Preparación y adjudicación de los contratos

Expediente de preparación de los contratos

La celebración de contratos por parte de las AAPP requerirá la previa tramitación del correspondiente expediente, que se iniciará por el órgano de contratación motivando la necesidad del contrato referido la totalidad del objeto del contrato, sin perjuicio de su eventual división en lotes, a efectos de la licitación y adjudicación, justificándose adecuadamente el procedimiento que habrá de seguirse para su adjudicación. En el expediente se justificará adecuadamente la elección del procedimiento y la de los criterios que se tendrán en consideración para adjudicar el contrato.

Al expediente se incorporarán el pliego de cláusulas administrativas particulares y el de prescripciones técnicas que hayan de regir el contrato o el documento descriptivo si ha de adjudicarse mediante diálogo competitivo. Asimismo, deberá incorporarse el certificado de existencia de crédito o documento que legalmente le sustituya, y la fiscalización previa de la intervención, en su caso.

Se tramitará por el órgano de contratación al que corresponda la adjudicación del contrato, debiendo acreditarse la plena disponibilidad de todas las aportaciones y determinarse el orden de su abono, con inclusión de una garantía para su efectividad.

Completado el expediente, se dictará resolución motivada por el órgano de contratación aprobando el mismo y disponiendo la apertura del procedimiento de adjudicación. Dicha resolución implicará también la aprobación del gasto.

En los contratos menores la tramitación del expediente sólo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente y en el de obras el correspondiente proyecto.

Los expedientes de contratos que respondan a una necesidad inaplazable o sea preciso acelerar por razones de interés público podrán ser objeto de tramitación urgente reduciéndose los plazos establecidos en la tramitación ordinaria y gozando de preferencia para su despacho.

Se prevé también una tramitación de emergencia para cuando la Administración tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, de grave peligro o de defensa nacional. En estos supuestos, el órgano de contratación, sin tramitar expediente, podrá ordenar la ejecución de lo necesario para remediar la situación. Ejecutadas las actuaciones excepcionales, se procederá a cumplimentar los trámites necesarios para la intervención y aprobación de la cuenta justificativa.

Los pliegos de condiciones generales y particulares. Las prescripciones técnicas

El contenido prestacional de los contratos se define mediante una serie de actuaciones que comienza con la aprobación de las cláusulas administrativas generales y pliegos de prescripciones técnicas generales, y continúa mediante un clausulado específico para cada contrato que se concreta con las cláusulas administrativas particulares y prescripciones técnicas particulares.

La relación entre pliegos generales y particulares, sean administrativas o técnicas, es de subordinación, porque las primeras son normas reglamentarias establecidas por ley y los segundos por el órgano de contratación. Sin embargo no se trata de una relación de jerarquía normativa, ya que los pliegos de cláusulas particulares son en definitiva el verdadero contrato, los que definen su contenido, por lo que no suponen consecuencias invalidatorias el hecho de que dichas cláusulas particulares -la verdadera sustancia del contrato- contradigan lo establecido en las cláusulas generales.

El contenido de los contratos deberá completarse con las condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato. Podrán referirse a consideraciones de tipo medioambiental o social. Además los pliegos podrán establecer penalidades, para el caso de incumplimiento de estas condiciones especiales, o atribuirles el carácter de obligaciones contractuales esenciales que pueden llegar a la resolución del contrato o ser constitutivas de infracción grave que lleva consigo la prohibición de contratar con las AAPP.

Los procedimientos de adjudicación

Origen y significación

Al procedimiento de preparación sigue el procedimiento administrativo de adjudicación, a través del cual se elige al contratista en función a la mejor oferta que se produzca dentro de dicho procedimiento. Dichos procedimientos se diseñaron para limitar la discrecionalidad y para evitar los abusos y fraudes de los que contratan. Además son hoy una exigencia del principio de igualdad de todos los ciudadanos a tener la oportunidad de contratar con la Administración.

Incluso debe entenderse afectado el principio de mérito y capacidad, en cuanto el contratista es un colaborador permanente de la Administración que participa en el ejercicio de funciones públicas y en fin – desde la entrada de España en la UE – los procedimientos de selección de contratistas sirven para asegurar el principio de libre competencia y no discriminación a que obliga el Tratado de Roma.

