La ausencia y la declaración de fallecimiento

Fundamento de las instituciones relativas a la ausencia en sentido amplio

Se denomina ausente a quien, además de encontrarse fuera del lugar en que habitualmente desarrolla su vida ordinaria, ha desaparecido sin dejar noticias o sin comunicarse con sus allegados y familiares.

Como se comprenderá, la suerte del ausente o desaparecido no puede constituir una incógnita permanente y sin límite temporal alguno. Aparte del dato puramente afectivo, es evidente que las relaciones jurídicas atinentes al ausente no pueden quedar indefinidamente en suspenso.

Para evitar la perpetuación de tales incógnitas, el sistema jurídico reacciona estableciendo una serie de normas. A tal efecto, nuestro Código establece una serie escalonada de medidas a partir de la cual el ausente debe ser considerado oficialmente muerto.

Las cuestiones, pues, que debemos considerar en este capítulo son de extrema gravedad e importancia, sobre todo en períodos de acusada inestabilidad social (revoluciones, terremotos, maremotos, guerras, etc.) en los que el cauce de la vida ordinaria queda roto y acaba por desconocerse la suerte de una serie de personas. En lo fundamental la redacción actual del CC sobre la ausencia procede de la Ley de 8 de septiembre de 1939.

La Ley 4/2000, de 7 de enero, de modificación de la regulación de la declaración de fallecimiento de los desaparecidos con ocasión de naufragios y siniestros, ha tenido como designio central acortar los plazos establecidos en la regulación anterior para llevar a efecto la declaración de fallecimiento, tratando de evitar las consecuencias perniciosas para las familias de los pescadores muertos en la mar, sea por naufragio o por caídas al mar.

Medidas provisionales en caso de desaparición de la persona

En general: presupuestos y requisitos

La primera medida que adopta el CC es la posibilidad de designación de un defensor del desaparecido, para que, interina o transitoriamente, atienda los asuntos más urgentes atinentes a aquél.

Tales medidas son calificadas como provisionales: a partir del año de la desaparición o de las últimas noticias deberían verse sustituidas por las correspondientes a la situación de ausencia legal.

El nombramiento del defensor no requiere que haya transcurrido plazo alguno desde la desaparición y carencia de noticias de cualquier persona, pues precisamente basta la incógnita (aunque se meramente provisional).

De ahí que constituya un presupuesto necesario de la figura que el desaparecido no se encuentre representado por un apoderado con facultades de administración de todos sus bienes, pues en tal caso no hay problemas para que dicho apoderado atienda todos sus asuntos (urgentes y no urgentes) relativos al desaparecido.

El defensor del desaparecido

El defensor ha de ser nombrado por el Juez mediante auto, a instancia de parte interesada o del Ministerio Fiscal, tras haber seguido el oportuno procedimiento de jurisdicción voluntaria. El auto de nombramiento debe inscribirse en el Registro Civil.

El defensor nato del desaparecido será su cónyuge, siempre que sea mayor de edad y que no haya habido separación legal.

En caso de falta o inexistencia de éste, habrá de ser nombrado el pariente más próximo hasta el cuarto grado, también mayor de edad.

Si no existiera ninguno de los familiares considerados, el Juez nombrará persona solvente y de buenos antecedentes, previa audiencia del Ministerio Fiscal.

Inicialmente las funciones del defensor deben entenderse limitadas al amparo y representación del desaparecido en juicio a los negocios que no admitan demora sin perjuicio grave. Asume, pues, el defensor funciones puramente cautelares y legalmente muy delimitadas. Será el propio auto judicial el que delimitará la extensión de las facultades del defensor.

La declaración de ausencia legal

Se trata de la segunda fase. Se formalizará a través de un auto judicial y requiere verse precedida de una especial publicidad del expediente (BOE, periódicos, radio, etc).

La declaración de ausencia legal no presupone necesariamente que se hayan llevado a efecto las medidas provisionales establecidas. Por tanto, dicha declaración puede ser promovida aunque previamente no se haya instado el nombramiento del defensor del desaparecido.

Requisitos exigidos para proceder a la declaración de ausencia legal

La situación legal de ausencia del desaparecido comienza:

  • Transcurrido un año desde las últimas noticias o de la desaparición de la persona.

