La jurisprudencia constitucional

La jurisprudencia ordinaria ¿es fuente del derecho?

La jurisprudencia ordinaria no se considera fuente normativa directa aunque sí se considera que, dados elementos concretos, adquiere cierta trascendencia normativa.

La jurisprudencia constitucional

En la historia jurídica española la jurisprudencia no era considerada fuente del Derecho, si no que, a lo sumo, complementaba el Ordenamiento Jurídico; a partir de la Constitución de 1978 y de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, se reconoce al Tribunal Constitucional como el intérprete supremo de la Constitución, y se le atribuye la competencia para declarar la inconstitucionalidad de una norma expulsándola del Ordenamiento Jurídico (legislador negativo).

En este sentido, se reconoce el valor de fuente del Derecho a las Sentencias dictadas por el Pleno del Tribunal Constitucional, modificándose la estructura del sistema de fuentes del Ordenamiento Jurídico.

En la historia jurídica española la jurisprudencia no era considerada fuente del Derecho, si no que, a lo sumo, complementaba el OJ; a partir de la C de 1978 y de la LOTC, se reconoce al TC como el intérprete supremo de la C, y se le atribuye la competencia para declarar la inconstitucionalidad de una norma expulsándola del Ordenamiento Jurídico (legislador negativo).

En este sentido, se reconoce el valor de fuente del Derecho a las Sentencias dictadas por el Pleno del TC, modificándose la estructura del sistema de fuentes del OJ.

Jurisprudencia en el Código Civil

Jurisprudencia significa ciencia del derecho en su acepción jurídica común, y más concretamente conjunto de sentencias de los Tribunales y doctrina que contienen.

También se emplea como sinónimo de “interpretación de la ley por los tribunales”.

La jurisprudencia no ha entrado bien nunca en el OJ español. En la reforma del Código Civil de 1973-73, cuando se reforma el Título preliminar, se da una redacción al su art. 1.6 del tenor siguiente: “la jurisprudencia complementará el OJ con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho”.

A la jurisprudencia se le reconoce la misión de complementar el OJ. Pero por muy autorizados y dignos que sean los desarrollos doctrinales repetidos del TS no alcanzan a ser fuente normativa directa.

Jurisprudencia del Tribunal Constitucional

La C de 1978 ha implantado un modelo de justicia constitucional donde la jurisprudencia ha adquirido verdadera trascendencia normativa, pero sólo la del TC, lo que ha venido a matizar algunas de los principios de funcionamiento de la administración de la justicia anterior a la C como:

  • El sometimiento exclusivo de los jueces y Tribunales al imperio de la ley.

  • La modificación del sistema de fuentes; la creación de leyes y su modificación, ya no es competencia exclusiva del legislador.

El Tribunal Constitucional y su ley orgánica

La C y la LOTC de 1979 han creado este sistema característico de justicia constitucional donde la jurisprudencia del TC tiene fuerza de ley (sobre todo de legislación negativa, pero no siempre).

LOTC 1.1 dispone que “el TC, como intérprete supremo de la C, es independiente de los demás órganos constitucionales y está sometido sólo a la Constitución y a la presente LOrg. Es único en su orden y extiende su jurisdicción a todo el territorio nacional.

Esta naturaleza que le otorga la LOTC deriva de la función que la C le atribuye, de declarar la inconstitucionalidad de leyes y disposiciones normativas con rango de ley y de los efectos erga omnes de las sentencias de inconstitucionalidad. Si el TC puede anular una ley por inconstitucionalidad, su interpretación prevalece sobre la del legislador y, caso de hacerlo, la anulación de aquélla produce efectos sobre el OJ y actúa como fuente del Dº. El TC actúa en este caso como un legislador negativo, en vez de crear normas las destruye.

Jurisprudencia del Tribunal Constitucional como fuente del Derecho

Diversos preceptos de la misma LOTC confirman el valor de fuente del Dº o poder modificador o creador de Dº de las sentencias del TC:

  • Las sentencias de recaídas en procedimientos de inconstitucionalidad tendrán valor de cosa juzgada, vincularán a todos los poderes públicos y producirán efectos generales desde la fecha de su publicación en el BOE.

