El proceso de creación y aplicación del Derecho

Concepto y tipos de aplicación del derecho

Habitualmente, cuando se habla de aplicación del Dcho o aplicación de las normas, se alude a la realización de actos jurídicos individuales conformes con las normas jurídicas grales. Por eso, suele decirse que la aplicación del derecho no es más que la concreción de los preceptos jurídicos generales, ya que en ella se procede a encajar los concreto elementos fácticos (situaciones o conductas) dentro del marco normativo de los preceptos jurídicos generales y abstractos.

Toda norma jurídica contiene un programa o plan de conducta para los sujetos sociales a quienes va destinada. Por tanto, cuando el comportamiento de esos sujetos se ajusta al plan establecido en la norma, es cuando se está produciendo la verdadera aplicación de esa norma.

Tal aplicación puede realizarse en diferentes circunstancias: [1] cuando el sujeto directamente obligado realiza de forma voluntaria la conducta establecida en la norma; [2] cuando ese sujeto, tras haber incumplido inicialmente la norma, adapta su comportamiento a la sanción impuesta por el órgano competente y [3] cuando cq de los órganos que tienen competencia para ello dicta alguna disposición o decisión jurídica de desarrollo(=aplicación) de una ley o norma superior.

Ha de aceptarse la conclusión de que la aplicación del dcho se realiza, al menos, a través de 2 vías fundamentales: la del cumplimiento que llevan a cabo los particulares y la de ejecución (aplicac. propiam. dicha) por parte de los órganos jurisdiccionales. El rasgo diferencial de la ejecución o aplicación parece radicar en la realización o concreción del Dcho que lleva a cabo alguna instancia u órgano diferente del sujeto al que va directa y primariamente destinada la norma.

Pero sucede a veces que el Derecho no puede lograr su propia eficacia sin la intervención de los órganos jurídicos estatales, ya que el inmediatamente obligado no sabe, no puede o no quiere darle cumplimiento. En tales casos es cuando tiene lugar la ejecución (o aplicación del Dcho en sentido estricto), puesto que son las autoridades y órganos competentes los que proyectan sobre los casos concretos de la vida real la regla de conducta contenida en los preceptos grales, llegando a imponer a los obligados (incluso por la fuerza, si fuere necesario) la conducta considerada como exigida. Ahora bien, como el carácter de las instancias u órganos jurídicos estatales les coloca ante dos posibilidades de actuación, ha de hablarse de 2 tipos de ejecución o aplicación del Dcho: la aplicación judicial y la aplicación no-judicial. La no-judicial se produce cuando los actos de concreción o ejecución de lo regulado con carácter dral en la norma jurídica vienen realizados por autoridades u órganos admintivos, es decir, por órganos que actúan en nombre del Poder Ejecutivo o Administración Pública. Se da un aplicación judicial del Dcho cuando la concreción de las normas jurídicas grales es realizada por los jueces, que son órganos o portavoces que actúan directamente en nombre del Dcho mismo, en cuanto éste es una función de la propia colectividad social y no sólo de la organización estatal. Es precisamente este último supuesto de aplicación el que ha acaparado la primacía y representatividad de esa modalidad de realización o concreción del Dcho.

El debate doctrinal sobre la relación entre la creación y la aplicación del Derecho

El derecho se caracteriza ante todo por ser una realidad cultural e histórica, es decir, algo que el hombre crea, en el proceso de su propia auto-realización social, para que contribuya a resolverla algunas de las necesidades o problemas que la vida colectiva plantea. Las diversas normas jurídicas que integran un det. Dcho histórico tienen su propio ciclo vital: el nacimiento o aparición, la realización o acción efectiva sobre el sistema de las relaciones sociales y la desaparición o pérdida definitiva de su virtualidad normadora.

La realización del Dcho ha venido designándose como “aplicación del Dcho” y en ella suele incluirse la problemática gral de la interpretación, en razón de que la acción tendente a captar el sentido y el alcance normativos de las reglas jurídicas es imprescindible para que el Dcho pueda actualizar esa eficacia directiva inmediata que es la que legitima su existencia.

La tesis de la separación

Según la visión tradicional de liberalismo jurídico- político, creación y aplicación del Dcho son fases o funciones de la vida jurídica que, no sólo son distintas, sino que están tajantemente separadas. Hay, por un lado, una actividad legislativa que se centra en la producción de normas destinadas a prever la resolución de los problemas o situaciones conflictivas de aplicación de la vida social y hay una actividad jurisprudencial que se limita a la efectiva aplicación esas normas sobre los problemas o situaciones conflictivas reales.

Y, mientras que la 1ª arranca de los problemas sociales para llegar a la formulación de las normas jurídicas, la 2ª parte de las normas jurídicas existentes para llegar a la regulación justa de los problemas concretos de la vida social.

Gracias a las críticas y tesis innovadoras de ciertas corrientes doctrinales, se llegó, no sólo a una profunda relativización de la separación entre la actividad creadora y la aplicadora del Dcho, sino también al reconocimiento de que actividad de los jueces y de los órganos administrativos supone a menudo una directa intervención en el proceso general de creación de la normatividad jurídica.

La tesis de la implicación

Surge así una nueva corriente de opinión que concibe el orden jurídico como una estructura de niveles o escalones unidos entre sí por un nexo de derivación progresiva (iniciada por A.MERKL y sistematizada por H. KELSEN). Según esta teoría, los diversos elementos integrantes de un ordenamiento jurídico constituyen una unidad dinámica, en cuanto que están unidos por una relación de producción o derivación; es esa relación la que permite referir todas las normas vigentes a un único centro jurídico: la norma fundamental. El tránsito de un escalón normativo a otro, sea cual sea el nivel del ordenamiento en que se produce, se debe siempre a un actividad en la que están simultáneamente presentes el aspecto de la aplicación de una norma anterior y el aspecto de la producción o creación de una nueva norma. Así pues, no hay separación entre la creación y la aplicación del derecho.

Teorías de la voluntad

El punto de vista más pausible se encuentra situado a medio camino entre la visión escisionista propia del siglo XIX y la concepción reduccionista propugnada por MERKL y KELSEN. Entre la actividad creadora y la aplicadora del Derecho, no se da ni una separación absoluta ni un absoluta unificación, sino más bien una cierta continuidad matizada por la presencia de unas diferencias cualitativas que radican en la distinta función social y en el diverso ámbito de la realidad jurídica en que actúan. Hay unos órganos que tienen confiada de forma prioritaria la misión de crear nuevas normas jurídicas (los órganos legisladores en sentido amplio). Y hay otros órganos a los que se les ha atribuido en forma preferente la función de valorar las conductas de los diferentes sujetos jurídicos con la medida del Dcho ya establecido (órganos jurisdiccionales). La mezcla incontrolada de ambas funciones acarrearía el riesgo de volver a etapas históricas ya superadas).