La actividad administrativa arbitral

Arbitraje y Administración Pública

Una cosa es que la Administración cuando se encuentra en un conflicto con otro sujeto, de Derecho público o privado, someta al juicio de un tercero la resolución de la controversia, y otra muy distinta es que ella misma arbitre sobre bienes o derechos de particulares en ejercicio de una potestad administrativa atribuida por Ley, desarrollando lo que hemos denominado la actividad arbitral de la Administración.

La desconfianza tradicional ante el arbitraje y la transacción sobre derechos del Estado

Dejar en manos de terceros, la posibilidad de resolver los conflictos en que la Administración es parte, tradicionalmente se contempló como una abdicación del poder del propio Estado, máxime cuando la Justicia administrativa misma surgió para evitar el sometimiento a los tribunales civiles de los pleitos y conflictos en que era parte la Administración. Ni siquiera si admitió en los comienzos del régimen constitucional el sometimiento de los conflictos de la Administración a los jueces civiles, y se creó un fuero administrativo, con menos razón podía admitirse que la Administración fuera juzgada por los simples particulares actuando de árbitros.

Otra razón para la desconfianza del arbitraje es su parentesco con el contrato de transacción, que consiste en resolver un conflicto vis a vis entre las partes. Un negocio jurídico complejo, inviable (porque se presta a la simulación del conflicto y, a seguidas, a resolverlo mediante transacciones fraudulentas), que el mismo Código Civil pone bajo sospecha cuando lo celebran los administradores de bienes ajenos. Pero ¿qué es la Administración pública sino un conjunto de funcionarios que administran bienes y funciones ajenas?.

Prohibición, pues, de transigir, y de ahí la tradicional regla de que los Abogados del Estado no podían ni allanarse a las demandas ni dejar de recurrir, con razón o sin ella, las resoluciones judiciales que fueran desfavorables a la Administración. ¿Y que otra cosas es el arbitraje sino una transacción a cargo de un tercero? Prohibición por ello de someter los conflictos de la administración con terceros a la decisión de árbitros o amigables componedores.

Pero esos principios van relajándose y rebajándose las exigencias para transigir y allanarse en los pleitos del Estado.

El arbitraje como sucedáneo de los recursos administrativos y de la justicia administrativa

También evolucionan los principios y modos de resolución de los conflictos entre la Administración y los administrados en materias estrictamente administrativas. La LRJAP-PAC permite que “ leyes podrán las sustituir el recurso de alzada, en supuestos o ámbitos sectoriales determinados, y cuando la especificidad de la materia así lo justifique, por otros procedimientos, de impugnación o de reclamación, incluidos los de conciliación, mediación o arbitraje, ante órganos colegiados o comisiones específicas no sometidos a instrucciones jerárquicas, con respeto a los principios, garantías y plazos que la presente Ley reconoce a los ciudadanos y a los interesados en todo procedimiento administrativo”.

Surgiendo la gran cuestión: ¿Es posible admitir con carácter general un arbitraje privado que sustituya a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de la misma forma que la justicia civil es sustituida por las decisiones y laudos de árbitros y amigables componedores a través del arbitraje de Derecho privado que regula la Ley 36/1988?.

Frente a una corriente doctrinal que postula esa solución para paliar los enormes retrasos que se producen en las decisiones de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, se alzan las reglas tradicionales ya aludidas de desconfianza al arbitraje y a la transacción de cualesquiera conflictos sobre derechos y conflictos de la Hacienda Pública y, en particular, la reserva constitucional de la función de control judicial que la CE establece a favor de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (art. 106 CE): “Los tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican” reserva constitucional que podría quedar enervada, o sustancialmente reducida, si se cae en una práctica generalizada de delegar en instancias no administrativas, a través de laudos de terceros, la resolución de las controversias que suscita la actividad administrativa.

Otro argumento contrario es que tales atajos para reducir la litigiosidad puedan afectar a terceros implicados en el acto o actividad administrativa en litigio potencial o real, burlando las garantías que les asisten dentro (y no fuera) del proceso contencioso-administrativo. Por ello, a pesar del fervor con que muchos defienden hoy que la Administración se comporte antes y durante el proceso como un particular y que someta al arbitraje sus conflictos, lo que en parte va siendo legalmente reconocido, siguen en pie las dificultades jurídicas y políticas para la litigiosidad que engendra al actividad administrativa pueda solventarse al margen de la solemnidad y garantía de los procesos.

La actividad arbitral de la Administración

La Administración puede estar investida por al Ley de la potestad de resolver conflictos entre terceros, entre los administrados sobre derechos privados o administrativos bajo el control de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.

