Conceptos y fuentes del Derecho

Conceptos generales

Ius y iustitia. Directum

Ius significa "lo justo" según las concepciones sociales y las decisiones de los expertos en justicia. Del ius se distingue el fas, como lo justo religioso o lo que se considera conforme a la voluntad de los dioses. El ius divinum tiene por objeto lo justo o lícito religioso.

La justicia se define como: "la voluntad constante y perpetua de dar a cada uno su Derecho", Ulpiano. En relación con la justicia, los preceptos del Derecho, según el mismo jurista, son (D. 1.1.10.1) "vivir honestamente, no dañar al prójimo, dar a cada uno lo suyo".

En la antigua Roma, Derecho y religión están unidos en unas normas comunes de conducta y de observancia de las formas solemnes y rituales. Sin embargo, progresa precisamente por formar un ordenamiento secular o laico, construido por los juristas basándose en las costumbres de los antepasados (mores maiorum).

Ius civile e interpretatio prudentium. Ius honorarium

El ius civile estaba formado por la interpretación de los juristas (interpretatio prudentium) en torno a las costumbres tradicionales (mores maiorum) y a las normas de las XII Tablas. El Derecho honorario o Pretorio es, según la definición del jurista Papiano: "el que por utilidad pública introdujeron los Pretores con el propósito de corroborar, suplir o corregir el Derecho civil".

Nace de aquellos medios y recursos que el Pretor introduce siguiendo la sugerencia y el consejo de los juristas. El magistrado, en virtud de su iurisdictio, protegía nuevas situaciones que estimaba dignas de ayuda con diferentes acciones.

En virtud de su ius edicendi, el Pretor al iniciarse el año de su mandato publicaba un edicto, anunciando los casos en los que concedería acción u otros medios procesales. El edicto venía en gran parte reproducido por los Pretores que se sucedían en el cargo (edictum vetus o translatitium). Con ello se fue formando un edicto estable y permanente que Salvio Juliano, por orden de Adriano, redactó definitivamente hacia el año 130 d.C. y que recibió el nombre de Edictum Perpetuum.

Ius Novum

A partir del Principado se forma un Derecho nuevo que nace de las constituciones imperiales y de las nuevas acciones del procedimiento extra ordinem. En el Derecho clásico coexisten los tres sistemas: Derecho civil, Derecho honorario y Derecho imperial.

Ius gentium, Ius naturale

El ius gentium comprende las normas e instituciones jurídicas, reconocidas en las relaciones entre los extranjeros o entre éstos y los ciudadanos romanos. Es un Derecho que nace del tráfico comercial entre los pueblos de la antigüedad. Sus reglas son simples, flexibles y basadas en la buena fe y en la equidad. Para conocer los litigios entre ciudadanos romanos y extranjeros, o sólo entre éstos, se creó el praetor peregrinus en el año 242 a.C. En estos juicios nacería un nuevo procedimiento: el formulario. El ius gentium influiría en las nuevas formas de la stipulatio, sustituyendo a la antigua sponsio, propia de los ciudadanos romanos. La traditio sustituye a las formas rituales de la mancipatio. Con la concesión de la ciudadanía a todos los habitantes libres del Imperio, en el año 212 por Caracalla, la distinción ius civile/ius gentium pierde su sentido originario.

Sobre estas realidades los juristas tratan de encontrar un fundamento filosófico al Derecho de gentes. Gayo hace referencia a la razón natural (naturalis raíio). En las fuentes romanas, se menciona frecuentemente la natura y se califica a las instituciones de naturalis. Estas expresiones se refieren a la realidad a la esencia de las cosas, a los elementos de hecho que son considerados por el Derecho. Los juristas consideran que las instituciones nacidas por la razón natural forman el tus naturale. En la noción atribuida a Paulo, 14 Sab. D. 1.1.11, el Derecho natural es "lo que siempre es justo y bueno". Ulpiano, 1 inst. D. 1.1.4, afirma que todos los hombres nacían libres por Derecho natural y que la esclavitud fue introducida por el Derecho de gentes. En esta línea de especulaciones filosóficas, está la curiosa definición atribuida al mismo jurista Ulpiano. D. 1.1.1.3: "es Derecho natural aquél que la naturaleza enseñó a todos ¡os animales". Justiniano concluye estas elaboraciones filosóficas sobre derechos ideales, basándose en las ideas cristianas, al definirlos como "los derechos naturales que observan igualmente todas las gentes, establecidos por cierta providencia divina, que siempre permanecen firmes e inmutables", (I. Inst. 1.2.11). Estas especulaciones teóricas refieren métodos y tendencias alejadas de los recursos utilizados por los juristas en la práctica.