  • En todo caso, la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia, recaídas obre leyes, disposiciones o actos enjuiciados por el TS, habrá de entenderse corregida por la doctrina derivada de las sentencias y autos que resuelvan los recursos y las cuestiones de constitucionalidad.

  • En relación con los conflictos entre el Estado y las CCAA establece que la decisión del TC vinculará a todos los poderes públicos y tendrá plenos efectos frente a todos.

La LOPJ de 1985 explicó la relación con la jurisdicción ordinaria: los jueces y Tribunales interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el TC en todo tipo de procesos.

El único órgano del TC que crea jurisprudencia es el Pleno, no sus Salas. Cuando una sala considere necesario apartarse en cualquier punto de la doctrina constitucional precedente sentada por el TC, la cuestión se someterá a la decisión del Pleno.

Sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional

La condición de fuente del Derecho de la jurisprudencia constitucional resulta aun más patente si cabe cuando el TC cita las sentencias interpretativas, que son aquellas que declaran la constitucionalidad de un precepto impugnado en la medida en que se interprete en el sentido que el TC considera como adecuado a la C, o no se interprete en el sentido que considera inadecuados. Cuando el TC sienta cual es la interpretación válida o verdadera de una ley está precisamente creando Derecho y su sentencia es fuente de Dº, con la particularidad de que su eficacia vinculante desde el punto de vista de aplicación de las fuentes por los tribunales ordinarios es superior a la de la propia ley.

Luego la introducción de la justicia constitucional y el subsiguiente reconocimiento de legal de la jurisprudencia constitucional como funete4 del Dº ha alterado la estructura del sistema de fuentes de nuestro OJ; ha supuesto el fin del principio del monopolio legislativo del parlamento, permitiendo la creación jurisprudencial del Dº.

La jurisdicción constitucional y la jurisdicción ordinaria

El Tribunal Constitucional y los Jueces y Tribunales ordinarios, son independientes y actúan en jurisdicciones diferentes; así, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales, el Tribunal Supremo, con jurisdicción en toda España, es el órgano jurisdiccional ordinario superior en todos sus órdenes.

Ahora bien, ni la jurisdicción ordinaria puede, al interpretar y aplicar la Ley, olvidar la existencia de la Constitución, ni el Tribunal Constitucional puede prescindir del análisis crítico de la aplicación que la jurisdicción ordinaria hace de la Ley, cuando tal análisis es necesario para determinar si se ha vulnerado algún derecho fundamental o libertad pública.

Sin embargo, en la práctica, dada la dificultad de separar el juicio de constitucionalidad del juicio de legalidad, el Tribunal Constitucional ha actuado en diversas ocasiones como una instancia jurisdiccional superior de los Tribunales ordinarios, ejerciendo competencias que no le corresponden, y vulnerando él mismo el derecho a la tutela judicial efectiva.

El Tribunal Constitucional y los jueces y Tribunales ordinarios, son independientes y actúan en jurisdicciones diferentes; así, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales, el Tribunal Supremo, con jurisdicción en toda España, es el órgano jurisdiccional ordinario superior en todos sus órdenes.

Ahora bien, ni la jurisdicción ordinaria puede, al interpretar y aplicar la Ley, olvidar la existencia de la C, ni el Tribunal Constitucional puede prescindir del análisis crítico de la aplicación que la jurisdicción ordinaria hace de la Ley, cuando tal análisis es necesario para determinar si se ha vulnerado algún derecho fundamental o libertad pública.

Sin embargo, en la práctica, dada la dificultad de separar el juicio de constitucionalidad del juicio de legalidad, el TC ha actuado en diversas ocasiones como una instancia jurisdiccional superior de los Tribunales ordinarios, ejerciendo competencias que no le corresponden, y vulnerando él mismo el derecho a la tutela judicial efectiva.

Según el propio TC, la distinción entre la jurisdicción constitucional y la ordinaria no puede ser establecida refiriendo la primera al ‘plano de la constitucionalidad’ y la jurisdicción ordinaria a la de ‘simple legalidad’, pues la unidad del OJ y la supremacía de la C no toleran la consideración de ambos planos como si fueran mundos distintos e incomunicables.

