La igualdad: valor, principio, derecho y elemento transversal del sistema multinivel de derechos

La diferenciación social y la igualdad

La igualdad es una reivindicación presente en un amplio número de sociedades.

La integración del ser humano en grupos organizados se ha basado siempre en la asignación de distintos roles. Esta distribución generaba inevitablemente una distinta posición dentro del grupo y, a través de ella, una diferente consideración y valoración de la persona.

Ciertas diferencias naturales entre los hombres (debidas a factores físicos, edad, sexo, salud) han sido en las sociedades primitivas el origen de la desigualdad social.

El mantenimiento de estas diferencias podría haber sido comprensible en el marco de sociedades que tendían exclusivamente a la supervivencia y en las que los conceptos dignidad humana o el de libre desarrollo de la personalidad resultaban inimaginables. Las diferenciaciones así establecidas han sido denominadas factores originarios de diferenciación social.

La creciente complejidad de las sociedades terminó generando otros factores de diferenciación social: el nacimiento, la riqueza, la reputación y, especialmente, la división sexual del trabajo a partir de la consolidación del sistema de propiedad. Estos son factores adquiridos de diferenciación social.

La distinción esencial entre un tipo y otro se encuentra en los distintos fines que persiguen. Mientras que los primeros tienden a mantener cohesión del grupo en sociedades muy elementales, los segundos son instituidos para lograr el benefició de un determinado sector social o económico en detrimento de otro, y responden a un modelo social complejo nutrido de principios que buscan deliberadamente la diferenciación social.

Es en época muy cercana cuando comienza a notarse un esfuerzo por atenuar las consecuencias de las diferencias originarias y por erradicar las diferencias institucionales y jurídicas. Nacen así las reivindicaciones a favor de la igualdad entre distintos sectores de población.

La igualdad en el Estado de Derecho

Los principios del Estado de Derecho

La necesidad de controlar el poder político y someterlo a normas jurídicas alentó la aparición de una forma de organización estatal que, finalmente, se ha conocido como Estado de Derecho.

Este pretende consolidar un modelo de estado presidido por la idea central de la limitación jurídica del poder.

El poder queda subordinado y controlado por el Derecho, el cual determina los márgenes de su actividad y los medios que debe utilizar para alcanzar los fines concretos que le mismo Derecho debe definir.

La igualdad en el Estado liberal y en el Estado social: igualdad formal e igualdad real

El Estado liberal de Derecho se apoyó, de una parte, en la separación entre la sociedad civil y el Estado, entendiendo la primera como la vida de los hombres al margen de las relaciones estatales. Así nació la idea de una ordenación social distinta y autónoma respecto de la organización estatal. El estado liberal mantiene un margen operativo circunscrito a la organización política en sentido estricto. La mayor parte de las relaciones que afectan al individuo son ajenas al estado, el cual extiende su actividad casi exclusivamente a realizar y mantener aquellos servicios públicos que no pueden ser obra de la iniciativa privada; a garantizar el orden público en el interior y la defensa del país frente a ataques externos. En lo económico ha hecho fortuna la expresión laissez faire (dejar hacer), el abstencionismo. La idea central de los fisiócratas, consiste en que el Estado no puede interferir el orden natural de la sociedad ni de la economía.

En este contexto la igualdad no podía ser entendida sino como respeto de la vida y la libertad de aplicación del Oj a todos sin excepción, pero también sin diferencia alguna. La plasmación más nítida es la abolición de los privilegios. Se defendió que el Estado “ ni debía ni a la larga podía tratar de modificar el orden social natural, sino que habría de limitarse a asegurar las condiciones ambientales mínimas para su funcionamiento espontáneo” .

En este contexto, las primeras reivindicaciones acerca de la igualdad tienen carácter revolucionario, y suele cifrarse una de sus más cabales manifestaciones en el art. 1 de la Declaración de Derechos del Hombre y del ciudadano de 1787 “los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Las distinciones sociales sólo pueden fundarse en la utilidad común”.

Similares declaraciones se encuentran en el art. 1 de la Declaración de Derechos del Buen pueblo de Virginia de 12 de junio de 1776.