lus publicum - lus privatum

Ulpiano: Es Derecho público el que respecta al estado de la República, privado el que respecta a la utilidad de los particulares, pues hay cosas de utilidad pública y otras de utilidad privada. El Derecho público consiste en el ordenamiento religioso de los sacerdotes y de los magistrados. El Derecho público no puede ser alterado por los pactos de los particulares.

Fuentes

Fuentes de producción son los órganos que tenían la función de crear las disposiciones jurídicas, en sus diversas formas; en cuanto se materializan en textos o documentos son también "fuentes de conocimiento" que nos permiten reconstruir el Derecho aplicado en las diversas etapas históricas.

En el Derecho antiguo y preclásico debemos partir del código decenviral o Ley de las XII Tablas. En el Derecho clásico, la jurisprudencia mantiene una posición preeminente. En el Derecho postclásico, las constituciones imperiales predominan sobre las otras fuentes que se convierten en fuentes históricas cuando desaparecen los órganos de producción.

Fuentes del Derecho antiguo y preclásico

Las antiguas costumbres de los mayores o antepasados (mores maiorum) consistían en usos sociales y en normas religiosas de los que no se distinguían las normas jurídicas que aparecían fundidas en ellos. En esta conexión de lo jurídico con lo religioso, pueden situarse las llamadas leges regiae que la tradición atribuye a los reyes y que contenían normas religiosas o sagradas compiladas por el pontífice Papirio (ius papirianum).

La separación del ius y del fas aparece claramente establecida en la Ley de las XII Tablas. La propuesta de Ley formulada por el tribuno de la plebe Terentilio Arsa en el año 461 a.C. se sitúa en el marco de las reivindicaciones plebeyas de equiparación con los patricios. En el año 451 se nombró un colegio de decenviros (decemviri legibus scribundis cosulare potestate) encargados de redactar la Ley. Los diez patricios que lo formaban redactaron diez tablas que fueron aprobadas por los Comicios centuriados. En el año 450, un segundo colegio decenviral redactó las dos últimas tablas que favorecían a los patricios. Después de la caída y expulsión de los decenviros que se atribuye a los abusos del presidente Apio Claudio, los Comicios aprobaron en el año 449 a.C. estas dos tablas a propuesta de los Cónsules Valerio y Horacio.

La Ley de las XII Tablas se referían: al proceso de sometimiento y vinculación del deudor al acreedor, disposiciones hereditarias, relaciones de vecindad y servidumbres, delitos, regulación de funerales y sepulturas y prohibición de matrimonios entre patricios y plebeyos.

La mayor conquista que supuso fue la de establecer el principio de igualdad de todos los ciudadanos ante la Ley (aequare legibus omnibus) y la publicación y divulgación de preceptos que hasta entonces los pontífices habían ocultado. También debe considerarse como la base o punto de partida para la labor de interpretatio jurisprudencial, ya que, como dice Pomponio de esta Ley comenzó a fluir el Derecho civil (fluere coepit ius civile).

Fuentes del Derecho clásico

Ley y plebiscito

Según el jurista Ateyo Capitón: "Ley es el mandato general del pueblo o de la plebe dictado por el magistrado". La Ley es pública porque se dicta ante el pueblo y después se expone su texto en público. También puede ser privada aquélla que declara el que dispone sobre sus bienes en un negocio privado (lex rei suae dicta).

Los Comicios se reunían para aprobar la Ley propuesta que debía ser ratificada por la autoridad de los senadores (auctoritas patruum).

Las lex tenía tres partes: 1) la praescriptio, que contiene el nombre del magistrado que la propone, la asamblea que la acepta y la fecha, la primera unidad comicial que la vota y el nombre del primer ciudadano que da su voto: 2) la rogatio es el texto de la Ley sometido a votación; 3) la sanctio es la parte final, en la que se declara que la Ley no valga cuando esté en contradicción con las leges sacratae o emanada a favor de la plebe, o con el Derecho anterior.

