Libertad ideológica, religiosa y de culto y bioderecho. El derecho a decidir sobre la propia salud

El derecho a decidir sobre la propia salud como manifestación de la libertad ideológica, religiosa y de culto

En los orígenes del liberalismo español, la salud era una cuestión puramente individual que debía ser asegurada por el propio paciente. La intervención de los poderes públicos consistía en impedir que por causas de un individuo se quebrantara la seguridad general.

Los servicios a favor de la salud individual, eran prestados por entidades de beneficencia , a las que solo podían acudir los que careciendo de recursos, no podían desempeñar una actividad laboral. Estas instituciones prestaban servicios mínimos.

El régimen Republicano y Franquista, se basaba en el modelo asistencial del siglo XIX, que perseguía asegurar la salud de quienes carecían de recursos económicos, para garantizar la salud propia.

El reconocimiento efectivo de este derecho a todos los ciudadanos no tuvo lugar hasta la Constitución de de 1978, que consagro el Derecho a la Protección de la salud, de un Estado social y democrático de Derecho. Aparece consagrado en el art. 43 C.E.

  1. Se reconoce el Derecho a la protección de la salud.

  2. Compete a todos los poderes públicos, organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios.

Es la ley la que establece los derechos y deberes de todos al respecto.

El Derecho de la Protección de la salud, es consecuencia del Derecho a la vida y a la integridad física.

La protección de la salud, es un Derecho público subjetivo de cualquier individuo, y al mismo tiempo una norma de acción. Sus titulares son todos los españoles, siendo un derecho básico de todos los ciudadanos.

Este derecho está consagrado en el Art. 43 C.E. Es el derecho a decidir sobre la propia salud,. Consiste en la libertad del paciente para elegir el tratamiento médico que considere más oportuno. Es una exigencia derivada de salvaguardar la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad, de la libertad ideológica, religiosa y de culto.

Está limitado por todas aquellas medidas necesarias para asegurar la vida, integridad física, moral y la intangibilidad de la salud del usuario.

El personal sanitario, que presta sus servicios a la administración pública, tiene la obligación de informar al paciente de los tratamientos, patologías y prevención. Así como de las consecuencias de cada uno. Esta información es un requisito imprescindible para que el paciente adopte la decisión mas conveniente. Este deber del personal sanitario, no es absoluto. Excepcionalmente están exoneradas del cumplimiento de este mandato, en los supuestos en que la recepción de dicha información sea perjudicial para la salud del mismo.

El derecho a decidir sobre la propia salud a lo largo del devenir vital

El Derecho a la autonomía del paciente fue reconocida expresamente en España en la Carta de Derechos y Deberes del Paciente (1984) INSALUD.

El deber de informar a los pacientes para que pudieran disfrutar con plenitud de su Derecho a la libre determinación, siendo necesario el previo consentimiento.

Excepto en los siguientes casos:

  • Cuando la urgencia no permita demoras.

  • Cuando no seguir el tratamiento, suponga un riesgo para la salud pública.

Dos años después en la Ley 14/1986, se añade a esta, que el previo consentimiento, deberá hacerse por escrito, para la realización de cualquier intervención.

Excepto en los siguientes casos:

  • Cuando la no intervención suponga un riesgo para la salud pública.

  • Cuando no esté capacitado para tomar decisiones en cuyo caso, lo hacen sus familiares o personas allegadas.

  • Cuando la urgencia no permita demoras, existiendo peligro de lesiones irreversibles o fallecimiento.

El derecho a decidir sobre la propia salud, comprende dos manifestaciones relacionadas entre si:

  1. El derecho a decidir libremente entre las opciones clínicas disponibles.

  2. El derecho a negarse al tratamiento, que puede ser ejercitado a través de documento con instrucciones previas .

El Derecho a decidir libremente entre las opciones clínicas disponibles

La libertad para optar entre las opciones clínicas se exterioriza a través del consentimiento que cumple dos finalidades:

  1. Es la expresión de autonomía del paciente, para decidir sobre la opción que más se adecue a sus propias convicciones.

  2. El requisito de la licitud, es el previo consentimiento necesario para que tenga lugar la intervención. Entendiendo por tal: Diagnóstico, Prevención, Terapias, Rehabilitaciones o de Investigación.

El deber de informar al paciente, constituye un presupuesto de pleno disfrute, sobre el Derecho a decidir sobre la propia salud de los usuarios de los servicios sanitarios.