En este período la igualdad se articuló en torno al concepto de igualdad formal entendida ésta como igualdad ante la ley que se proyecta en dos dimensiones:

  • La igualdad jurídica de todos los ciudadanos (Abolición de privilegios)

  • La generalidad de la ley

Esta concepción de igualdad ante la ley resultó insuficiente, aunque no pueda afirmarse que resultó ineficaz.

La mera libertad de igualdad formal, no logró atemperar las profundas desigualdades de la población.

La crisis del Estado Liberal era ya inevitable y con ella se extenderá progresivamente una interpretación más amplia del inicial principio de igualdad de forma, que a la igualdad ante la ley incorporará ahora la igualdad en la ley, es decir, igualdad en el contenido de la ley.

Este principio de igualdad se constituye durante el primer tercio del siglo XX, como un límite al legislador ordinario que ve así circunscrita su discrecionalidad en la regulación mediante normas, por el cumplimiento de esta igualdad en el contenido de las mismas.

Esta será la situación del principio de igualdad cuando se extienda la crisis del Estado liberal y su incapacidad para regular la cada vez más compleja sociedad industrial. La transformación llegó de la mano del intervencionismo económico a través de un nuevo modelo de estado: El Estado social.

Se desarrolló en los países más adelantados una política social cuyo objetivo inmediato era remediar las pésimas condiciones vitales de los estratos más desamparados de la población.

Fueron estas primera intervenciones sectoriales parciales y sin otro alcance que atenuar el problema concreto las que cimentaron el nuevo modelo de estado que no dejó de ser Estado de derecho pero sí dejó de ser estado liberal.

La población ahora solicitaba servicios y prestaciones públicas. Este nuevo estado interventor transforma también el principio de igualdad como un instrumento de transformación social. Sólo un Estado social que propugna la redistribución y la nivelación social podía defender un principio de igualdad que se superponga a las desigualdades naturales.

Será el constitucionalismo posterior a la Segunda Guerra mundial, el que definitivamente incorpora esta nueva vertiente del principio de igualdad que ahora emerge como una igualdad material que a partir de entonces coexiste con el más tradicional principio de igualdad formal, en sus manifestaciones de igualdad ante la ley e igualdad en la ley.

La igualdad material o efectiva, es una excepción al principio de igualdad y se manifiesta precisamente como una excepción de la obligación de aplicar rigurosamente el principio de igualdad ante y en la ley, a la vez que representa, por lo general, la obligación de asumir por los poderes públicos la acción transformadora que el estado social implica.

La igualdad en la CE y su interpretación por el TC

La plural recepción constitucional del principio de igualdad

Resulta de general aceptación el carácter normativo y garantista de nuestra Constitución. La proclamación de la fórmula constitutiva del Estado social y democrático de Derecho (art. 1.1 CE) obliga a un reconocimiento de la igualdad coherente, no sólo con dicha fórmula, sino con los principios imperantes en el constitucionalismo de finales del siglo XX. El tratamiento de igualdad en la CE se ha materializado en distintas vertientes:

  1. Como valor superior del Oj (art. 1.1CE)

  2. Como igualdad material, o igualdad real y efectiva (art. 9.2 CE)

  3. En el art. 14 CE, se ha incorporado el más tradicional principio de igualdad formal o igualdad ante y en la ley

  4. A lo largo del texto podemos ver manifestaciones derivadas de la cláusula general del art. 14 CE.

Esta pluralidad de reconocimiento constitucional de la igualdad puede reconducirse a dos categorías

  1. los criterios inspiradores contenidos en los art. 1.1 y 9.2 CE

  2. La cláusula conferidora de derechos del art. 14 CE ya que el resto de las manifestaciones concretas lo son de la cláusula general contenida en el art. 14 CE

Tanto unos como otro vinculan al legislador y limitan su discrecionalidad a la hora de desarrollar el texto constitucional.

Sí importa señalar el distinto nivel de garantías que cada uno de los preceptos citados recibe; ellos pueden ser objeto de un recurso de inconstitucionalidad si en el desarrollo de los mismos se vulnera el alcance con el que la CE los ha regulado. Pero en lo concerniente a las garantías jurisdiccionales, sólo el art. 14 CE las recibe a máximo nivel ya que, además de una protección preferente y sumaria previa, ante su presunta vulneración puede acudirse al recurso de amparo ante el TC.