Las leyes se clasifican en perfectas, menos que perfectas e imperfectas. Las primeras son las que declaran la ineficacia de los actos realizados en contra por efecto del mismo Derecho (ipso iure); las segundas son las que no declaran la ineficacia o nulidad del acto; las últimas son las que no disponen nada, pero pueden servir de base a recursos de la jurisdicción pretoria.

Los plebiscitos son las propuestas de los tribunos, aprobadas por la plebe reunida en asambleas. Originariamente éstos vinculaban sólo a los plebeyos; después, se equiparan los plebiscitos a las leyes y obligaban por igual a patricios y plebeyos.

Senadoconsulto

Antiguamente el senado participaría en la función legislativa sólo para ratificar con su auctoritas las leyes comiciales. Al final de la época republicana el senado ejerce una actividad legislativa propia y dicta senadoconsultos. Este poder legislativo sólo sería reconocido gradualmente y admitido definitivamente en el Principado. Desde Adriano, el texto era el discurso del príncipe (oratio) y la función del senado se limitaba a la aclamación de la voluntad imperial. De esta forma, el príncipe se vale del senado para dictar lo que en realidad es legislación imperial.

Constituciones imperiales

Los emperadores dictaban epístolas (epistulae) para comunicar las decisiones imperiales de todo tipo. Éstas podían ser: edicto o disposiciones que dicta el príncipe en virtud del ius edicendi; decreta o sentencias dictadas en el procedimiento extraordinario, en primera instancia o en apelación; mandata o instrucciones u órdenes que da a sus administrados o a los gobernadores de provincias.

La actividad legislativa más importante del príncipe se centra en los rescriptos (rescripta).

Son respuestas sobre cuestiones jurídicas de la cancillería imperial solicitadas por las partes en un proceso o por los magistrados y jueces. La respuesta del príncipe valía únicamente para el caso que la había motivado.

Los verdaderos rescriptos aparecen con Adriano. Aunque los jurisconsultos continúan su labor de dar respuestas, la verdadera labor interpretativa se atribuye al príncipe. Sin embargo, los juristas son los que influyen decisivamente en la creación del nuevo Derecho imperial, mediante la labor de motivar y ordenar los rescriptos. Nos han llegado varias colecciones privadas y oficiales de rescriptos. Justiniano incluye las constituciones imperiales precedentes entre las leges de su Código, en contraposición a los iura, o decisiones jurisprudenciales, ordenados en el Digesto.

Edictos de los Pretores

El magistrado tiene Derecho de dictar edictos (ius edicendi) relativos a las cuestiones de su competencia. En el año 367 a.C. se creó el Pretor con la función de administrar justicia (iurisdictio). Más tarde, cuando se desarrolló el comercio con los extranjeros, se crea el Praetor Peregrinus, en el año 242 a.C, ocupado de los litigios que surgían entre los ciudadanos romanos y los extranjeros o entre éstos. Contemporáneamente se crearon los Ediles curules que tenían funciones de policía y jurisdicción sobre calles, plazas y mercados.

En el edictum del magistrado se contenía el programa que pretendía cumplir durante el año de su mandato. Este edicto se denominaba edictum perpetuum, en contraposición al edicto que podía emitir para un caso determinado y concreto, que se llamaba edictum repentinum.

Fuentes del Derecho postclásico

El Derecho postclásico se caracteriza por la influencia de las tendencias del vulgarismo, la recopilación de las fuentes clásicas y la separación entre el Derecho oficial de las constituciones imperiales y la práctica.

El Derecho vulgar del Bajo Imperio aparece como resultado de la simplificación y corrupción del Derecho clásico. Precisamente por la separación entre el Derecho oficial y la práctica, surge el problema de la costumbre como fuente del Derecho, incluso contra la Ley.

A finales del siglo IV se producen alteraciones que reflejan la influencia de los derechos provinciales. Estas sucesivas reediciones supusieron el abandono de muchas obras clásicas mientras que determinaron la popularidad de otras, como las Instituciones de Gayo o las Sentencias de Paulo. La Ley de Citas supone un reconocimiento de la vulgarización en las obras de los juristas más conocidos. En el año 426 d.C, Valentiniano LTI reduce los juristas a los cinco más conocidos: Paulo, Ulpiano, Modestino, Gayo y Papiniano, cuyas opiniones podían alegarse en juicio, decidiendo en caso de empate la opinión de Papiniano. En una nueva redacción de la Ley se añade que también podían ser alegadas en juicio las opiniones de aquellos juristas que fueran citados por estos cinco.