El T.C, deja claro que para que esa facultad de consentir, de decidir sobre los actos médicos, puedan ejercerse con plena libertad.

El Derecho a decidir sobre la propia salud, es una manifestación específica de la libertad ideológica, religiosa y de culto.

Es imprescindible que el paciente cuente con toda la información, pues solo así, podrá prestar libremente su consentimiento, eligiendo entre las opciones que se le presentan, a no autorizar los tratamientos o intervenciones que se le propongan.

La privación de la información no justificada, equivale a la privación del propio derecho de decidir y consentir la actuación médica, afectando al Derecho a la integridad física.

El facultativo o sanitario, deberá proporcionar al paciente la siguiente información:

  • Consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origine.

  • Los riesgos probables en condiciones normales.

  • Los riesgo relacionados con las circunstancia personales o profesionales del paciente.

  • Las contraindicaciones.

Deberá informar al paciente por escrito y de forma veraz, comprensible y adecuada a la necesidad del paciente, de manera clara para que pueda decidir sobre el tratamiento que más le convenga a su salud.

Queda exonerado de informar cuando:

  • Por razones terapéuticas, por razones objetivas, el conocimiento por parte del paciente de su situación, puede perjudicar su salud de manera grave.

  • El médico dejará constancia de ello en su historial clínico y se lo comunicará a sus familiares.

Según el T.C la información previa, es una garantía para el principio de autonomía de la voluntad del paciente. Su omisión defectuosa, supone una omisión del propio Derecho fundamental.

La opción clínica elegida por el paciente, deberá ser comunicada al personal sanitario, por escrito y de forma expresa

Si se trata de mayores de edad incapacitados legalmente, que no sean capaces de tomar decisiones , no se les permite hacerse cargo de su situación. Será consentida por su representante legal, o en su defecto familiares o de hecho. Incluso atendiendo a la gravedad, por el personal sanitario.

En los casos de menores de edad, art 9.4, la Ley Reguladora de la Autonomía del Paciente, prevé que los menores de 12 años nunca puedan elegir la opción que mas estimen conveniente. Deberá ser adoptada por sus representantes legales, que deben actuar en interés del menor, respetando en todo caso sus convicciones.

Los menores entre 12 y 16 años, pueden o no elegir por si mismos, el tratamiento médico, que estimen conveniente para su propia salud, en función de su capacidad emocional e intelectual.

El Derecho a negarse al tratamiento

Constituye la segunda manifestación específica del Derecho a decidir sobre la propia salud. Es una facultad de oposición a la asistencia médica, afirmando que el derecho a la integridad física y moral, resulta afectada cuando se imponga a una persona asistencia médica en contra de su voluntad. La libertad para oponerse al tratamiento, es conocida como Objeción de Conciencia a recibir tratamientos médicos.

Este Derecho se encuentra regulado en el Art. 2.4 de la Ley reguladora de la Autonomía del paciente, cuyo ejercicio debe ser respetado por los facultativos médicos, excepto:

  • Si existe un riesgo a la salud pública

  • Riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del paciente.

La negativa del paciente conlleva el alta de la institución sanitaria. En caso de que el paciente no acepte el alta, la dirección del centro oirá al paciente y si persiste su negativa, lo remitirá al juez. La no aceptación del tratamiento, no conlleva el alta forzosa si existe tratamiento paleativo, siempre que lo preste el centro sanitario y el paciente acepte recibirlo.

El documento de instrucciones previas

Se fundamenta en la necesidad de garantizar el pleno respeto a todas las decisiones que vayan a ser adoptadas por el paciente, en aquellas circunstancias en que no sea capaz de expresarlas por si mismo ante el personal sanitario, que vaya a practicar la intervención que repercute sobre la salud del mismo.

La ley define este documento como aquel en que una persona mayor de edad, capaz y libre, manifiesta anticipadamente su voluntad, con objeto de que se cumpla cuando las circunstancias no permitan que lo exprese personalmente, así como cuidados, tratamientos, el destino del cuerpo o de sus órganos.

La Ley reguladora de la Autonomía del paciente, equipara a los menores de mas de 16 años y a los emancipados, a los Mayores de edad.

El otorgante puede designar un representante legal, que procure el cumplimiento de sus instrucciones.

En cualquier caso, no serán aplicadas las instrucciones contrarias al Ordenamiento Jurídico, ni a otras que no correspondan con las instrucciones previas, así como la práctica de la Eutanacia tipificada como delictiva en España.