La cláusula del artículo 14 CE

Empieza el art. 14 CE: “ Los españoles son iguales ante la ley, ...”

La denominada igualdad formal o igualdad ante la ley fue el primer logro en materia de equiparación jurídica de los ciudadanos. Posteriormente se ha incorporado el que conocemos como principio de igualdad real y efectiva que no ha erradicado al primigenio principio de igualdad formal, pero sí que lo ha completado y lo ha transformado a través de una interpretación extensiva del principio de igualdad formal, como ha señalado el TC, de manera que ha permitido alcanzar objetivos propios de la igualdad material a partir de la cláusula contenida en el art. 14 CE. Por ello, ambas vertientes del principio de igualdad deben ser complementarias y no excluyentes.

El derecho a la igualdad operó desde el mismo instante de vigencia del texto fundamental según reiteran las STC.

Se discute si la igualdad consagrada en el art. 14 CE es un principio o es un Derecho. El TC lo denomina tanto derecho como principio. Cada vez más se consolida la opinión de considerarlo Derecho, ya que la igualdad participa de la estructura de aquéllos y configura un ámbito que los poderes públicos deben respetar.

Sí es unánime la opinión, confirmada por el TC, de que el derecho a la igualdad contenido en el art. 14 comprende aquellas dos vertientes de igualdad aparecidas en el Estado liberal:

  • La igualdad en la aplicación del Derecho (aplicación, interpretación uniforme en la ley con independencia del sujeto)

  • La igualdad en la ley (trato igual en la norma)

La igualdad en la ley vincula al legislador de la ley y del reglamento y se vulnera cuando la norma distingue, sin justificación razonable, supuestos de hecho iguales, mientras que la igualdad en la aplicación del Derecho vincula al operador jurídico (ejecutivo y judicial) que debe aplicar la norma. Se vulnera la igualdad en la aplicación de la ley cuando uno de los operadores jurídicos mencionados interpreta la norma en un supuesto concreto de manera distinta – perjudicial - a como lo venía haciendo en casos anteriores sustancialmente iguales.

La igualdad en el contenido de la ley, no significa la obligación de que la norma dé siempre y en todo caso un trato idéntico a todos los supuestos similares; la igualdad ante la ley no opera respecto de personas o de grupos que se rigen por estatutos distintos. Resulta así compatible con un trato diferenciado, siempre que las situaciones o los sujetos posean algún rasgo distintivo que justifique la diferenciación.

Se aceptan las diferencias de trato para situaciones en las que puedan apreciarse diferencias que deban ser relevantes en el caso concreto. La jurisprudencia aplica el Test de la razonabilidad para determinar qué diferencias son compatibles con el derecho de igualdad. El TC analiza:

  1. Si la diferencia de trato incluida en la ley obedece a la consecución de fines constitucionalmente relevantes

  2. Si esta diferencia de trato es proporcionada al fin que se persigue, de manera que no consagre una excepción al principio de igualdad que no sea estrictamente precisa.

Desde el momento en que queda habilitada la diferenciación razonable se puede considerar que en esta cláusula general de igualdad del art. 14 CE, podemos encontrar apoyo jurídico-constitucional para las acciones positivas.

La igualdad promocional (Art. 1.1 CE) y la igualdad real efectiva (Art. 9.2 CE)

La igualdad promocional

Recogido en el art 1.1 CE, la igualdad promocional representa el compromiso del Estado social y democrático de Derecho en la consecución de este ideal y su consagración en todos los ámbitos de la sociedad.

El TC se ha apoyado en la igualdad "como valor superior" para resolver casos concretos: "que se proyecta con una eficacia trascendente de modo que toda situación de desigualdad persistente a la entrada en vigor de la norma constitucional deviene incompatible con el orden de valores que la CE proclama.

Lo que se traduce en eficacia derogatoria de la CE de todas aquellas disposiciones que no se pueden interpretar dentro del marco constitucional.