En las compilaciones de leges imperiales, Hermogeniano reunió una colección de respuestas de Diocleciano de los años 293 y 294 (Codex Hermogenianus). Esta compilación continuaba la realizada por Gregorio (Codex Gregorianus), que reunió los rescriptos desde Adriano hasta Diocleciano. Teodosio II hizo una edición de las leyes de Constantino y de sus sucesores hasta él mismo (Codex Teodosianus), del año 438 d.C, en dieciséis libros.

Las llamadas Pauli Sententiae de finales del siglo III d.C; alcanzó tanto prestigio en la práctica jurídica que Constantino las dotó de fuerza de Ley. En los siglos IV y V fue objeto de continuas reelaboraciones. Destacó también el llamado líber singularis regularum o Epitome Ulpiani del siglo IV, divididas en 29 títulos, que se asemeja a las Instituciones de Gayo; probablemente fue elaborada sobre las Instituciones de Ulpiano y de Modestino. Por último, las llamadas Res cottidianae sive aureae, o jurisprudencia de la vida cotidiana o reglas de oro, edición postclásica de las Instituciones de Gayo.

En las compilaciones tanto de iura como de leges destaca la colección llamada Fragmenta Vaticana, de fines del siglo IV. Contiene fragmentos de las obras de Papiniano, Paulo y Ulpiano. Otra obra de esta clase es la llamada Collatio legum mosaicarum et romanarum, o comparación de leyes mosaicas y romanas.

El Corpus Iuris del emperador Justiniano

La compilación de Jutiniano consta de las siguientes partes:

  • Institutiones: introducción destinada a la enseñanza del Derecho.

  • Digesta: selección o antología de textos jurisprudenciales.

  • Codex: codificación de leyes imperiales, aprovechando los códigos precedentes.

  • Novellae: leyes posteriores de Justiniano.

Los compiladores hicieron una primera edición en el año 529 d.C. Una segunda edición se publicó en el año 534 con el nombre de Codex lustinianus. El Código consta de 12 libros divididos en títulos, con sus rúbricas que indican el contenido y éstas en leyes que se dividen a su vez en párrafos. Esta es la forma más sencilla de citar: libro, título. Ley, párrafo.

El Digesto es una compilación en 50 libros donde se recogen las obras de los juristas de la etapa clásica, central y tardía (del 30 a.C. al 230 d.C.) seleccionadas por materias, con indicación del autor y de la obra de donde procede cada fragmento. Las citas de Digesto se hacen con referencia al libro, título, fragmento y párrafo.

Las leyes posteriores de Justianiano, son en total 168, redactadas la mayoría en griego. Sólo algunas novelas se refieren a materias de Derecho privado. El Emperador bizantino muestra un gran deseo de renovar la enseñanza del Derecho y a ello dedica su obra de Instituciones.

Entre los libros institucionales destaca el de Gayo. En primer lugar, porque es la única obra clásica que se ha conservado prácticamente entera y nos ofrece referencias completas de las instituciones antiguas y clásicas, especialmente en materia de procedimiento. En segundo lugar, porque su sistemática y sus clasificaciones han tenido una gran influencia en los códigos civiles europeos. A las personas dedica el libro primero, a las cosas el segundo y el tercero, y a las acciones el cuarto, que es el mismo orden institucional que sigue Justiniano.

La jurisprudencia romana

El jurista romano

El jurisconsulto no era un abogado, ni un profesional del Derecho. Tampoco era un simple copista de fórmulas y documentos, aunque sí se ocupaba de aconsejar los que eran más adecuados para el negocio o el pleito que sometían a su estudio. Al jurista romano no le preocupan las construcciones jurídicas brillantes, ni las definiciones perfectas, sino sólo aquellas reglas claras, precisas y sencillas que sirven para resolver los problemas de la vida cotidiana.

La enseñanza la impartía a unos pocos discípulos que acudían a las consultas del maestro; así aprendían las escuetas reglas del ius civile. El Derecho, como la prudencia que le servía de fundamento, era un arte que se adquiría directamente con el ejemplo de quien lo practicaba y poseía.