El derecho a decidir sobre la propia salud sexual y reproductiva

En 1994, en la conferencia internacional de la ONU, se recogió un informe final, donde quedó claro que la salud reproductiva, es un estado de bienestar físico, mental y social, y no una mera ausencia de enfermedades o dolencias. La salud individual entraña la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria, sin riesgos y de procrear. Cuando hacerlo o no y con que frecuencia, tanto por medios normales, como por reproducción asistida.

El derecho a la protección de la salud, consagrado en el texto constitucional, se configura como un derecho prestacional, cuyo pleno disfrute requiere una aptitud promocional por parte de los poderes públicos, ofreciendo aquellos tratamientos médicos que sean necesarios.

El derecho de decidir sobre la salud sexual, se encuentra regulado en la legislación vigente sobre Interrupción Voluntaria del Embarazo y Técnicas de Reproducción Asistida.

Interrupción voluntaria del embarazo

La legislación vigente sobre la interrupción voluntaria del embarazo, atiende a la libertad de culto, ideológica y religiosa, no como derecho absoluto, ya que se encuentra limitado por los derechos humanos y las libertades públicas de los demás.

La vida y desarrollo del embrión, se encuentra supeditada al grado de protección jurídica que la legislación interna le brinda al concebido, pero no nacido.

Según sentencia del TC, concluye que la vida del Nasciturus, encarna la vida humana, constituye un bien jurídico, cuya protección encuentra fundamento constitucional.

El Ordenamiento Jurídico, otorga protección jurídica a los concebidos pero no nacidos, siempre que no entren en colisión con los derechos fundamentales en juego con la gestante, sobre el derecho de las mujeres a disfrutar en libertad de su sexualidad y a decidir sobre su maternidad, el cual encuentra fundamento en el Derecho a la Integridad Física, honor, libertad de ideas y creencias. Y en sí, la dignidad de la persona.

El legislador vigente regula en la Ley Orgánica 2/2010, a decidir sobre la propia salud sexual y reproductiva y la interrupción voluntaria del embarazo.

La libertad de interrumpir voluntariamente el embarazo, sin necesidad de alegar causa alguna dentro de las primeras 14 semanas de gestación, siempre que:

  1. Haya sido informada sobre los derechos y ayudas públicas a la maternidad.

  2. Que haya transcurrido al menos un plazo de 3 días desde que se informa, hasta que se realiza la intervención. Transcurrido ese periodo solo podrá decidir sobre su maternidad, en las siguientes circunstancias:

    • Que no supere las 22 semanas y siempre que exista un riesgo grave para la vida o salud de la embarazada, cuando así conste por un médico o especialista, diferente al que realice la intervención. Aunque en caso de emergencia, por riesgo vital para la gestante, podrá prescindirse del dictamen.

    • Que no se superen las 22 semanas y siempre que exista riesgo de graves anomalías del feto, con un dictamen emitido con anterioridad por dos médicos especialistas distintos del que la practique o dirija.

    • Cuando se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida y asi conste en un dictamen emitido con anterioridad por un médico especialista, distinto al que practique la intervención, o cuando se detecte una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico y así lo confirme en Comité Clínico.

Técnicas de reproducción humana asistida

Son el conjunto de métodos biomédicos que conducen a facilitar o sustituir las primeras faces del proceso biológico de la procreación natural humana.

La fertilización artificial se agrupa en 3 categorías.

  1. Inseminación Artificial: Consiste en la inseminación de varios segmentos masculinos, en el interior de la cavidad vaginal de la mujer.

  2. Fecundación Invitro: O fecundación Artificial de varios embriones, que tras el cultivo de una placa motrís son inseminados en el útero de una mujer.

  3. La Clonación: Que consiste en la creación de una persona idéntica y que en teoría podría ser realizada mediante la fusión celular y de transferencia o emplazamiento nuclear.

La inseminación artificial y la Invitro, son consideradas como un medio para las personas que no pueden tener hijos de forma natural.

Sin embargo la clonación podría ser un remedio en algunos casos de esterilidad, siempre que no ponga en peligro la integridad de la mujer, la libertad para procrear de manera artificial o natural, formaría parte integrante del derecho a decidir sobre la propia salud.

La reproducción asistida, es un derecho para las mujeres heterosexuales y homosexuales, formadas por dos mujeres, reguladas en la ley 14/2006, sobre técnicas de reproducción humana y reproducción asistida.

El legislador Español, ha prohibido el desarrollo de clonación de seres humanos, con fines reproductivos, tipificada como una conducta delictiva en el art. 160.3 Código Penal.