En efecto la jurisdicción ordinaria no puede aplicar la ley sin tener en cuenta la C, ni la jurisdicción constitucional del análisis crítico de la aplicación que la jurisdicción ordinaria hace de la ley, cuando tal análisis es necesario para determinar si se ha vulnerado o no alguno de los derechos fundamentales o libertades públicas cuya salvaguarda le está encomendada. STC.

Aunque el TC y los jueces y Tribunales ordinarios son independientes, actúan en jurisdicciones diferentes y están regulados por sus respectivas normas (así, p.e., el TS culmina la jurisdicción ordinaria en todos los órdenes, con ámbito nacional), los ámbitos de actuación son a veces, en la práctica, difícil_ deslindables.

En efecto, al TC le resulta muy difícil abstenerse de proceder como una instancia superior, siendo su misión la de vigilante de la constitucionalidad de las leyes. No podrá ser ajena al enjuiciamiento que se haga en el proceso de amparo de la legalidad ordinaria, no sólo desde el punto de vista de la constitucionalidad, sino además desde su interpretación y aplicación. STC.

Artículo 24 CE [Derecho a la tutela judicial]

  1. Todas las personas tienen derecho a obtener tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.

  2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia al letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia. La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos.

Esto explica que las relaciones entre el TC y el TS sean fuente de fricciones frecuentes. El Profesor De la Oliva ha identificado primero las causas de la tensión y después los puntos de fricción entre ambas jurisdicciones.

En cuanto a las causas de la tensión:

  1. Abundancia de derechos y libertades fundamentales que están en la C.

  2. Amplitud de configuración del recurso de amparo.

  3. Interpretación expansiva del art. 24 por el TC.

Entre los puntos de fricción:

  1. Juicios y pronunciamientos del TC sobre la ‘legalidad ordinaria’, mediante la fiscalización de la interpretación judicial y la norma aplicada.

  2. Los juicios del TC sobre la valoración de la prueba, o visto de otra manera, sobre los hechos del proceso seguido ante la jurisdicción ordinaria.

  3. Los pronunciamientos del TC que, tras anular la resolución recurrida, declaran firme la anterior a la anulada, prescindiendo de la ulterior instancia o recurso que la ley prevea ante la jurisdicción ordinaria. (Una clara violación del derecho a la tutela judicial)

El TC debería abstenerse de entrar en los hechos objeto del pleito, de alterarlos o ponderar pruebas, de fijar indemnizaciones de reparación de daños como si fuera un tribunal de ejecución; estableciendo definitivamente cuáles son sus funciones y manteniéndose en el ámbito de su desempeño.

La interpretación jurídica

Frente a los esfuerzos de los juristas que durante años trataron de depurar el léxico jurídico con el fin de garantizar la mayor certeza posible a los ciudadanos, se introduce la idea de la interpretación de las normas, acudiendo para ello tanto a la estructura sintáctica-gramatical, a los precedentes históricos, como a la realidad social del tiempo en que la norma ha de ser aplicada, entre otros.

Con ello desaparece la seguridad jurídica, el principio de igualdad y la unidad del Derecho.

Respecto a la Constitución es el Tribunal Constitucional el intérprete supremo de la misma.

Frente a los esfuerzos de los juristas que durante años trataron de depurar el léxico jurídico con el fin de garantizar la mayor certeza posible a los ciudadanos, se introduce la idea de la interpretación de las normas, acudiendo para ello tanto a la estructura sintáctica-gramatical, a los precedentes históricos, como a la realidad social del tiempo en que la norma ha de ser aplicada, entre otros. Con ello desaparece la seguridad jurídica, el principio de igualdad y la unidad del Derecho. Respecto a la Constitución es el Tribunal Constitucional el intérprete supremo de la misma.

Interpretar es explicar el sentido un acto o expresión. Para la interpretación de las normas jurídicas se recurre a varios instrumentos. Desde hace muchos años se vienen empleando:

  • El texto o palabras empleados.

  • La estructura sintáctica y gramatical.

  • El contexto.

  • Los precedentes legislativos e históricos

  • El derecho comparado

  • La finalidad del precepto.

En España, la reforma del Título preliminar del C.C. de 1973-74 añadió además:

  1. La realidad social del tiempo en el que la norma tiene que ser aplicada.

  2. La equidad.

Estos conceptos son de difícil aplicación, y susceptibles de variadas (incluso contrapuestas) exégesis.