En el diseño original de los procedimientos de adjudicación de los contratos primó en principio, la idea de que el licitador de mejor derecho y más conveniente para la Administración era el que ofrecía una oferta económicamente más ventajosa. A esa concepción responde la técnica de las subastas por pujas a la llana. La subasta garantizaba además plenamente la igualdad de oportunidades y la transparencia en la adjudicación. Sin embargo ese sistema lleva el peligro de bajas desproporcionadas o temerarias, que hacían inviables el posterior cumplimiento de las obligaciones asumidas, por lo que se buscó otra técnica que conjurara este riesgo de acaloramiento verbal en las pujas y permitiera dar con el “precio justo”, lo que se creyó encontrar en la subasta con pliegos cerrados.

La subasta, con secreto de las proposiciones, automatismo en la adjudicación y prohibición mediante sanciones penales de las confabulaciones de los contratistas, sería a partir de ese momento el procedimiento regular para la celebración de los contratos de obras y suministros.

Pero también se utilizará el concurso, sobre todo en la concesión de servicios, procedimiento en el que el mejor precio ya no es el factor determinante, sino un elemento a valorar juntamente con otros, como la calidad e interés de los proyectos presentados, las condiciones profesionales de los contratistas, las garantías de cumplimiento, etc., quedando el concierto directo para casos muy excepcionales.

Los procedimientos de subasta y concurso han dado después origen a sistemas mixtos, como el concurso-subasta, en el que a una primera fase selectiva mediante criterios no económicos sigue una segunda entre los seleccionados en la primera que implica la adjudicación del contrato al postor que ofrece las condiciones económicas más ventajosas.

Clases de procedimientos y principios rectores

Según la Ley 30/2007 la adjudicación se realizará, ordinariamente, utilizando el procedimiento abierto o el procedimiento restringido, y en casos especialmente previstos, el procedimiento negociado, el diálogo competitivo, y el concurso de proyectos, y la adjudicación directa para los contratos menores. Todos estos procedimientos admiten la variedad de subasta electrónica. La ley además regula otras formas de contratación para la adquisición de bienes para el sector público como son los centrales de contratación, los acuerdos marco y los sistemas dinámicos.

La Ley prescribe imperativamente que los órganos de contratación ajustarán su actuación al principio de transparencia y confidencialidad, lo que vincula también respecto a la información reservada a la que se pudiera tener acceso durante la ejecución del contrato. Prescribe asimismo que darán a los licitadores y candidatos un trato igualitario y no discriminatorio.

Transparencia y publicidad. Los anuncios

A la transparencia se atiende en primer lugar, mediante una información previa que los órganos de contratación llevarán a cabo para dar a conocer los contratos de obras y suministros y servicios que tengan proyectado adjudicar en los doce meses siguientes, y mediante anuncios que se enviarán a la Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas publicando en el perfil de contratante. La publicación del anuncio previo permitirá reducir los plazos para la presentación de proposiciones.

Se exige en segundo lugar la publicación de los correspondientes anuncios de los procedimientos de adjudicación de contratos, con excepción de los negociados, en el Boletín Oficial del Estado o de las CCAA, y en el Diario Oficial de la Unión Europea, cuando los contratos estén sujetos a regulación armonizada.

La transparencia supone también la obligación de los entes del sector público de enviar copias de los contratos adjudicados al Tribunal de Cuentas y en los diarios oficiales.

En cuanto a la confidencialidad, las proposiciones u ofertas de los interesados deberán ser secretas, lo que remite a la técnica de los pliegos cerrados. El contratista deberá también guardar la confidencialidad de la información calificada como reservada a la que haya tenido acceso con motivo del procedimiento y ejecución del contrato durante un plazo de 5 años u otro superior establecido en el pliego.

Requisitos de las proposiciones

Una regla fundamental es que las ofertas se ajustan estrictamente a lo establecido en los pliegos, de modo que su presentación suponga la aceptación incondicionada de todo su contenido sin salvedad o reserva alguna.

Además las solicitudes deberán ser únicas, es decir, una por cada participante (con ciertas excepciones, p.e. en las empresas vinculadas, cuando varias sociedades están organizadas de modo que constituyen una unidad de decisión).

En último término las proposiciones en el procedimiento abierto y las solicitudes de participación en los procedimientos restringido y de negociación y en el diálogo competitivo deberán ir acompañadas de documentación que acrediten la personalidad jurídica del empresario y, en su caso, su representación y clasificación de la empresa, que justifiquen los requisitos ya descritos en anterior capítulo.