La igualdad real y efectiva

La igualdad formal fue completada por un nuevo concepto de igualdad: la igualdad real y efectiva que ha tenido entrada en los ordenamientos nacionales y en el ámbito internacional.

La CE incorpora este concepto en el art. 9.2. CE que establece que: “ Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social” .

Añade el TC que las prescripciones del art. 9.2 no actúan como un límite concreto en la actuación de los poderes públicos.

La propia fórmula del Estado social y democrático de Derecho (art. 1.1.CE) y los principios del art. 9.2 CE se proyectan sobre la igualdad como criterios interpretadores que permiten determinar si, en el caso concreto, ha habido o no discriminación.

Prohibición de discriminación

El art. 14 CE, tras la cláusula general de igualdad formal, establece que no podrá “ prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social” .

Discriminar es separar o distinguir, sólo en su aplicación jurídica es sinónimo de trato desfavorable.

Así, la cláusula de prohibición de discriminación del art. 14 CE impide el trato diferenciador desfavorable por los motivos antes señalados (STC) El derecho a la igualdad permite cierta diferencia de trato siempre que sea razonable, es decir, cumpla fines constitucionales y sea proporcional.

El TC ha venido sentando una doctrina en orden a distinguir, en relación con el sexo, la discriminación directa e indirecta y respecto de la primera, la discriminación directa expresa y discriminación directa oculta.

La discriminación directa ha sido definida por el TC como aquel tratamiento diferenciado perjudicial en razón del sexo donde el sexo sea objeto de consideración directa. La misma sentencia define la discriminación indirecta como aquella en la que la diferencia de trato es formalmente correcta y no aparece directamente vinculada al sexo pero genera unas consecuencias discriminatorias sobre un concreto colectivo por razón de su sexo.

Diferencias admitidas por razón de sexo

Como regla general, será inconstitucional la diferencia de trato que venga motivada exclusivamente por el sexo de la persona afectada (STC). La condición femenina no es suficiente para justificar la diferenciación.

En la jurisprudencia del TC se aprecia, por otro lado, una línea doctrinal que da cobijo a determinadas diferenciaciones por considerarlas compatibles con lo establecido en el art. 14 CE.

En síntesis son:

  • Supuestos laborales en los que el puesto de trabajo está necesariamente vinculado al sexo: la exclusión de una mujer de un puesto de trabajo para el que se requería una gran fuerza física (STC 198/1996). En este caso debe comprobarse que la exclusión responde claramente a la falta de idoneidad.

  • Supuestos de desigualdades consagradas en la CE o derivadas, en apariencia, directamente de ella.

Tal es el caso de la preferencia del varón sobre la mujer en el orden sucesorio al trono.

La jurisprudencia sobre el artículo 153.1 del Código Penal

El art 37 de la LO 1/2004 de medidas de protección integral contra la violencia de género, da nueva redacción al artículo 153.1 del CP que tomaba en cuenta, a efecto de pena, el sexo del agresor, e introduce un nuevo subtipo agravado: "El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por análoga relación de afectividad aún sin convivencia, o persona especialmente vulnerable".

Se observa la predeterminación legal del sexo, lo que supuso el control de constitucionalidad del TC.

Según STC 12/2008, la igualdad sustancial es elemento definidor de la noción de ciudadanía y contra ella atenta de modo intolerable cierta forma de violencia del varón hacia la mujer que es o fue su pareja. No hay forma más grave de minusvaloración que la que se manifiesta con el uso de la violencia con la finalidad de coartar al otro su más esencial autonomía en su ámbito más personal y de negar su igual e inalienable dignidad. Lo que rechazó la cuestión de inconstitucionalidad planteada y declaró acorde con la CE el art 153.1 del CP.

La jurisprudencia de la equiparación

La doctrina ha acuñado la denominación “ jurisprudencia de la equiparación” para referirse a aquellas sentencias del TC que extienden conquistas en el terreno de la igualdad al sexo que, hasta el momento, no gozaba de las mismas.

El TC equipara en sentencias diversas al hombre en los derechos que tenían algunas mujeres por diversas razones, equiparando a aquéllos en dichas situaciones o derechos. Eliminó así el TC la diferencia de trato favorable a las mujeres equiparando a los hombres en los beneficios que la norma reconocía sólo a aquéllas (STC 81/1982).