La jurisprudencia era prudentia Iuris, el arte de saber elegir. La jurisprudencia está basada en la iustitia, dar a cada uno lo suyo, y también en la utilitas. El prudente analiza lo justo y lo injusto, pero también lo útil y lo que no lo es para satisfacer las necesidades de la vida.

El jurista daba consejos. Los jurisconsultos romanos mantuvieron un fiel apego a lo ya conseguido por sus predecesores; de ahí proceden, como notas distintivas de la labor de la jurisprudencia romana, la continuidad y el tradicionalismo. Cuando el jurista llevaba a cabo alguna innovación que suponía otro paso en la evolución del Derecho, lo hacía sobre la base del Derecho innovado, apoyándose fuertemente y con la mayor seguridad en la tradición.

Todos los juristas mantienen un pensamiento y una idea constante: la de que el Derecho no puede ser originalidad y elegancia, sino más bien justicia y oportunidad.

La simplicidad es también una característica constante en la técnica de los juristas; constituye uno de los principios básicos del ordenamiento jurídico romano.

El jurisconsulto emplea un estilo lapidario y utiliza con sumo cuidado cada palabra.

La jurisprudencia antigua

Durante los primeros siglos de la historia de Roma, la jurisprudencia se consideraba labor propia de los pontífices que tenían competencia en cuestiones de Derecho sagrado y también de Derecho civil, ya que el Derecho estaba profundamente vinculado a la religión.

La tradición atribuye a Tiberio Coruncanio la costumbre de dar respuestas en público (publice profiteri) La publicación de la Ley de las XII Tablas y la divulgación de una colección pontifical de acciones, por obra de Gneo Flavio, escriba de Apio Claudio, contribuyeron decisivamente al conocimiento del Derecho.

La jurisprudencia republicana

En sus comienzos, la jurisprudencia republicana conserva los caracteres y funciones de los antiguos pontífices. A las actividades tradicionales del respondere, agere y cavere se unen dos nuevas funciones de carácter didáctivo:

  • Instituere: enseñanza elemental a los auditores de los principios y reglas fundamentales.

  • Instruere: enseñanza avanzada de carácter práctico dirigida a comunicar el arte del responsum.

Famosos autores de Derecho civil son también pontífices, como los miembros de la gens Mucia: Publio Mucio Escévola; Publio Lucio Craso Muciano; Quinto Mucio Escévola.

La jurisprudencia clásica

El concepto de lo clásico para el Derecho supone la determinación de un modelo a imitar. La historia del Derecho clásico romano se identifica con la historia de la jurisprudencia. Esta alcanza su máximo prestigio en la llamada época clásica que corresponde al periodo comprendido entre el año 130 a.C. y el 230 d.C. La historia jurisprudencial comprende:

  • Primer periodo de formación, del año 130 al 30 a.C. que coincide con la etapa final de crisis de la Constitución republicana que elabora un original sistema jurisprudencial, con influencias de la lógica y dialéctica griega.

  • Segundo periodo de apogeo, del año 30 a.C. al 130 d.C. que coincide con un extenso periodo del Principado comprendido entre Augusto y Adriano, y las máximas figuras de jurisconsultos, Labeón y Juliano.

  • Tercer período de decadencia, del año 130 al 230 d.C. que coincide con la etapa final del Principado, posterior a Adriano, que inicia la llamada fase de la "jurisprudencia burocrática".

La jurisprudencia clásica tardía

La última etapa de la jurisprudencia clásica (año 130 al 230 d.C.) se caracteriza por la progresiva centralización del Derecho en la cancillería imperial Con la codificación del edicto que el jurista Salvio Juliano realiza se detiene la gran obra de creación de nuevas acciones y medios procesales. La importancia del Derecho se centra ahora, no en el edicto ni en las respuestas de los juristas, sino en los rescriptos y resoluciones imperiales.

Por otra parte, el Derecho se extiende a todas las cuestiones relacionadas con la administración. Por ello, se establece una distinción entre el Derecho privado y el Derecho público.

En la época de los emperadores Severos destacaron tres grandes juristas:

  • Emilio Papiniano. La posteridad lo consagró como el más grande de los juristas romanos (primus omnium) por el ingenio y profundidad de sus respuestas, inspiradas en la justicia y la equidad. Escribió obras de casuística, como los 37 libros de digestos y los 17 libros de respuestas.