La clonación podría ser el único remedio eficaz en algunas clases específicas de infertilidad, por lo tanto, parece aconsejable, que para garantizar el pleno disfrute del Derecho a la integridad de la salud, el legislador estableciera algunas excepciones a la prohibición general de clonar seres humanos, por motivos de salud reproductiva.

En el Art. 6.1 de la Ley sobre técnicas de reproducción humana asistida, permite a mujeres mayores de 18 años, con capacidad de obrar, con independencia de su estado civil y orientación sexual, supeditado en todo caso por la prestación del consentimiento libre, expresa y voluntariamente, que deberá ser por su conyuge o conviviente del mismo o diferente sexo.

Se requiere que el tratamiento de fertilización, tenga posibilidades de éxito, y que no suponga un riesgo grave para la salud física o psíquica de la mujer o su descendencia.

Los estándares internacionales, limitan a los 3 cigotos que pueden ser transferidos .

La filiación por parte del conyuge o conviviente, es asegurada por el legislador a las parejas que han legalizado su unión de forma civil, conforme a la normativa vigente, ya que pueden adoptar al hijo concebido artificialmente.

La ley reconoce a los hijos, nacidos el Derecho a obtener información general sobre sus progenitores biológicos, cuya identidad excepcionalmente podría ser revelada, en circunstancias extraordinarias, en caso de peligro para la vida o salud de los mismos.

Con el fin de que aquellas mujeres solteras, parejas y matrimonios, que no pueden acceder a este tipo de tratamientos en centros privados, el T.C, ha afirmado que las instituciones sanitarias adscritas al sistema nacional de salud, deben garantizar el acceso a estas prestaciones a todos los individuos en condiciones de igualdad real efectiva, garantizando a todos los ciudadanos la asistencia y protecciones sanitarias dentro del sistema público de salud, en función de los recursos públicos disponibles.

El derecho a decidir sobre la propia salud al final de la vida. La cuestión de la eutanasia

Jurídicamente hablando, la decisión de poner fin a la propia vida, no constituye actualmente una conducta delictiva en España. Sin embargo, los profesionales que prestan sus servicios en instituciones sanitarias, no podrían ni deberían atender la voluntad de aquellos pacientes que quieren poner fin a su vida y que no pueden hacerlo por si mismos, excepto en aquellos casos en los que es licita la práctica de la eutanasia en España.

Delimitación conceptual. Eutanasia y suicidio asistido

Según definición del Diccionario del Real Academia de la Lengua es :La Acción u omisión que para evitar sufrimientos a los pacientes desahuciados, acelera su muerte con o sin su consentimiento.

Puede ser cometido de forma directa o indirecta.

Eutanasia Directa: Consiste en facilitar la muerte a un paciente, con una enfermedad incurable. Esta conducta puede ser:

  • Eutanasia Directa Activa: Si provoca directamente indolora, mediante dosis letales de medicamentos.

  • Eutanasia Directa Pasiva: Si suspende u omite el tratamiento terapéutico que mantenía con vida al paciente. Esta puede iniciarse en el preciso instante en que debería iniciarse.

Eutanasia Indirecta:

Eutanasia Indirecta Activa: Consiste en el tratamiento terapéutico que prolonga la vida del sujeto, que padeciendo una enfermedad terminal, trata de paliar su padecimiento aplicando sobredosis de medicamentos que calmen su dolor y acorten su vida. Ejemplo ( Sobre dosis de morfina).

Suicidio Asistido : Diferente en la conducta del personal sanitario que atiende la petición de pacientes que no padecen una enfermedad terminal, que solicitan en base a decidir sobre su propia salud, que se ponga fin a su vida, debido a que no pueden acabar ellos mismos con su vida. Este es el Suicidio asistido o un Homicidio consentido, que consiste en suministrar dosis letales de medicamentos a petición del Paciente.

Régimen jurídico vigente en España

Aunque en varios países de Europa se ha legalizado, en España la Eutanacia, se encuentra como una forma específica del tipo delictivo del homicidio art. 143.4 del Código Penal, quien condena “ Al que causara o cooperara activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición expresa que le conduzca a la muerte”. Se tipifica como delito tanto la eutanasia Directa como indirecta, aunque en la praxis no es fácil de distinguir cuando la suspensión de un tratamiento que sirve para prolongar artificialmente la vida del paciente, puede ser considerada como una conducta activa u omisiva.