La Administración resuelve, en efecto, litigios entre particulares en múltiples ocasiones. Y no sólo litigios acerca de los derechos o relaciones estrictamente administrativas, sino sobre relaciones y derechos privados. Esto último ocurre cuando, a través del Jurado de Expropiación, determina el montante del justiprecio. El contenido del acto arbitral se aproxima al de las sentencias o decisiones judiciales civiles en cuanto aplicación objetiva de las normas y principios jurídicos. En todo caso, la actividad arbitral no tiene su razón de ser predominante en el interés público, ni en el beneficio directo de la Administración como sujeto, sino en la equidad con que debe resolver entre los sujetos enfrentados; por ello, la Administración asume o debe asumir en el cumplimiento de esta actividad una actitud de rigurosa neutralidad, exactamente la misma que han de adoptar los órganos jurisdiccionales en los procesos civiles.

A falta de una frontera precisa, como en materia represiva, sobre lo que es en puridad una cuestión civil, hay que agregar como explicación de la potestad administrativa arbitral, la necesidad funcional de incidir, por elementales razones de eficacia, sobre derechos privados en los múltiples sectores de la intervención pública, donde, además de la finalidad de garantizar la justa resolución de un conflicto, se presenta un interés público concurrente en el seguimiento y resultados de la aplicación generalizada de la norma.

La atribución de potestades arbitrales a la Administración está todavía más justificada cuando se trata de delimitar la extensión física de derechos administrativos de concesión sobre bienes públicos, como tradicionalmente ha ocurrido con las minas o las aguas. La misma técnica concesional para la gestión de los servicios públicos ha llevado a la Administración a arbitrar en los conflictos entre el concesionario y los usuarios.

La potestad arbitral crece en la actualidad a caballo de las nuevas formas de regulación sobre los tradicionales servicios públicos, antes en régimen de monopolio, y abiertos ahora a la libre competencia entre varios operadores o concesionarios.

Y en fin y por ser muy habitual, pasan desapercibidos como supuestos de actividad arbitral aquellos en los que la administración decide entre particulares sobre derechos o intereses administrativos, como cuando los ciudadanos disputan sobre el mejor derecho a ser beneficiarios de actos favorables, el otorgamiento de subvenciones, la condición de funcionarios o de contratista o concesionario, entre otros supuestos.

La presunta inconstitucionalidad de la actividad administrativa arbitral y la dualidad de sus manifestaciones

Tras la CE de 1978, la actividad arbitral, como sucedáneo de la justicia civil, entró en prevención y sospecha por falta de una clara cobertura constitucional, como la dispensada por el artículo 25 CE a la potestad sancionadora de la Administración.

En los supuestos en los que el arbitraje administrativo posee carácter voluntario, si los sujetos privados pueden someter la decisión de sus conflictos a cualquier persona a través de los mecanismos de la Ley de Arbitraje, no se advierte la razón por la que dicha tarea no puede ser también asumida institucionalmente por la Administración. Pero las cosas no son distintas en los supuestos de arbitraje obligatorio cuando se actúa a través de una potestad administrativa vinculante, siempre y cuando la decisión arbitral pueda ser posteriormente impugnada ante un órgano jurisdiccional civil, pero tampoco existe inconveniente de principio para que lo sea del contencioso-administrativo, que es hoy una jurisdicción tan ordinaria como la civil.

El TC echó tinta de inconstitucionalidad sobre la actividad arbitral de la Administración. En la STC 192/1981 de 8 de abril declaró que la Administración por si misma no puede arbitrar en conflictos colectivos ordenando el cese de una huelga, pero estimó conforme a la Constitución que esa decisión la asuman árbitros imparciales. A su vez la STC 174/1995 afirmo la inconstitucionalidad de un precepto de la Ley de Transportes Terrestres 16/1987, porque venía a privar de recurso jurisdiccional a los arbitrajes sobre asuntos de cuantía inferior a 500.000 pesetas, en cuanto presumía en ellos la aceptación de un arbitraje de la Administración, en otros casos voluntario, lo que suponía un atentado al principio de garantía judicial efectiva.

Al margen de la disputa doctrinal, y de lo acertado o desacertado de la doctrina constitucional, lo cierto y verdad es que esas sospechas de inconstitucionalidad por uno u otro motivo han supuesto un retranqueo de buena parte de las potestades arbitrales de la Administración que se imponían obligatoriamente sobre las relaciones entre particulares, transformándolas ahora en arbitraje voluntario, lo que se reflejo en la legislación sobre éste.

La actividad arbitral de la Administración se ejercita bajo dos formas:

  • Una obligatoria, en la que persisten sus facultades dirimentes y vinculantes sobre conflictos entre particulares y cuyos actos arbitrales son controlados por la Jurisdicción contencioso-Administrativa.

