Los Tratados internacionales

El Derecho Internacional General

No está clara cuál es la posición del Derecho Internacional General en el sistema de producción de fuentes del Derecho español, dado que la Constitución de 1978 no lo dice de forma expresa.

Son los especialistas en Derecho Internacional los que mayormente se han ocupado de las relaciones entre la Constitución y las normas internacionales; sin embargo es extraño encontrar en alguno de ellos, la referencia a los tratados internacionales como tales, ya que generalmente se hace referencia a «las normas de Derecho Internacional General».

La integración de España en organismos instituciones internacionales, da lugar a que los convenios, tratados, pactos, etc., sean una fuente de producción de normas, que tienen consecuencias no sólo en cuanto a las relaciones internacionales, sino también en el orden interno. Más que los constitucionalistas, han sido los Especialistas en Derecho internacional los que han prestado atención a la relación entre la C y las normas internacionales.

Los Tratados Internacionales están contemplados en el Capítulo III (de los Tratados Internacionales), del Título III (de las Cortes Generales) de la C.

Artículo 93: Mediante la ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución. Corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, según los casos, la garantía del cumplimiento de estos tratados y de las resoluciones emanadas de los organismos internacionales o supranacionales titulares de la cesión.

Artículo 94:

1. La prestación del consentimiento del Estado para obligarse por medio de tratados o convenios requerirá la previa autorización de las Cortes Generales, en los siguientes casos:

  • Tratados de carácter político.

  • Tratados o convenios de carácter militar.

  • Tratados o convenios que afecten a la integridad territorial del Estado o a los derechos y deberes fundamentales establecidos en el Título I.

  • Tratados o convenios que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pública.

  • Tratados o convenios que supongan modificación o derogación de alguna ley o exijan medidas legislativas para su ejecución.

2. El Congreso y el Senado serán inmediatamente informados de la conclusión de los restantes tratados o convenios.

Artículo 95:
  1. La celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión constitucional.

  2. El Gobierno o cualquiera de las Cámaras puede requerir al Tribunal Constitucional para que declare si existe o no esa contradicción.

Artículo 96:

  1. Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional.

  2. Para la denuncia de los tratados y convenios internacionales se utilizará el mismo procedimiento previsto para su aprobación en el artículo 94.

Los especialistas en Derecho internacional hablan de dos tipos de Derecho internacional:

  1. El Derecho Internacional General, o Derecho Internacional consuetudinario, o customary international law. La C cita las “normas generales del Derecho internacional” como las que se aplicarán para derogar, modificar o suspender la aplicación de los Tratados, cuando no esté previsto en los mismos. Estas son las normas generales de relación entre los Estados, que deben respetar y cumplir, ya que la propia condición de sujeto de Derecho internacional determina ipso facto la obligación de observar dicho Derecho General. La C no da una fórmula de reconocimiento expreso de este Derecho dentro de nuestro OJ.

  2. El Derecho Internacional Convencional, o conventional international law. Estos son los acuerdos o tratados, normalmente escritos, realizados entre Estados, capaces de crear derechos y obligaciones legales. La C si recoge una serie de preceptos sobre este DIC.

También cita la C los TI en otro artículo:

Artículo 10 CE

  1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social.

  2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las materias ratificados por España.

Concepto de Tratado Internacional

Son los especialistas en Derecho Internacional los que mayormente se han ocupado de las relaciones entre la Constitución y las normas internacionales; sin embargo es extraño encontrar en alguno de ellos, la referencia a los tratados internacionales como tales, ya que generalmente se hace referencia a «las normas de Derecho Internacional General».

Un tratado internacional es el acuerdo entre dos o más Estados, o uno de ellos con un Organismo Internacional de carácter gubernamental, que se rige por el Derecho Internacional..

Un tratado internacional es el acuerdo entre dos o más Estados, o uno de ellos con un Organismo Internacional de carácter gubernamental, que se rige por el Derecho Internacional.

Los TI, especialmente los TI de Derecho internacional convencional están contemplados en el Capítulo III (de los Tratados Internacionales), del Título III (de las Cortes Generales) de la C. La C admite y trata específicamente este Dº.

De acuerdo con la Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados, se entiende por tratado un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Dº internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos, y cualquiera que sea su denominación particular.

De manera parecida los define el Decreto 801/1972, sobre Ordenación de la actividad adva en materia de concertación internacional, define el TI como el acuerdo regido por el Dº internacional y celebrado entre España y otro u otros Estados, o entre España y un Organismo u Organismos internacionales de carácter gubernamental, ya conste en un único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular.