La Eutanasia Pasiva Indirecta: Sólo puede ser practicada por petición expresa, inequívoca del paciente , si bien puede manifestarla en el preciso momento en el que va a ser practicada. Si el paciente fuese incapaz para manifestar su voluntad en el momento , también la práctica de este tipo de eutanasia, si el sujeto había hecho constar de forma expresa que en el caso de sufrir una enfermedad terminal insufrible, se ponga fin a su vida, mediante la suspensión del tratamiento, que alargue innecesariamente la misma.

La legalidad vigente guarda silencio acerca de quienes prestan servicios en la institución sanitaria, aunque según STC las autoridades sanitarias deben respetar el derecho de los pacientes a su Autodeterminación que tiene por objeto el propio sustrato corporal.

Existe una Ley, que si finalmente fuera promulgada, reduciría la disyuntiva interpretativa “ La ley de cuidados paleativos, muerte digna”.

La práctica de la eutanasia sin el consentimiento del paciente, equivale a la comisión de un delito de Homicidio o asesinato tipificado en los art. 138 y 139 CP, a menos que se trate de un acto eutanásico pasivo directo, pues podría ser considerado como causa de justificación que exime de responsabilidad penal.

Los profesionales que atienden a las peticiones de poner fin a su vida, sin tener una enfermedad terminal, pero que tienen mucho sufrimiento están cometiendo un homicidio consentido, tipificado como delito. No se trata de un suicidio asistido, pues según TS, se caracteriza por el hecho de que solo supone una colaboración que ofrezca una justa significación y eficacia en la realización, a un sujeto de acabar con su propia existencia.

Incidencia de la investigación científica con embriones humanos en el ejercicio del derecho a decidir sobre la propia salud

El nacimiento de la denominada ingeniería genética ha hecho posible el tránsito de una genética puramente teórica al de una genética práctica y experimental, debido primordialmente a los descubrimientos en relación con el ADN.

El desarrollo de investigación con tejidos embrionarios humanos no es incompatible con la protección que la legalidad vigente brinda a la vida humana, mas cuando éstas manipulaciones genéticas son con fines terapéuticos cuyo objetivo directo es lograr curar y salvar vidas humanas, es decir como instrumento del derecho a la salud.

La vida humana es considerada como un bien constitucionalmente protegido al amparo, cuya tutela comienza a partir del momento de gestación, en concreto cuando se produce la anidación del embrión en la cavidad uterina de la mujer, lo que implica que los cigotos fecundados de manera artificial que no van a ser fecundados no gozan de dicha protección constitucional. El TC ha considerado que este tipo de embriones nunca van a nacer, por lo que son susceptibles de utilización con fines diagnósticos, terapéuticos, de investigación o experimentación. La Ley 14 de 2007 regula expresamente las condiciones bajo las cuales se puede llevar a cabo la donación de células humanas con fines terapéuticos.

La investigación puede ser llevada a cabo solo sobre un pre-embrión, constituido por el grupo de células resultantes de la división progresiva desde que es fecundado hasta 14 días más tarde.

Se prevé la posibilidad de seleccionar el sexo o manipularse genéticamente los embriones fecundados in vitro con fines reproductivos en los supuestos en que sean necesarios para prevenir, curar enfermedades o malformaciones. Incluso se contempla la posibilidad de practicar el diagnóstico pre-implantatorial para que una vez analizado no sean inseminados aquellos que adolezcan algún tipo de malformación.

La ley de 2006, regula expresamente las condiciones para llevar a cabo la experimentación científico-tecnológica con embriones sobrantes de las técnicas de reproducción asistida:

  1. Cuando no hayan sido donados con fines reproductivos a otra usuaria de estas tecnologías.

  2. No vayan a ser destruidos por voluntad expresa de los donantes. Los embriones que van a ser objeto de manipulación no pueden desarrollarse más allá de los 14 días, pues de lo contrario deberán ser destruidos.

Este tipo de proyectos se encuentra supeditado al consentimiento de la usuaria del tratamiento de fertilización, para la que fueron fecundados los cigotos que van a ser manipulados, así como una autorización de la Comisión Nacional de Reproducción Humana.

Esta Ley prohíbe que los embriones que han sido objeto de investigación sean inseminados de manera artificial, así como la creación de híbridos y cruces de gametos humanos con otras especies animales.

La puesta en funcionamiento de protocolos de clonación se encuentra supeditada a la obtención de consentimiento informado del donante del material genético que va a ser clonado y a la Comisión de Garantías para la Donación de Células y Tejidos Humanos.