Se dota por lo tanto de amplia libertad de interpretación al juez que arruina el esfuerzo de generaciones de juristas por depurar el léxico jurídico. Esta libertad de interpretación lesiona, en primer lugar, la seguridad jurídica, al hacer imprevisible la resolución judicial.

Lesiona, además, el principio de igualdad; permite que casos iguales sean resueltos de manera distinta, y no sólo por distintos jueces. Por último, pone en peligro la unidad del Dº, al hacer posible que sea aplicado de manera desigual en distintas demarcaciones judiciales.

La C de 1978 produce un cambio en la regulación anterior. Al ser nuestra C una C normativa, además de ser la norma suprema, es de obligado cumplimiento, superior a cualquier otra norma. Esto ha afectado a los aplicadores del Dº, que tienen que tener en cuenta ahora, en todo caso, los preceptos constitucionales en las interpretaciones del OJ completo.

En esta tarea cuentan además con el auxilio del TC, de la interpretación que éste realiza tanto de la C como del resto del OJ desde el punto de vista de la C. Es el órgano al que se ha concebido como instancia superior en la labor hermenéutica de la C.

La interpretación de la Constitución

Lo que se plantea es si se puede interpretar la Constitución como cualquier otra norma o ley.

Entendemos que la «interpretación» es la actividad que el Juez lleva a cabo para determinar, mediante un razonamiento fundado en Derecho, el sentido de una norma; sin embargo, existen distintos aspectos del texto constitucional que obligan a que el mismo sea interpretado por el Tribunal Constitucional y no por los Tribunales ordinarios.

Lo que se plantea es si se puede interpretar la Constitución como cualquier otra norma o ley. Entendemos que la «interpretación» es la actividad que el Juez lleva a cabo para determinar, mediante un razonamiento fundado en Derecho, el sentido de una norma; sin embargo, existen distintos aspectos del texto constitucional que obligan a que el mismo sea interpretado por el Tribunal Constitucional y no por los Tribunales ordinarios.

Tanto la doctrina, como la experiencia interpretativa de nuestro TC, dicen que la actividad que un juez lleva a cabo para determinar, mediante un razonamiento fundado en Dº, el sentido de una norma constitucional no se puede servir de los mismos instrumentos que la interpretación judicial ordinaria; la razón es la naturaleza o entidad de la propia norma: la Constitución.

Ya lo decía el juez Marshall (pero en otro caso distinto al de Marbury v. Madison) we must never forget, that it is a constitution we are expounding.

Las doctrina que predica que la interpretación de la C debe hacerse de manera especial ha remarcado:

  1. Que el significado, rango y especificidad del Dº constitucional le a la interpretación de la constitución en la hermenéutica jurídica un peso especial. (Hermenéutica es el conocimiento y arte de la interpretación, para determinar el significado exacto de las palabras mediante las cuales se ha expresado un pensamiento.)

  2. La evolutividad que supone la incorporación de elementos extra-normativos a la labor interpretativa.

  3. La politicidad, se relaciona la norma con la realidad política desde el respeto de los mínimos impuestos por el espíritu de la C.

  4. El factor axiológico o estimativo: la C contiene valores y principios (cfr, 9.3, 103.1), bastante alejados de lo que son las normas jurídicas (la C tiene valor normativo, pero también valor axiológico).

  5. La mayor generalidad y abstracción de las normas constitucionales.

  6. Que el legislativo no desarrolla la C, legisla libremente dentro de sus límites. (No se puede desarrollar la C hasta que toda esté desarrollada).

Postulados orientadores de la labor interpretativa de la Constitución

En las últimas décadas la doctrina ha elaborado una serie de postulados a tener en cuenta cuando se han de interpretar los textos constitucionales.

Pautas específicas para la interpretación de la Constitución

El Tribunal Constitucional Español desde su inicio consideró que la Constitución de 1978 no es una norma jurídica más, sino que la misma encierra una serie de valores y principios que deben ser tenidos en cuenta a la hora de interpretar el texto constitucional.

Dadas las características de la Constitución, son necesarias unas técnicas propias distintas a las utilizadas en la interpretación jurídica habitual.