Supuesto similar fue resuelto por la STC 103/1983 en la que el TC declaró inconstitucional el apartado 2 del art. 160 de la ley general de la Seguridad Social, que establece que sólo las viudas podían tener derecho a percibir la pensión de viudedad.

Estas resoluciones pusieron fin a la aplicación de normas protectoras para las mujeres con las que existía, sin duda, el peligro de que se consolidara una posición de inferioridad de éstas en el mundo laboral, peligro que fue certeramente señalado por el TC en su STC 28/1992, en la que estableció que la prohibición de discriminación por razón de sexo exige la eliminación en principio de las normas protectoras del trabajo femenino, que pueden suponer un obstáculo para el acceso real de la mujer al empleo en igualdad de condiciones de trabajo que los varones.

Acciones positivas y discriminación inversa

Junto al supuesto de las denominadas acciones protectoras que el TC ha considerado inconstitucionales (salvo las sentencias que implicaban aspectos relativos a la maternidad), han aparecido otras acciones de naturaleza distinta que el TC ha venido considerando compatibles con la CE y que han reconocido aspectos favorables a las mujeres que, sin embargo, se les negaban al sexo masculino, aunque este tratamiento diferenciado está desvinculado de consideraciones relativas a cualidades físicas o psíquicas de las personas afectadas y, en especial, del género femenino.

El TC ha admitido estas diferencias de trato basándose en la prohibición de discriminación y entendiendo que para aplicar esta cláusula real y efectivamente en ocasiones era preciso reconocer cierto trato favorecedor a la mujer. Esta interpretación se ha denominado acción positiva o discriminación positiva.

Según la definición elaborada por la comisión norteamericana de los Derechos civiles, la discriminación positiva se refiere a cualquier medida adoptada para corregir o compensar una discriminación presente o pasada o para impedir que la discriminación se reproduzca en el futuro.

Para encontrar el fundamento constitucional a esta diferencia de trato el constituyente asume que es la situación real de inferioridad y discriminación en la que tradicionalmente se han encontrado las mujeres.

Si el art. 1.1 CE proclama los valores superiores y entre ellos la igualdad como horizonte al que tender siempre; si el art. 9.2 establece la obligación de los poderes públicos de promover las condiciones para que la libertad e igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas, y remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y si, además, el art. 14 CE no sólo contiene la cláusula general de igualdad sino también la de interdicción de la discriminación es porque el ordenamiento constitucional sabe que parte de una situación que hay que remover.

La cláusula del art. 14 CE contiene un mandato para erradicar la discriminación referida a grupos concretos.

Podríamos decir que las acciones positivas tienen su fundamento constitucional en lo que hemos denominado la igualdad promocional, que tiene en el art. 1.1 y 9.2 CE su fuente directa y en la cláusula de interdicción de la discriminación del art. 14 CE su mejor garantía.

Resulta necesario diferenciarlas de las acciones protectoras cuya constitucionalidad ya hemos puesto en duda. El sujeto de la acción positiva no es un individuo – mujer - débil, sino un individuo – mujer - postergada socialmente.

La legitimidad de la acción positiva depende de la existencia de esta situación de inferioridad social y debe extenderse sólo a la situación en la que se aprecie.

Por otro lado, un sector doctrinal ha venido distinguiendo, por la intensidad de las medidas adoptadas y por el resultado perseguido, entre las acciones positivas en sentido estricto o moderadas y la discriminación inversa.

Las acciones positivas en sentido estricto o moderadas tienden a situar al sexo minusvalorado en la misma posición de partida que el otro sexo en relación con el ejercicio de sus derechos o el acceso a bienes y servicios. Se trata de garantizar máximamente la igualdad de oportunidades y nivelar la desigualdad en origen.

Las medidas de discriminación inversa inciden directamente en el resultado estableciendo condiciones o requisitos que pueden llegar a provocar diferencias notables entre los sexos cuyo único fundamento es la igualdad de resultado que se persigue con este tipo de acciones.