Celebración de los Tratados Internacionales

Dado que la Constitución atribuye al Gobierno la competencia exclusiva en materia de relaciones internacionales, es al Gobierno al que se atribuye el protagonismo en régimen de monopolio durante la fase inicial de la elaboración de los tratados internacionales, en detrimento de las Cortes Generales y de las Comunidades Autónomas.

Será en una segunda fase (cuando el Estado debe dar su consentimiento para obligarse por un tratado internacional), cuando desaparece el monopolio del Gobierno para dar cabida a la participación de otros órganos constitucionales.

Dado que la Constitución atribuye al Gobierno la competencia exclusiva en materia de relaciones internacionales, es al Gobierno al que se atribuye el protagonismo en régimen de monopolio durante la fase inicial de la elaboración de los tratados internacionales, en detrimento de las Cortes Generales y de las Comunidades Autónomas. Será en una segunda fase (cuando el Estado debe dar su consentimiento para obligarse por un tratado internacional), cuando desaparece el monopolio del Gobierno para dar cabida a la participación de otros órganos constitucionales.

La negociación, adopción y autenticación del texto de un tratado compete al Gobierno, según se deduce el art. 97 de la C, que le atribuye la dirección de la política interior y exterior, y del art. 149.1.3, que atribuye al Estado a competencia exclusiva en la relaciones internacionales.

La Ley 50/97 del Gobierno, estableció que, como órgano colegiado del Gobierno corresponde al Consejo de Ministros:

  • Acordar la negociación y firma de Tratados internacionales, así como de su aplicación provisional.

  • Remitir los TI a las Cortes en los términos previstos en la C.

En esta fase inicial de formación de la voluntad del Estado se puede destacar:

  • El monopolio del Gobierno. En esta etapa inicial de elaboración del TI se margina a las Cortes.

  • El silencio sobre la naturaleza territorial compleja del Estado español. Hay que estar a lo que dispongan los EEAA de las CCAA sobre la forma de intervención de las CCAA en la producción de la norma internacional.

Ello no impide, no obstante, que las CCAA o las Cortes puedan instar, estimular, criticar o solicitar información sobre la negociación de cualquier tratado.

Una vez que concluye la primera fase con la adopción de manera formal el acuerdo sobre un texto por las partes contratantes, comienza la segunda: los Estados proceden a manifestar su consentimiento, que puede ser por varios medios, de acuerdo con la Convención de Viena.

Dichos medios son: la firma de un representante autorizado, el intercambio de instrumento que constituyen el TI, la ratificación, la aceptación, la aprobación o adhesión o cualquier otro medio que convenga.

En el caso español, la prestación del consentimiento para obligarse por un TI es un acto complejo en el que toman parte varios órganos constitucionales, dependiendo del tipo de TI que se contempla en la C.

Tipos de Tratados Internacionales

Se distinguen dos clases de tratados internacionales: los ordinarios y los extraordinarios.

A los primeros hace referencia el artículo 94 de la Constitución, distinguiéndose a su vez entre aquellos que requieren la previa autorización de las Cortes Generales, debido a las materias que regulan (art. 94.1 CE); y aquellos otros en los se habilita al Gobierno para concluir el tratado internacional, debiendo informar inmediatamente a las Cortes (art. 94.2 CE).

En cuanto a los tratados internacionales extraordinarios, se diferencian aquellos en base a los cuales el Estado cede el ejercicio de competencias propias a una organización o institución internacional, requiriéndose la autorización previa de las Cortes Generales otorgada mediante Ley Orgánica; y aquellos otros que contienen estipulaciones contrarias a la Constitución, pudiéndose acudir en este caso a un control previo de la constitucionalidad del tratado por parte del Tribunal Constitucional español.

Se distinguen dos clases de tratados internacionales: los ordinarios y los extraordinarios.

A los primeros hace referencia el artículo 94 de la Constitución, distinguiéndose a su vez entre aquellos que requieren la previa autorización de las Cortes Generales, debido a las materias que regulan (art. 94.1 CE); y aquellos otros en los se habilita al Gobierno para concluir el tratado internacional, debiendo informar inmediatamente a las Cortes (art. 94.2 CE). En cuanto a los tratados internacionales extraordinarios, se diferencian aquellos en base a los cuales el Estado cede el ejercicio de competencias propias a una organización o institución internacional, requiriéndose la autorización previa de las Cortes Generales otorgada mediante Ley Orgánica; y aquellos otros que contienen estipulaciones contrarias a la Constitución, pudiéndose acudir en este caso a un control previo de la constitucionalidad del tratado por parte del Tribunal Constitucional español.