El TC ha ido adoptando distintas técnicas que son especiales para la interpretación de la C, que se superponen a las herramientas normales de la interpretación jurídica habitual.

El TC las ha ido adoptando, siguiendo el ejemplo del TS norteamericano otros tribunales constitucionales europeos. E. ALONSO GARCÍA ha recogido los siguientes principios que sólo se aplican en la interpretación constitucional:

  1. La negación del carácter absoluto de los derechos.

  2. La relativización del factor histórico

  3. El juicio sobre la racionalidad de la norma para establecer su constitucionalidad (el examen entre la adecuación entre los medios restrictivos implícitos en las medidas propuestas por el legislador y los fines de interés público que se persiguen).

  4. El juicio sobre la razonabilidad; el contrapeso entre de valores constitucionales y la respectiva valoración de los fines constitucionalmente legítimos del legislador

  5. El reconocimiento de que los preceptos constitucionales no son sólo normas en el sentido clásico de la palabra: contienen principios jurídicos e incluso valores.

A continuación se examinan someramente tres de estas técnicas.

Racionalidad ¿o razonabilidad?, proporcionalidad y ponderación

Dadas las características de la Constitución, son necesarias unas técnicas propias distintas a las utilizadas en la interpretación jurídica habitual.

Pero en la práctica, cuando el Tribunal Constitucional examina una norma cuya constitucionalidad se ha cuestionado, utiliza técnicas de argumentación retóricas dirigidas no sólo a dar una solución que sea conforme con el sistema, si no que la misma, sea social y moralmente aceptable para las partes y para la opinión pública. Ello dar lugar a la indeterminación de conceptos tales como: «proporcionalidad», «racionalidad» y «ponderación», que el Tribunal Constitucional ha convertido en parámetros o requisitos a la hora de dictar sus Sentencias, produciéndose una inseguridad jurídica absoluta.

Pero en la práctica, cuando el Tribunal Constitucional examina una norma cuya constitucionalidad se ha cuestionado, utiliza técnicas de argumentación retóricas dirigidas no sólo a dar una solución que sea conforme con el sistema, si no que la misma, sea social y moralmente aceptable para las partes y para la opinión pública. Ello dar lugar a la indeterminación de conceptos tales como: «proporcionalidad», «razonabilidad» y «ponderación», que el TC ha convertido en parámetros o requisitos a la hora de dictar sus Sentencias, produciéndose una inseguridad jurídica absoluta.

Los Tribunales Constitucionales usan técnicas de argumentación retóricas, dirigidas a extraer de los textos normativos una solución que sea conforme no sólo con el sistema, sino que también sea “equitativa, razonable, aceptable”; una solución que sea social y moralmente aceptable por las partes, para una opinión pública abierta y sensible.

El principio de proporcionalidad es una especie o variante de la ponderación de bienes e intereses, en sentido amplio, además de la proporcionalidad strictu sensu incluirá la utilidad y la necesidad.

El juicio de razonabilidad es cuando el Tribunal tiene que aplicar un precepto fundamental a un supuesto de hecho de forma tal que manifieste una voluntad de llegar a un resultado convincente, por medio de un método de aplicación normativa estrictamente jurisdiccional a partir de una norma constitucional cuyo contenido no está totalmente determinado por su texto. Las diferencias entre razonabilidad y proporcionalidad son poco importantes, opinan otros autores.

La ponderación es, por una parte uno de los subprincipios de la proporcionalidad, pero tiene un ámbito de aplicación más amplio que el principio de proporcionalidad.

La falta de definición técnico-jurídica de la razonabilidad, de la proporcionalidad y de la ponderación, así como otras fórmulas y artes retóricas usadas cotidianamente por el TC para resolver problemas de entidad e importancia extraordinaria, el uso y generalización de esas técnicas o criterios interpretativos, ha creado dosis crecientes de desconfianza, cuando no de inseguridad jurídica.

Ese grado de libertad de los jueces constitucionales conlleva un riesgo para los ciudadano superior al que debemos soportar cuando se permite a los jueces ordinarios invocar la realidad social del tiempo en el que les ha tocado vivir, como si esta realidad fuera la misma para todos, o para el juez y los justiciables, o como si se tratara de una magnitud que se pudiera calibrar en algún modo objetivo.