  • Otra voluntaria, que requiere el sometimiento de las partes al arbitraje de la Administración para que ésta lo ejercite o nombre árbitros que lo harán con sometimiento a la Ley 36/1988, de Arbitraje de Derecho privado y recursos ante la Jurisdicción civil.

Ambas formas, que denominaremos actividad administrativa arbitral y actividad de la Administración en arbitrajes de Derecho privado no son incompatibles y pueden estar atribuidas y convivir en una misma Administración.

El régimen de la actividad administrativa arbitral

El supuesto de hecho para calificar un acto administrativo de arbitral es la existencia de un conflicto en que se enfrentan dos o más sujetos con pretensiones puestas e inconciliables, conflicto cuya resolución la Ley atribuye a la Administración de forma obligatoria y vinculante para ambos contendientes.

No hay una descripción general del régimen jurídico de esta actividad. Pero sí hay regulaciones sectoriales que permiten una prefiguración de ese régimen, sobresaliendo entre todas la regulación del justiprecio expropiatorio, en el que, aparte de la configuración pretendidamente neutral del Jurado de expropiación, la Ley impone un procedimiento de igualdad de oportunidades de audiencia para ambas partes mediante la presentación de las hojas de justiprecio. De la misma forma la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones resolverá los conflictos relativos a la ejecución e interpretación de los acuerdos de interconexión y de los producidos por el acceso a las redes públicas de telecomunicaciones, previa audiencia de las partes, de forma vinculante en el plazo de seis meses siguiendo un procedimiento administrativo.

Un principio inexcusable es la neutralidad del órgano administrativo, sustancialmente análoga a la exigida al juez civil y que la LRJAP-PAC garantiza a través de la regulación de las causas de abstención y recusación, en términos similares a la de los jueces en la LEC.

Un segundo principio es la igualdad de oportunidades y medios de defensa. No otra cosa supone dentro del procedimiento común, los trámites de audiencia y alegaciones, como los que con la misma finalidad y naturaleza se prescriben para la resolución de los recursos administrativos de alzada y reposición.

Ha de significarse que a veces los actos administrativos arbitrales se manifiestan como añadido necesario de un acto de limitación, o policía, o sancionador, o de fomento, o de inscripción en un registro administrativo, cuando en ellos subyace la oposición y el conflicto entre particulares. En estos casos, además de las normas propias de estos procedimientos deberán observarse las reglas de igualdad de oportunidades que se deriva de lo expuesto.

La actividad de la Administración en el arbitraje voluntario de Derecho privado

Distinta es la actividad de la Administración cuando actúa en funciones de arbitraje por el cauce de la Ley 36/1988 de 5 de diciembre, de arbitraje de Derecho civil. En este caso ni actúa una potestad administrativa que se impone obligatoriamente a los administrados en conflicto, ni su actividad se concreta en un acto administrativo ni, por consiguiente, ese acto se enjuiciará en su caso por la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, sino por la civil en los términos que se prevén en la citada Ley de Arbitraje.

A la vista de las diversas soluciones que las Leyes ofrecen, se puede distinguir dos modelos:

  • Uno de arbitraje institucional, en que es un órgano administrativo Ad hoc ejercita funciones de árbitro.

  • Otro en el que la Administración gestiona o administra el arbitraje a través de la creación de órganos mixtos, representativos de la Administración y de los sectores interesados que ejercerán las funciones de árbitro.

El primer caso estaría representado por la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones, etc. Y el segundo modelo por las diferentes Juntas arbitrales que se constituyen con representantes de la Administración y de los sectores interesados en el transporte, consumo, etc.

En todo caso, la Administración hace aquí el papel de árbitro privado con sujeción a las reglas de la Ley de Arbitraje, pero con ciertas particularidades, como son la gratuidad y la innecesariedad de la protocolización notarial del laudo, que se documentará por los órganos arbitrales previstos en las normas correspondientes.

Lo más singular del acto arbitral de la Administración en estos casos (sea dictado por ella misma o por las Juntas arbitrales o árbitros designados en la forma prevista por la Ley) es que está desprovisto de dos características esenciales de los actos administrativos: la ejecutoriedad por la propia Administración y la recurribilidad ante la jurisdicción Contencioso-Administrativa. La ejecución del laudo, según la Ley de arbitraje está a cargo del Juez de Primera Instancia del lugar en donde se haya dictado. En cuanto a su recurribilidad el laudo que dicta la Administración, al igual que los que dictan los demás árbitros privados, es susceptible únicamente de recurso ordinario de anulación ante la audiencia Provincial del lugar donde se hubiere dictado el laudo y por causas tasadas. a su vez contra los laudos firmes sólo cabe el recurso de revisión, conforme a lo establecido en la legislación procesal para las sentencias judiciales firmes.