Una clasificación de los TI que, aunque no sigue el articulado de la C, es la siguiente:

  • Tratado ordinarios. Que no afectan a la C. Se pueden subdividir, a su vez, en:

    • Tratados que necesitan autorización previa de las Cortes.

    • Tratados que no la necesitan.

  • Tratados extraordinarios. Que afectan a la C. Se pueden dar dos casos:

    • Que sean inconstitucionales, necesitaran la previa revisión de la C.

    • Que cedan el ejercicio de competencias atribuidas por la C a organismos internacionales. En este caso es necesaria la aprobación de una ley orgánica.

Los TI que necesitan autorización previa de las Cortes para la prestación del consentimiento del Estado son los siguientes:

  • Tratados de carácter político.

  • Tratados o convenios de carácter militar.

  • Tratados que afecten a la integridad territorial del Estado

  • Tratado que afecten a los derechos y deberes fundamentales

  • Tratados o convenios que impliquen obligaciones financieras a la Hacienda pública.

  • Tratados o convenios que supongan modificación o derogación de alguna ley o exijan medidas legislativas para su ejecución.

La autorización a las Cámaras se solicitará por el Gobierno y la concesión se hará mediante acuerdo de las Cámaras; no mediante ley, pero siguiendo el procedimiento legislativo común, con algunas peculiaridades.

Los “restantes tipos de tratados o convenios”, es decir, los que no estén en la lista anterior ni afecten a la propia C podrán ser concluidos por el Gobierno informando inmediatamente al Congreso y al Senado. Esta información se hace a las Comisiones de Asuntos Exteriores de cada una de las Cámaras, como indican los Reglamentos de éstas.

Los tratados internacionales que cedan el ejercicio (que no la titularidad) de competencias constitucionales que estaban atribuidas al Estados, en organizaciones e instituciones internacionales, debe ser aprobado por las Cortes mediante ley orgánica. Es necesario que el Gobierno lo solicite, siguiendo las Cámaras el procedimiento de aprobación de leyes orgánicas, con algunas especialidades. Este es el procedimiento que se siguió para la integración de España en las Comunidades Europeas. Y también el que se siguió para la aprobación del Acta Única Europea, del Tratado de Maastricht, del Tratado de Ámsterdam, y del Tratado de Niza.

Los TI que sean contrarios a la C, para su aprobación definitiva requerirían de la modificación o revisión de la C, pero en la práctica hay 3 opciones:

  1. Reformar efectivamente la C, lo que además de los problemas de reforma larga y costosa, el Tratado ya habrá sido autenticado por el G.

  2. Tratar de modificar el Tratado, cuando el Tratado ya habrá sido, probablemente autenticado por el mismo G.

  3. Autorizar la celebración del Tratado, pero con reservas, introduciendo una declaración en virtud de la cual se excluyan o modifiquen los efectos jurídicos de las disposiciones que se estimen anticonstitucional.

En cualquier caso, lo más probable es que susciten dudas sobre la constitucionalidad, pudiendo entonces el G o cualquiera de las dos C, requerir al TC para que se pronuncie.

La tramitación del Tratado se interrumpirá hasta que el TC se pronuncie, de hacerlo favorablemente.

La LOTC en coherencia con la previsión constitucional, permite a cualquiera de las dos Cámaras o el G, requerir del TC para que se pronuncie, sobre la existencia de contradicción con la C. El pronunciamiento del TC tendrá carácter vinculante.

La recepción de los Tratados Internacionales

En el proceso conducente a la conclusión de los tratados internacionales y a su adopción por el Derecho español, se ha de producir por un lado la intervención del Rey (manifiesta el consentimiento del Estado para obligarse internacionalmente por medio de tratados concluidos de forma solemne); y la publicación del tratado internacional concluido.

En el proceso conducente a la conclusión de los tratados internacionales y a su adopción por el Derecho español, se ha de producir por un lado la intervención del Rey (manifiesta el consentimiento del Estado para obligarse internacionalmente por medio de tratados concluidos de forma solemne); y la publicación del tratado internacional concluido.

Para la conclusión de los TI y su adopción en el OJ interno español hay que referirse a dos actos adicionales: la intervención del Rey y la publicación.

