Ordenamiento jurídico y fuentes del Derecho

La génesis de las normas jurídicas: las fuentes del Ordenamiento Jurídico Español

El planteamiento civilista y el significado de la expresión "fuentes del Derecho"

Art. 1.1 del CC: "Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre los principios generales del Derecho".

Al hablar de fuentes del Derecho se está haciendo referencia al cómo se generan las normas jurídicas, al modo de producción de las normas jurídicas, en un doble sentido:

  • Formal, en cuanto modos o formas de manifestación del Derecho, bien a través de ley o a través de costumbre: Fuente en sentido formal.

  • Material, al considerar las instituciones o grupos sociales que tienen reconocida capacidad normativa (las Cortes Generales, el Gobierno, etc.): Fuente en sentido material.

Otros posibles significados de fuentes del Derecho:
  • Al preguntarse sobre el por qué último del Derecho, se suele hablar de Fuente legitimadora del mismo, en el sentido de que el Ordenamiento jurídico se asienta en las ideas comunes sobre la Justicia como último principio inspirador.

  • También se habla de fuentes de conocimiento del Derecho para hacer referencia al instrumental del que se sirven los juristas para identificar el Derecho positivo de una determinada colectividad y un preciso momento histórico.

La consideración del tema desde el prisma constitucional

Se ha afirmado que el título preliminar del CC tiene “valor constitucional”; pero no cabe duda de que mayor valor constitucional tiene el propio art. 1.2 de la Constitución: “la soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado”.

Al ser la Constitución una derivación de dicha soberanía nacional, es precisamente ella la que delimita el verdadero sistema normativo y donde se asientan las capacidades normativas de las instituciones y del pueblo, en su caso.

Conforme a ella, tanto el Estado central, cuanto las CCAA pueden dictar leyes en sus respectivos territorios.

De otra parte, resulta que la tensión entre ley y costumbre que planea en el articulado del CC no es expandible a otros sectores sistemáticos (o “ramas”) del Derecho, en los que la costumbre no desempeña papel alguno.

Finalmente, hay que tener en cuenta que si el CC tiene una visión “interna” (o nacional) del sistema normativo y de fuentes del Derecho, la Constitución hace gala de una visión más “internacional”, dado que había que prever el ingreso en las Comunidades Europeas.

La costumbre y los usos

Concepto de costumbre

Tras la Ley, en la enumeración de fuentes del Derecho, se sitúa la costumbre. La nota distintiva fundamental entre ambas se encuentra en el origen del que proceden. Mientras la Ley es la fuente del Derecho que procede de la organización política que la sociedad se da a sí misma, la costumbre, por el contrario, procede la propia sociedad no organizada que, mediante la observancia reiterada de una conducta, acaba imponiéndola preceptivamente.

La costumbre es el modelo concreto de conducta observado reiteradamente en una comunidad que, de acuerdo con el ambiente social en el que nace y se desenvuelve, se desea que sea observado en lo sucesivo. Atendiendo a esa distinción, se habla de que en la costumbre hay un elemento material (la reiteración de un comportamiento) y un elemento espiritual (la elevación de ese comportamiento a modelo de conducta, de observancia preceptiva). Este segundo elemento permitiría distinguir las costumbres jurídicas de los meros usos sociales.

Caracteres de la costumbre

No es de extrañar que la costumbre sea una fuente del Derecho de carácter subsidiario.

Esta nota implica dos consecuencias: En primer lugar, las normas consuetudinarias solamente tienen vigencia cuando no haya ley aplicable al caso (en Navarra, la regla es la inversa, aplicándose la costumbre preferentemente a la Ley). En segundo lugar, la subsidiariedad significa que la costumbre es fuente del Derecho porque la Ley así lo determina. Luego es la propia Ley la que fija y señala los límites y condiciones que la costumbre debe reunir para generar normas jurídicas.

Los usos normativos

art. 1.3 CC: “los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre”; es decir, que hay determinados usos que se equiparan a la costumbre, teniendo virtualidad para generar normas jurídicas como las consuetudinarias.

Desde hace tiempo, en determinados ámbitos (especialmente en el mundo de los negocios), se viene reclamando que al modo habitual de proceder en la contratación se le asigne un cierto valor normativo.