Las acciones positivas y la denominada discriminación inversa han tenido una amplia recepción en el Derecho de la Unión Europea y en la jurisprudencia del Tribunal de justicia.

La Ley Orgánica 3/2007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres

Introducción

Después de tres décadas de la CE 1978 resulta obvio que la igualdad, como el resto de derechos constitucionales, podía y debía ser desarrollada por ley. Así se hizo con la Ley 3/2007, de 22 de marzo.

Las CCAA han aprobado leyes de igualdad además de la específica inclusión de esta materia en los catálogos de derechos incorporados a los Estatutos de Autonomía.

La Ley 3/2007 incorpora al OJ dos directivas en materia de igualdad de trato, la 2002/73/CE, de reforma de la Directiva 76/207/CEE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo; y la Directiva 2004/113/CE, sobre aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso a bienes y servicios y su suministro.

Para completarla y darle efectividad se dictó la Ley 49/2007 que establece el régimen de infracciones y sanciones en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad. La Ley tiene por objeto la efectividad de los derechos de las personas con discapacidad, lo cual exige de los poderes públicos acciones y políticas que permitan su disfrute con plena garantía e igualdad. La Ley se basa en los principios de vida independiente, normalización, accesibilidad universal y diseño para todos, así como el de transversalidad de las políticas en materia de discapacidad y el de participación para garantizar con efectividad el derecho a la igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad.

Con el mismo objetivo igualitario se aprobó la Ley 3/2007, en este caso de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, que tiene por objeto permitir acceder al cambio de la inscripción relativa al sexo de una persona en el RC, cuando dicha inscripción no se corresponde con su verdadera identidad de género; la Ley contempla también el cambio de nombre propio para que no resulte discordante con el sexo reclamado.

El art. 17 LO 3/2007 exige al Gobierno, la aprobación de un Plan Estratégico de Igualdad de Oportunidades en las materias que sean de su competencia. Este PEIO debe incluir medidas para alcanzar la igualdad de mujeres y hombres y eliminar la discriminación por sexo. En el ámbito de la AGE, el art. 64 asigna al Gobierno la responsabilidad de aprobar, al inicio de cada legislatura, un plan de igualdad entre mujeres y hombres en la AGE y en los organismos dependientes o vinculados a ella. El plan debe incluir objetivos y estrategias para alcanzarlos, y debe ser objeto de negociación con los representantes de los empleados públicos, y su cumplimiento será evaluado por el Consejo de Ministros. El 20 de marzo de 2011 se dictó el primer Plan de igualdad entre mujeres y hombres en la AGE y en sus organismos públicos.

Principios de la Ley de Igualdad de hombres y mujeres

La Ley de Igualdad de 2007 se basa en los siguientes principios:

  1. El principio de prevención de conductas antidiscriminatorias.

  2. El principio de establecimiento de políticas activas para hacer efectivo el principio de igualdad en el OJ y en la realidad social, cultural y económica donde pueda generarse o perpetuarse la desigualdad.

  3. El principio de transversalidad (maestreming). El art. 4 establece que "La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del OJ y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas.

  4. El principio territorial mediante el cual la Ley de Igualdad se refiere a las políticas públicas en toda España.

  5. El principio de aplicación tanto al ámbito público como al ámbito privado (art. 1).

  6. El principio de aplicación de las "acciones positivas". Tiene la finalidad de remover las situaciones de desigualdad de hecho que no puedan ser corregidas a través de la aplicación del principio de igualdad jurídica o formal.

  7. El principio de distinción entre discriminación directa e indirecta (art. 6).

  8. El principio de "inversión de la carga de la prueba". Corresponde a quien estableció la medida presuntamente discriminatoria probar que dicha medida no es discriminatoria (art. 13). No es de aplicación a los procesos penales.

El objeto y el ámbito de la Ley de Igualdad

El objeto de la Ley es hacer efectivo el derecho a la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, y eliminar la discriminación de la mujer en cualquier circunstancia, condición o ámbito (art. 1). Para alcanzar el objetivo, establece principios de actuación a los poderes públicos, regula derechos y deberes de las personas, y prevé medidas destinadas a eliminar y corregir toda forma de discriminación por razón de sexo. La Ley prohíbe toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil (art. 3). La Ley es de aplicación en todo el territorio español, a toda persona física o jurídica, cualquiera que fuese su nacionalidad o residencia.