En cuanto a la intervención del Rey, es a éste a quien le corresponde “manifestar el consentimiento del Estado para obligarse internacionalmente por medio de Tratados” CE 63.2, una vez que las Cortes, en su caso, hayan prestado el consentimiento. Pero esta manifestación es necesaria sólo en aquellos TI que, aunque exijan autorización de las Cortes, sean concluidos de manera solemne, y no mediante un mero intercambio de notas entre los Ministerios de Asuntos Exteriores.

Después de perfeccionado o concluido el TI se produce la publicación. Con la publicación se recepciona el Derecho Internacional Convencional en el Dº interno español.

Los TI son obligatorios en cuanto a las relaciones internacionales desde que entren en vigor, esto es, desde que las partes lo acuerden. Pero no son aplicables internamente hasta que se publiquen oficialmente.

Así lo establece la C europea:

Artículo 96

  1. Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional.

Además, en España, la reforma del Título preliminar del Código Civil, dispuso que “las normas jurídicas contenidas en los TI no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del OJ interno mediante su publicación íntegra en el BOE”.

La cuestión es que ocurre cuando un TI haya entrado en vigor, pero no haya sido publicado oficialmente aún. En lo que respecta a los ciudadanos particulares, no podrán invocarlo, al no conocerlo. Pero el Estado incurrirá en responsabilidad vis-à-vis sus obligaciones internacionales y frente a los particulares que se vean perjdicados, por la imposibilidad de invocar su aplicabilidad. Por eso se viene concertando en los mismo TI unos periodos de vacatio tras el intercambio o notificación de los instrumentos, de manera que los Estados puedan proceder a su publicación y tomar otras medidas internas que fueran necesarias.

Lugar de los Tratados Internacionales en el sistema español de fuentes

Es prácticamente unánime la Doctrina considerar que los tratados internacionales están supeditados a la Constitución, y ello porque el artículo 95.1 de la Constitución establece que «la celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión constitucional».

Esta subordinación explica el control previo y posterior de constitucionalidad de los tratados internacionales; sin embargo, en la práctica surgen serias dudas acerca de la viabilidad de un control posterior de los tratados internacionales, pues el artículo 96.1 de la Constitución establece que las disposiciones de los tratados internacionales que hayan pasado a formar parte del Derecho interno de España, sólo podrán derogarse, modificarse o suspenderse «en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional». Por ello, será necesario acudir a la distinción entre validez y aplicabilidad de los tratados.

En cuanto a las relaciones entre los tratados y la ley, podría pensarse que el artículo 96.1 CE atribuye a los tratados una fuerza pasiva ante las leyes, lo cual supondría situarlos en una posición jerárquica superior. Sin embargo, este criterio no es suficiente, pues no sería aplicable a los tratados suscritos únicamente por el Gobierno que carecen de fuerza activa frente a las leyes.

Por ello, la compleja relación entre los tratados y las leyes es más fácil de comprender si se tiene en cuenta que las relaciones entre normas no viene determinada únicamente por el criterio de jerarquía, sino también por reglas sobre la aplicación y la eficacia, y que ambos criterios pueden combinarse.

Es prácticamente unánime la Doctrina considerar que los tratados internacionales están supeditados a la Constitución, y ello porque el artículo 95.1 de la Constitución establece que «la celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión constitucional». Esta subordinación explica el control previo y posterior de constitucionalidad de los tratados internacionales; sin embargo, en la práctica surgen serias dudas acerca de la viabilidad de un control posterior de los tratados internacionales, pues el artículo 96.1 de la Constitución establece que las disposiciones de los tratados internacionales que hayan pasado a formar parte del Derecho interno de España, sólo podrán derogarse, modificarse o suspenderse «en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional». Por ello, será necesario acudir a la distinción entre validez y aplicabilidad de los tratados.

En cuanto a las relaciones entre los tratados y la ley, podría pensarse que el artículo 96.1 CE atribuye a los tratados una fuerza pasiva ante las leyes, lo cual supondría situarlos en una posición jerárquica superior. Sin embargo, este criterio no es suficiente, pues no sería aplicable a los tratados suscritos únicamente por el Gobierno que carecen de fuerza activa frente a las leyes. Por ello, la compleja relación entre los tratados y las leyes es más fácil de comprender si se tiene en cuenta que las relaciones entre normas no viene determinada únicamente por el criterio de jerarquía, sino también por reglas sobre la aplicación y la eficacia, y que ambos criterios pueden combinarse.