  • Domicio Ulpiano. Redactó extensos comentarios al Derecho civil, siguiendo el orden de Sabino, y al edicto del Pretor y de los Ediles. Destacan sus exposiciones monográficas de algunas materias y sus dos libros de instituciones y siete de reglas.

  • Julio Paulo. De la extraordinaria labor de Paulo, conocemos 317 libros. Aparte de los extensos comentarios a Sabino y a otros juristas (Labeón, Neracio y otros) y al edicto del Pretor, escribió, en la mejor tradición clásica 25 libros de cuestiones y 23 de respuestas. Con fines didácticos, escribió dos libros de instituciones y uno de reglas.

Sistemas abiertos y cerrados

Los primeros consisten en un Derecho vivo y jurisprudencial, en continua creación y evolución mediante las decisiones casuísticas, o sentencias que se dan para cada caso, de los jueces y tribunales. Los sistemas cerrados consisten en Derechos escritos y compilados en un cuerpo o código. El modelo del sistema abierto es el casuístico del Derecho inglés y americano (el llamado case law method). En Derecho europeo han tenido una gran influencia los Principios Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales y proponen una nueva lex mercatoria, que reúne el conjunto de reglas, usos y costumbres que rigen el comercio supranacional.

Códigos civiles

La corriente doctrinal, basada en la tradición romanística e inspirada por los autores del Derecho de Pandectas, desemboca en los Códigos civiles europeos. En Francia triunfa pronto el movimiento codificador con el Código Civil de Napoleón, de 1804 que tuvo en España una influencia decisiva en el proyecto de García Goyena de 1851 y en el Código Civil de 1889. En Alemania, el Código Civil (Bürgerliches Gesetzbuch o BGB). El Código Civil suizo de 1912, que tuvo también una considerable influencia en los Códigos posteriores.

Destaca también el Código Civil italiano de 1942. Otros códigos más recientes son los de Israel, Holanda, Japón y Brasil.

Derecho inglés y americano

También en el Derecho anglosajón se contrapone un Derecho legal (Statute Law) y un Derecho de juristas (Common Law). Este último es históricamente el más importante y en él se actúa en virtud de los principios inspiradores de la equidad (Equity). El Common Law se considera como un ordenamiento jurídico superior que puede ser aplicado y conocido únicamente por los jueces "oráculos de la Ley" y desarrollado por éstos mediante decisiones inspiradas en la equidad.

El Derecho privado europeo

En la Unión Europea se han seguido distintos caminos y procedimientos para la unificación del Derecho privado. Una primera vía es la de las Directivas y Reglamentos. Se trata de instrumentos legislativos para la coordinación de las regulaciones de los Estados miembros de la Unión sobre importantes materias.

Las directivas, al tratarse de reformas parciales que influyen negativamente sobre las legislaciones nacionales y producen lagunas e inseguridad jurídica.

Los Reglamentos más importantes se refieren: a la simplificación de los trámites para el reconocimiento y la ejecución forzosa de sentencias judiciales y arbitrales; regulación de tránsitos de personas en las fronteras abolidas de la Unión, en relación con visados, asilos, inmigración y otras políticas para la libre circulación de personas y capitales.

La segunda vía es la de los Principios del Derecho unificado europeo. La tendencia denominada Soft Law trata de establecer unos principios basados en los elementos comunes de las instituciones. Se pretende crear normas comunes y soluciones previamente establecidas sin carácter imperativo a las que las partes pueden someterse voluntariamente.

La tercera vía es la codificadora. La Academia de Pavía ha redactado parte de un Código europeo de Contratos. Se parte de la idea de que la codificación es el mejor de los caminos para conseguir la integración europea. Le redacción parte del Código civil italiano de 1942 que se considera la regulación más perfecta de los contratos.

Fuentes del Derecho español

El artículo 1.1 del Código Civil español dice: "Las fuentes del ordenamiento jurídico español son:

  • la Ley,

  • la costumbre,

  • y los principios generales del Derecho".

La primacía de la Ley resulta claramente del apartado 3 de este mismo artículo 1: "La costumbre sólo regirá en defecto de Ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada". No se admite, por tanto, la costumbre que vaya en contra de la Ley (contra legem). La costumbre es una fuente subsidiaria de primer grado y los principios generales del Derecho como fuente subsidiaria de segundo grado.


La Ley

La Ley es una norma estatal y escrita diferenciada por su procedencia del órgano legislativo y por los especiales requisitos de su formulación.

