisables a petición de los interesados o de oficio por la Administración en cuanto dejen de ser actuales las bases tomadas para establecerlas.

Los acuerdos de clasificación, que deben inscribirse en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas que corresponda en función del órgano que los hubiese adoptado, son adoptados por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Ministerio de Hacienda mediante Comisiones Clasificadoras que actúan por delegación permanente de aquélla y podrán ser objeto de recurso de alzada ante el Ministerio de Hacienda. El plazo para resolver sobre la petición de clasificación y revisión vigentes será de cuatro meses, entendiéndose desestimada si no recayera resolución expresa durante el mismo. Las clasificaciones otorgadas por la Administración del Estado valen para las licitaciones de los contratos de éste y de las CCAA. Sin embargo, las CCAA podrán crear sus propias juntas cuyas clasificaciones valdrán para los contratos de ámbito autonómico.

Elementos estructurales del contrato: objeto, causa, forma y duración

Los contratos públicos pueden tener por objeto cualesquiera pactos, cláusulas y condiciones, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración. El objeto de los contratos del sector público deberá ser determinado sin que pueda fraccionarse con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y aludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan.

Cuando el objeto del contrato admita fraccionamiento podrá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes. Asimismo podrán contratarse separadamente prestaciones diferenciadas dirigidas a integrarse en una obra, cuando dichas prestaciones gocen de una sustantividad propia que permite una ejecución separada, por tener que ser realizadas por empresas que cuenten con una determinada habilitación.

En relación con la causa, y como en la contratación civil entre particulares, no son válidos los contratos sin causa o con causa falsa o ilícita.

En cuanto a su perfeccionamiento, los Contratos de las AAPP y los contratos sujetos a regulación armonizada, el contrato no se perfecciona hasta que no se produce el acto de adjudicación definitiva, cualquiera que sea el procedimiento seguido para llegar a ella.

En cuanto al lugar de celebración (lo que tiene importancia respecto del fuero judicial para sustanciar las reclamaciones consiguientes), y salvo que se indique otra cosa en su clausulado, los contratos del sector público se entenderán celebrados en el lugar donde se encuentre la sede del órgano de contratación.

En cuanto a la duración, la Ley admite, amén del plazo establecido dentro de los máximos establecidos, prórrogas del mismo, prescribiendo a este efecto que las demás características del contrato permanecerán inalterables durante el periodo de duración de éstas. En todo caso, la prórroga se acordará por el órgano de contratación y será obligatoria para el empresario, salvo que el contrato expresamente prevé lo contrario, sin que pueda producirse por el consentimiento tácito de las partes. De todo ello se exceptúan los contratos de importe inferior a 50.000 € (en contratos de obras) o a 18.000 € (otros contratos) que no podrán tener una duración superior a un año ni ser objeto de prórroga.

En cuanto a la forma de los contratos no es preciso que se formalicen notarialmente, bastando con documento administrativo para que el contrato acceda a cualquier registro público. No obstante, el contratista podrá solicitar que el contrato se eleve a escritura pública, corriendo entonces de su cargo los correspondientes gastos. En los contratos menores es suficiente la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, así como el presupuesto si se trata de contratos de obra. No puede iniciarse la ejecución del contrato sin su previa formalización, lo que obviamente exige la concurrencia del contratista y de la administración. Por ello, cuando por causas imputables al contratista no se hubiese formalizado el contrato dentro del plazo de 10 días, la Administración podrá acordar la resolución del mismo, así como la incautación de la garantía provisional. Si las causas de la no formalización fueren imputables a la Administración, se indemnizará al contratista de los daños y perjuicios que la demora le pudiera ocasionar, con independencia de que asimismo pueda solicitar la resolución del contrato.

En cuanto al contenido documental en que se plasme el contrato, deberá ser congruente con las previsiones de los pliegos de condiciones y el acto de adjudicación definitivo, y no podrá incluir estipulaciones que establezcan derechos y obligaciones para las partes distintos de los previstos en los pliegos. Deberá incluir:

  • La identificación de las partes

  • La acreditación de la capacidad de los firmantes para suscribir el contrato

  • Definición del objeto del contrato

  • Referencia a la legislación aplicable al contrato

  • La enumeración de los documentos que integran el contrato

  • El precio cierto, o el modo de determinarlo

  • La duración del contrato o las fechas estimadas para el comienzo y finalización de su ejecución, así como la de la prórroga si estuviesen previstas

  • Las condiciones de recepción, entrega o admisión de las prestaciones

  • Las condiciones de pago

  • Los supuestos en que proceda la resolución

  • El crédito presupuestario o el programa o rúbrica contable con cargo a que se abonará el precio, en su caso

  • La extensión objetiva y temporal del deber de confidencialidad que, en su caso, se imponga al contratista La falta de alguna de estas menciones no implicará necesariamente la invalidez del contrato, pudiendo considerarse su carencia como casos de irregularidades no invalidantes, suplidas, en su caso, por los documentos obrantes en el expediente administrativo.