La doctrina ha dedicado mucho tiempo y páginas a discutir la relación entre el Dº internacional y el Dº interno, y en particular a la relación entre los TI y la Constitución y las leyes.

Relación entre los Tratados internacionales y la Constitución

La doctrina es prácticamente unánime: los TI son de rango inferior a la C. Como CE 95.1 establece que:

Artículo 95

  1. La celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión constitucional.

  2. El Gobierno o cualquiera de las Cámaras puede requerir al Tribunal Constitucional para que declare si existe o no esa contradicción.

Puede deducirse que si no hay revisión no podrá firmarse un TI que sea inconstitucional.

Esta subordinación explica también la previsión en la LOTC de dos tipos de procedimientos para:

  1. El control previo de constitucionalidad de los TI.

  2. El control posterior de constitucionalidad de los TI, para tratados que ya estén vigentes en el OJ interno.

El control previo no plantea mayor problema, y hay tres alternativas para sortear el problema como se ha visto anteriormente.

El control posterior es más problemático, ya que existe una contradicción entre la LOTC que puede declarar inconstitucional un TI y la propia CE 96.1 que exige que para la derogación, suspensión o modificación de los TI se siga el procedimiento previsto en los propios TI. Esto permite cuestionar la propia constitucionalidad del precepto de la LOTC.

La forma de sortear este escollo es según algún estudioso distinguir entre aplicabilidad y validez de los TI. Para su aplicabilidad debe integrarse a través de los procedimientos previstos en la C. La validez no depende ni se fundamenta en la C: el Dº internacional es un sistema autónomo de producción de normas, y la C sólo es una norma suprema respecto de las internacionales en tanto que de ella reciben éstas su condición de normas aplicables.

La C hace por tanto a los TI normas aplicables, no normas válidas. El TC, por lo tanto, sólo podrá pronunciarse sobre la validez de la incorporación al OJ español, es decir, sobre el procedimiento seguido para integrar el TI en nuestro OJ doméstico.

Relación entre los Tratados internacionales y las leyes internas

En nuestra CE no existe previsión alguna sobre la superioridad de rango de los TI respecto de las leyes, como ocurría en la C de 1931. Se dispone, no obstante, de:

Artículo 96

  1. Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional.

Este art. proclama de manera indirecta o implícita la superioridad de los TI, pero no es suficiente, la inderogabilidad de los TI por las leyes (su fuerza pasiva o resistencia) no sería operativa en el caso de TI suscritos únicamente por el Gobierno, que carecen de fuerza activa (para derogar otra norma) frente a las leyes.

Téngase asimismo en cuenta CE 94.1.e) “la prestación del consentimiento del Estado para obligarse por medio de tratados o convenios requerirá la previa autorización de las Cortes Generales, en los siguientes casos: … Tratados o convenios que supongan modificación o derogación de alguna ley o exijan medidas legislativas para su ejecución.”

Se ha dicho asimismo que CE 96.1, más que señalar la superioridad de los TI respecto de las leyes, lo que hace se destacar la autonomía de los Dº español e internacional, en lo que a la validez de las normas propias se refiere.

La relación entre las normas internacionales y las leyes no puede explicarse únicamente mediante el principio de jerarquía. Los especialistas en Dº advo han recurrido al principio de competencia, pero al no haber una regulación de competencias clara, nos podemos encontrar con que las mismas materias pueden ser reguladas por las normas internas o internacionales.

La mejor doctrina apunta la conveniencia de acudir, de nuevo, al principio de validez, y en combinación con el mismo, el principio de aplicabilidad:

  • Cuando los TI hayan sido aprobados mediante Ley Orgánica, se equipararán los tratados a las leyes.

  • Lo mismo cuando los TI hayan sido aprobados por las Cortes Generales.

  • Se subordinan los TI aprobados sólo por el Gobierno a las leyes.

  • En cambio, la relación entre los TI y las leyes posteriores se rige por el principio de la aplicabilidad. Contraído por el Estado el compromiso, y salvo que se quiera infringir el principio pacta sunt servanda, el TI no puede ser modificado unilateralmente ni por el Gobierno ni por el legislador, y el TI prevalecerá sobre la ley, pero sin que ello suponga la nulidad de la ley posterior a un Tratado.

Los Tratados Internacionales y el artículo 10.2 de la Constitución

El Tribunal Constitucional considera que el art. 10.2 de la Constitución obliga a interpretar la misma de acuerdo con los Tratados o convenios ratificados por España en materia de derechos y libertades.