La Ley como Derecho escrito se contrapone a la costumbre, Derecho no escrito. Ley y costumbre se diferencian también por su origen, que en la Ley es concreto y cierto, mientras que en la costumbre es incierto. También se diferencian por la extensión y eficacia, ya que la Ley es genérica y universal, mientras que las costumbres se aplican a un ámbito territorial reducido o a un determinado grupo de personas.

La costumbre

La costumbre es cualquier uso o hábito de la vida social.

En el más antiguo Derecho romano, los ciudadanos se regían por las mores maiorum, o costumbres de los antepasados, interpretadas por los pontífices. La Ley de las XII Tablas recopiló en preceptos breves las reglas procesales y jurídicas, que después formaron el ius civile. En el Derecho postclásico, la separación entre el Derecho oficial y la práctica judicial hace que se dé una mayor importancia a la costumbre. Las costumbres se clasifican por su relación con la Ley, siguiendo la distinción romana, en según Ley (secundum legem); fuera de Ley (praeter legem) y contra Ley (contra legem).

En Derecho español sólo se admite la costumbre en defecto de Ley aplicable, o praeter legem. Según el artículo 1.3 del Código Civil, la costumbre debe tener los siguientes requisitos:

  1. Sólo rige en defecto de Ley aplicable.

  2. Siempre que no sea contraria a la moral y al orden público.

  3. Debe resultar probada.

Los principios generales del Derecho

El artículo 1.4 del Código Civil dispone: "Los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de Ley o de costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico". Para De Castro hay tres clases de principios:

  1. Los principios del Derecho natural.

  2. Los principios tradicionales o nacionales.

  3. Los principios políticos.

La mayoría de los principios aceptados por la jurisprudencia, anterior y posterior al Código Civil, son de origen romano, procedentes de los títulos 16 y 17 de libro 50 del Digesto.

Ejemplos de principios generales del Derecho:

  • Nadie puede ir en contra de sus propios actos (venire contra factum proprium).

  • Nadie puede ser condenado sin ser oído (Nemo inauditu condemnari debes).

  • Nadie puede invocar el incumplimiento de un pacto que él mismo ha incumplido (tu quoque).

La Jurisprudencia, como elemento interpretativo

La Jurisprudencia es el conocimiento del Derecho. Según D'Ors, la prudencia era para Sócrates la virtud por excelencia y se definía como la inteligencia del bien. Para Cicerón era la sapientia previsora que servía para determinar lo que debemos hacer y evitar. El hacer (agere) debe estar dominado por la prudentia. Por eso Celso definía el Derecho como "arte de lo bueno y de lo justo". Ulpiano definiera la Jurisprudencia como "conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de lo justo y lo injusto" (divinarum atque humanarum rerum notitia iusti atque iniusti scientia).

El conocimiento del Derecho era función de los jurisconsultos. Los juristas romanos asesoraban a los Pretores, al Senado y al Príncipe. En el actual sentido jurídico, Jurisprudencia indica los criterios seguidos en las sentencias de los jueces y tribunales.

En el sistema abierto del Common Law; los jueces deciden los casos creando reglas y principios jurídicos que en virtud del precedente vinculan a los jueces posteriores. En cambio, en el Derecho codificado el juez es un mero intérprete de la Ley. El Derecho de elaboración judicial es siempre dinámico y se adapta a las circunstancias sociales mientras que la Ley es estática. En una situación de alarmante proliferación de leyes y de frecuentes contradicciones entre ellas se hace imprescindible la labor orientadora y creadora de la Jurisprudencia. Podemos, por tanto, afirmar que los sistemas cerrados y codificados se inclinan a ser cada día más abiertos.

En la actual redacción de los apartados 6 y 7 del artículo 1 del Código Civil se reconoce la función preeminente de la jurisprudencia:

"6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del Derecho.

7. Los jueces y tribunales tienen el deber inexcusable de resolver, en todo caso, los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido".

Se menciona a la jurisprudencia en el artículo que trata de las fuentes del Derecho.

Las sentencias judiciales pueden ser objeto de recurso de apelación ante el Tribunal Superior. Cuando el recurso se interpone ante el Tribunal Supremo, se denomina recurso de casación. En materia civil y penal, se plantea el recurso de casación contra las sentencias dictadas por las Audiencias.