Igualdad de trato y de oportunidades en el acceso al empleo, en la formación y en promoción profesionales, y en las condiciones de trabajo

Art. 5: "se respetará la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en:

  1. el acceso al empleo;

  2. en la formación profesional;

  3. en la promoción profesional;

  4. en las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas y de despido; y

  5. en la afiliación sindical y empresarial".

Igualmente establece que "no constituirá discriminación en el acceso al empleo, incluida la formación necesaria, una diferencia de trato basada en una característica relacionada con el sexo cuando, debido a la naturaleza de las actividades concretas o al contexto en que se lleven a cabo, dicha característica constituya un requisito profesional esencial y determinante, cuando el objetivo sea legítimo y el requisito proporcionado".

Acoso sexual y acoso por razón de sexo

En todo caso, el acoso sexual y el acoso por razón de sexo serán siempre consideradas acciones discriminatorias. También se considera discriminatorio el establecimiento de una condición o requisito para el ejercicio de un derecho, que en sí misma represente acoso sexual o por razón de sexo.

La Ley incluye una definición de acoso sexual: "es cualquier comportamiento verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo" (art. 7). En tanto que define el acoso por razón de sexo como "cualquier comportamiento realizado en función del sexo de una persona, con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo" (art. 7).

El acoso sexual está tipificado como delito en el art. 184 CP.

Prohibición de discriminación por embarazo o maternidad

Es discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad. 

El TC ha confirmado que se produce discriminación cuando las diferencias injustificadas se fundan no solo en el sexo de la víctima, sino en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan una conexión directa con el sexo de la persona, como sucede con el embarazo (STC 173/1994) y debe diferenciarse del cuidado posterior de los hijos.

El despido de una trabajadora embarazada es nulo, incluso si está en periodo de prueba. El art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores regula esta cuestión. Las previsiones del ET son de aplicación salvo que se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.

Acciones positivas

El art. 11 establece que para hacer efectiva la igualdad, los poderes públicos adoptarán medidas específicas en favor de las mujeres para corregir situaciones de desigualdad de hecho respecto de los hombres. Estas medidas se aplicarán mientras existan las situaciones concretas de desigualdad y deben ser proporcionales y razonables en relación con el objetivo perseguido en cada caso.

Presencia equilibrada de mujeres y hombres en órganos e instituciones

El art. 52 establece que el Gobierno atenderá al principio de presencia equilibrada de mujeres y hombres en el nombramiento de las personas titulares de los órganos directivos de la AGE y de los organismos vinculados, considerados en su conjunto, cuya designación le corresponda. La presencia será tal que ninguno de los dos sexos tenga más del 60% ni menos del 40%. Esto se aplica también a órganos de selección y comisiones de valoración.

La LO del Régimen Electoral estipula que en las listas electorales debe haber una representación equilibrada de mujeres y hombres en la proporción citada (art. 44).

Educación

Se establece la obligación de las autoridades educativas de prestar especial atención a que los curricula de mujeres y hombres, en todos los niveles, sean valorados en términos de igualdad así como la promoción de la incorporación de la mujer a los diferentes niveles de dirección y supervisión educativa. La Ley es también sensible al ámbito de la actividad artística y de creación y producción intelectual donde las mujeres han sido frecuentemente discriminadas.

La LO 8/2013 para la mejora de la calidad educativa, incluye en su Exposición de Motivos, menciones a la igualdad de alumnos y alumnas al decir que "solo un sistema educativo de calidad, inclusivo, integrador y exigente, garantiza la igualdad de oportunidades y hace efectiva la posibilidad de que cada alumno o alumna desarrolle el máximo de sus potencialidades".