Así, si en un determinado sector del mundo de los negocios es habitual contratar la prestación de ciertos servicios por un determinado porcentaje, se persigue que todos los contratos de esos servicios que se celebren, se entiendan sometidos a la tarifa usual, aunque no se especifiquen expresamente al celebrar el contrato concreto e, incluso aluno de los contratantes ignore la existencia de ese uso o hábito. Esto representa tanto como conferir un cierto poder normativo, consagrado jurídicamente a los grupos dominantes en el mundo de los negocios.

A partir de la reforma del título preliminar del CC de 1974, hay base para sostener que el modo usual de proceder en el tráfico tiene o puede tener eficacia normativa.

Los principios generales del Derecho

La enumeración de fuentes del art. 1 del CC se cierra con los llamados principios generales del Derecho, fuente subsidiaria de segundo grado; esto es, que las normas que se contienen en esos tales principios generales se aplican sólo en defecto de ley o costumbre aplicables al caso.

La inclusión de estos principios debe ser entendida fundamentalmente como medio para negar que los Jueces tengan las manos libres a la hora de fallar un pleito. El CC impone a los Jueces fallar en cualquier caso los pleitos que sean sometidos a su decisión. Pero ocurre a veces que no hay ley o costumbre aplicables. Por ello, el Juez debe acudir a una norma que le viene previamente dada –aunque deba él buscarla, encontrarla y adaptarla al caso‐ que se encuentra en lo que se podría llamar el “limbo de las normas jurídicas”: los principios generales del Derecho, o principios básicos que inspiran a todo nuestro Ordenamiento y que se corresponden con nuestro sistema de vida. Ni que decir tiene que, con todo, la generalidad y vaguedad de tales principios dejan amplio margen al Juez.

Los principios generales del Derecho se integran, de una parte, por los principios del Derecho tradicional, por los principios del Derecho natural, por las convicciones ético‐sociales imperantes en la comunidad y por los llamados principios lógico‐sistemáticos o, más simplemente, los principios lógicos positivos.

Una buena parte de los principios que tradicionalmente se afirman ser de justicia o de Derecho naturales tienen un rango normativo especialísimo, al estar recogidos en la Constitución, aplicándose, pues, como verdaderas supernormas, pero por ser constitucionales, más que por ser principios generales del Derecho.

La jurisprudencia

El término jurisprudencia se identifica con los criterios sentados por los Jueces y Tribunales en su cotidiana tarea de interpretación y aplicación del Derecho objetivo a los litigios que son sometidos a su conocimiento. En sentido estricto, la jurisprudencia coincide con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo. Ello supone que los Jueces, al igual que cualquier otra autoridad, se encuentran sometidos al imperio de la ley.

El CC tras imponer que “los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan”, precisa a continuación que habrán de hacerlo “ateniéndose al sistema de fuentes establecido”.

Conforme a ello, la jurisprudencia desempeña en nuestro Derecho un papel secundario respecto de las fuentes del Derecho propiamente dichas y que, al menos formalmente, no puede considerarse como tal.

Art. 1 apartado 6 CC “la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico…”.

Aunque no puedan considerarse propiamente normas jurídicas, los criterios interpretativos desarrollados reiteradamente por el TS, en cuanto jurisprudencia en sentido estricto, tienen trascendencia normativa. Si a ello se le añade que la jurisprudencia forma parte integrante del orden jurídico (complementándolo), en términos materiales, habría que concluir que, aunque sea de segundo orden, la jurisprudencia es también fuente del Derecho.

La afirmación realizada, desde la perspectiva del CC, se ve ratificada cuando considera la cuestión desde el prisma constitucional. Conforme a ello, la jurisprudencia constitucional constituye igualmente fuente material del Derecho.

Los criterios jurisprudenciales no significan una creación libre del Derecho (como ocurre en los países anglosajones), sino que han de encontrarse fundamentados en el propio sistema de fuentes legalmente establecido.

Consideraciones:

  • El sistema político adopta como punto de partida que la tarea legislativa corresponde a las Cortes en cuanto instancia representativa de la soberanía nacional, mientras que los Jueces y Magistrados tienen por función administrar justicia conforme al sistema de fuentes establecido por el poder político.

  • En los sistemas jurídicos de matriz latina, como el nuestro, el Juez no tiene habilitación alguna para crear libremente el Derecho según sus propias convicciones y criterios ético‐jurídicos.

  • El imperio de la ley, abstracta y general, es el presupuesto que garantiza mejor la igualdad entre los ciudadanos, principio que constituye uno de los pilares de nuestra convivencia política.