El nacimiento de las normas jurídicas

Planteamiento

La amplia problemática estudiada tradicionalmente dentro del tema “las fuentes del Derecho” incluye dos cuestiones diferenciadas: la relativa a la identificación y valoración de los agentes de producción de las normas y la relativa a la determinación de las formas o modelos normativos utilizados por los diferentes agentes creadores.

Fuentes materiales del Derecho. Los sujetos sociales que tienen capacidad de crear Derecho: su identificación y la determinación de su protagonismo; dimensión política de la pregunta por los sujetos creadores del Derecho

Determinar cuáles son los agentes a los que corresponde, dentro de la organización social, la facultad de crear nuevas normas jurídicas. Existen unos estudios para la simple identificación de esos sujetos y otros para determinar la jerarquía u orden de importancia que corresponde a cada uno de ellos.

La pretensión de identificar a los sujetos o agentes de la organización social que tienen la capacidad de crear normas jurídicas se encuentra ante varias opciones metodológicas: la primera afecta a la elección de las realidades sociales que pueden ser consideradas agentes, ya que no existe un consenso generalizado; la segunda opción se refiere al ámbito en que ha de realizarse la búsqueda: ¿en el propio ordenamiento jurídico estatal, entendido como una realidad jurídica autosuficiente, o el más amplio del sistema de organización social en el que aparece integrado ese ordenamiento?

La pregunta por los agentes sociales que tienen capacidad de crear Derecho sólo puede ser contestada adecuadamente si se pone en referencia con los sujetos de la vida social que intervienen activamente en el proceso de creación de los distintos sectores o cuerpos de normas jurídicas que constituyen un ordenamiento jurídico. Son estos sujetos los que configuran en última instancia al Derecho y los que le imprimen una u otra orientación. Probablemente no existe ningún “sujeto” de vida social que no haya sido en algún momento y de alguna forma creador de Derecho.

Ejercerá ese protagonismo aquél sujeto que logre imponerse en cada caso a todos los demás. En referencia a los ordenamientos jurídicos estatales, hoy se piensa de forma general que el sujeto social llamado a poseer el pleno control de la actividad creadora de Derecho es el Estado; pero también se piensa que, aunque tenga la primacía, no tiene por qué tener la exclusividad. Se entiende, por tanto, que, junto a él (y, en alguna medida, dentro de él), existen otros diversos sujetos sociales que desarrollan una constante actividad creadora de normas jurídicas. Tal conclusión se apoya en la constatación de que, desde la perspectiva de los actuales modelos de organización política, el Estado aparece como el único sujeto social que dispone de una organización suficientemente capaz de garantizar la eficacia total de su Derecho. Pero la validez de esta conclusión tiene los días contados, ya que la progresiva pérdida de autonomía de los Estados a favor de las organizaciones supraestatales parece anunciar la proximidad de un cambio radical.

Los planteamientos doctrinales relacionados con esa problemática aparecen contaminados a menudo por preferencias e intereses políticos. Ocurre, sobre todo, cuando el discurso se centra en debatir sobre los agentes de deben poseer esa capacidad, pero también cuando se aborda esa otra tarea aparentemente neutral de explicar o describir cuáles son los que la poseen en la actualidad. Esto es debido a la

problemática incide en el centro mismo de la lucha política por el dominio de los mecanismos de control de la organización social. Puede asumirse, por tanto, la conclusión de la imposibilidad práctica de encontrar una respuesta de validez general permanente para las habituales preguntas por la enumeración y por la jerarquía de los sujetos sociales que tienen la capacidad de crear Derecho.

Fuentes formales del Derecho: las formas de manifestación del Derecho. Identificación de las formas y determinación de su jerarquía

En general se utiliza el nombre de fuentes formales para designar a los distintos modelos o tipos normativos en que terminan siendo expresadas las reglas que integran el Dcho. No tienen carácter de verdadera fuente, sino que son más bien simples formas de expresión o concreción de las normas jurídicas.

Es perfectamente posible que cualquier sujeto social cree Derecho mediante cualquiera de las formas o fuentes formales.

El dinamismo característico de la organización social ha ido acompañado siempre de una gran movilidad de las formas utilizadas por los distintos grupos humanos para expresar las diferentes formas jurídicas que habrían de regir el comportamiento de sus miembros. Y, así, el decurso de las diferentes etapas de la evolución cultural de los pueblos ha alterado su propio orden de primacía, de modo que ésta ha ido pasando alternativamente por las “costumbres” las “leyes” los “estatutos” los “pactos” los “precedentes judiciales” la “doctrina jurídica” los “principios del Derecho” o las “resoluciones”de los jueces.

En el Código Civil vigente se establece: “las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del Dcho” Debe advertirse que dicha enumeración, tradicionalmente considerada como exhaustiva, no recoge de forma completa las diferentes fuentes formales que integran realmente el Derecho español.

Habría que reseñar los tratados internacionales ratificados por España, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la doctrina legal, la equidad, y los contratos y negocios jurídicos.

La gran importancia que le ha sido atribuida tradicionalmente a la fijación del orden de prioridad o jerarquía de las diversas “fuentes formales” no radicaba en la propia significación de estas fuentes, sino en la polémica real que encubría: la lucha por el predominio de los sujetos cuya fuerza o poder jurídico se manifestaba a través de las diferentes formas cuya primacía se debatía.

No podemos analizar el problema de la jerarquía de las formas de manifestación del Derecho sin tener presente el decisivo dato de la mediación política. El testimonio de distintos momentos históricos y las diferentes áreas culturales, la importancia atribuida en caso a cada una de las diferentes formas de manifestación del Derecho ha variado de modo incesante. Han ostentado la primacía los acuerdos de los sujetos, la costumbre, la doctrina jurídica, la ley o el precedente judicial.

Hoy la “ley”, apoyada en el inmenso predominio del Estado, ocupa todavía la primera posición de la jerarquía normativa en la gran mayoría de los ordenamientos jurídicos, de manera especialmente clara en los continentales. Pero, a pesar de la gran fortaleza que tienen en este momento, no puede predecirse hasta cuándo se extenderá el dominio de las concepciones jurídico-políticas que sostienen esta visión, ya que esa fortaleza se ve constantemente amenazada por los embates de las concepciones opuestas.