El art. 1 de la Ley 2/2006 de Educación, proclama "El desarrollo, en la escuela, de los valores que fomenten la igualdad efectiva entre hombres y mujeres, así como la prevención de la violencia de género"; en el art. 40, entre los objetivos se incluye "Fomentar la igualdad efectiva de oportunidades entre hombres y mujeres, así como de las personas con discapacidad, para acceder a una formación que permita todo tipo de opciones profesionales y el ejercicio de las mismas"; en el art. 124 se establece que los centros elaborarán un plan de convivencia en el que se incluirán la realización de actuaciones para la resolución pacífica de conflictos con prevención de la violencia de género, igualdad y no discriminación.

También la LO 8/2013 en su art. 56.1 establece que "Una vez constituido el Consejo Escolar del centro, éste designará una persona que impulse medidas educativas que fomenten la igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres".

Integración del principio de igualdad en las políticas de salud

El art. 27 establece que las AAPP garantizarán un igual derecho a la salud de las mujeres y hombres, a través de la integración activa, en los objetivos y en las actuaciones de la política de salud, del principio de igualdad de trato, evitando que por sus diferencias biológicas o por estereotipos sociales, se produzcan discriminaciones entre unas y otros.

Las AAPP a través de sus Servicios de Salud y órganos competentes, quedan obligados a desarrollar las siguientes actuaciones:

  • La adopción sistemática, dentro de las acciones de educación sanitaria, de iniciativas destinadas a favorecer la promoción específica de la salud de las mujeres, así como a prevenir su discriminación.

  • El fomento de la investigación científica que atienda las diferencias entre mujeres y hombres en relación con la protección de su salud, especialmente en lo referido a la accesibilidad y el esfuerzo diagnóstico y terapéutico, tanto en sus aspectos de ensayos clínicos como asistenciales.

  • La consideración, dentro de la protección, promoción y mejora de la salud laboral, del acoso sexual y el acoso por razón de sexo.

  • La integración del principio de igualdad en la formación del personal al servicio de las organizaciones sanitarias, garantizando su capacidad para detectar y atender las situaciones de violencia de género.

  • La presencia equilibrada de mujeres y hombres en los puestos directivos y de responsabilidad profesional del conjunto del Sistema Nacional de Salud.

  • La obtención y el tratamiento desagregados por sexo, siempre que sea posible, de los datos contenidos en registros, encuestas, estadísticas, etc.

Sociedad de la información

La Ley establece que todos los programas públicos de desarrollo de la Sociedad de la Información incorporarán la efectiva consideración del principio de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres en su diseño y ejecución.

En los proyectos de tecnologías de la información y comunicación sufragados total o parcialmente con dinero público, se garantizará que su lenguaje y contenidos sean no sexistas.

Igualdad en el ejército y en las fuerzas armadas

En relación con el Ejercito y los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, la Ley establece que las normas sobre personal de las FFAA procurarán la efectividad del principio de igualdad entre mujeres y hombres, en especial en lo que se refiere al régimen de acceso, formación, ascensos, destinos y situaciones administrativas. En tanto que en el acceso a los CyFS las normas reguladoras promoverán la igualdad efectiva de sexos, impidiendo cualquier situación de discriminación profesional.

La diferencia estriba en que, en el ámbito de las FFAA "se procurará la efectividad de la igualdad", mientras que en el ámbito de las FyCS "se promoverá la igualdad efectiva" de donde se desprende mayor discrecionalidad en el ámbito de las FFAA.

Protección

El art. 4 establece que la igualdad de trato y de oportunidades entre sexos es un principio informador del OJ y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas.

Cualquier persona puede recabar de los tribunales la tutela del derecho a la igualdad entre mujeres y hombres, de acuerdo con el art. 53.2 CE.

En el caso de acoso sexual y acoso por razón de sexo la persona acosada será la única legitimada en los litigios que pudieran sustanciarse por estos motivos.

Modificación legislativa

La LO para la igualdad ha supuesto un importante número de modificaciones legislativas.

Jurisprudencia constitucional sobre la Ley para la Igualdad de mujeres y hombres

Para resolver las impugnaciones realizadas contra la LO para la igualdad, el TC, después de repasar los criterios internacionales y del Derecho de la UE, concluyó que en todos ellos se pone de relieve que la búsqueda de la igualdad formal y material entre mujeres y hombres constituye una piedra angular del Derecho internacional de los DDHH y del Derecho comunitario.