  • Transcurridos tres años en caso de existencia de apoderado general del desaparecido.

Personas legitimadas para promoverla

Podrá pedirla cualquier persona que racionalmente estime tener sobre los bienes del desaparecido algún derecho ejercitable en vida del mismo o dependiente de su muerte, al tiempo que el Ministerio Fiscal y los familiares quedan obligados a promoverla.

Las personas que pueden promover una declaración de ausencia legal son:

  • El cónyuge no separado legalmente.

  • Los parientes consanguíneos hasta el cuarto grado. En la actualidad no debe excluirse el parentesco adoptivo.

  • El Ministerio Fiscal, de oficio o a virtud de denuncia.

Efectos de la declaración legal de ausencia

  • El nombramiento de un representante.

  • La patria potestad será ejercida exclusivamente por el cónyuge presente.

  • La separación de bienes, lo que puede solicitar el cónyuge presente en caso de disponer de un régimen de gananciales.

El representante legal del ausente

En el auto de declaración legal de ausencia, el Juzgado nombrará el representante del ausente. Éste puede pertenecer a dos grupos diferentes: los legítimos y los dativos. Pueden identificarse como representantes legítimos los que son familiares del ausente; mientras que las personas extrañas al círculo familiar merecerían la calificación de dativos.

Los representantes legítimos. Según el artículo 184.1, deben ser así considerados:
  1. El cónyuge presente mayor de edad no separado legalmente o de hecho.

  2. Cualquiera de los hijos mayores de edad, siendo preferidos los que convivan con el ausente y dentro de ellos el de mayor edad.

  3. El ascendiente más próximo de menor edad (abuelo,...) con independencia de que pertenezca a la línea paterna o materna.

  4. Los hermanos mayores de edad que hayan convivido familiarmente con el ausente, siendo preferente el mayor de ellos.

El orden de prelación establecido vincula al Juez, quien sólo podrá alterarlo si apreciare un motivo grave que así lo aconsejara.

El representante dativo. En caso de inexistencia (o ineptitud) de los familiares, el Juez puede designar, a su prudente arbitrio, representante dativo del ausente a cualquier persona solvente de buenos antecedentes.

Funciones y obligaciones del representante. Le corresponde la representación del declarado ausente, la pesquisa de su persona, la protección y administración de sus bienes y el cumplimiento de sus obligaciones. Estamos obviamente, frente a un supuesto de representación legal.

Las obligaciones básicas consisten en inventariar y administrar correctamente los bienes que conforman el patrimonio del ausente, obteniendo los rendimientos normales de aquéllos.

La retribución del representante: posesión temporal y ejercicio de la representación dativa. El art. 186 CC califica de “poseedores temporales del patrimonio del ausente” únicamente a los representantes legítimos, quienes tienen derecho a hacer suyos los productos líquidos del patrimonio del ausente en la cuantía que el Juez señale. Así pues, los representantes legítimos reciben, en alguna medida, una retribución que depende de sus propias aptitudes y capacidad técnica para administrar el patrimonio, que, por supuesto, sigue perteneciendo a éste en exclusiva.

El Juez, realmente, más que señalar la cuantía de los productos líquidos, señalará un determinado porcentaje en concepto de retribución del representante.

En caso de representante dativo, conlleva que aquél sólo tiene derecho a la retribución fijada para el tutor. La cuantía de la retribución se encuentra establecida entre el 4% y el 20% del rendimiento líquido de los bienes.

La declaración de fallecimiento

Tercera y definitiva fase: finalmente, se le da por muerto, aunque realmente no haya garantía cierta de que el ausente haya fallecido. La declaración de fallecimiento supone una presunción: no excluye la reaparición del declarado fallecido.

Las medidas provisionales, la declaración de ausencia y la de fallecimiento no constituyen fases necesariamente concatenadas; pueden promoverse sin haberse instado unas u otras.

Requisitos exigidos

Arts. CC 193 y 194 aunque advirtiendo la necesidad de atender al momento cronológico de la desaparición de la persona, pues a partir del día 11.01.2000, ha de considerarse aplicable la Ley 4/2000, de 7 de enero, de modificación de la regulación de la declaración de fallecimiento de los desaparecidos con ocasión de naufragios y siniestros. Síntesis:

  • En caso de que la desaparición de la persona haya tenido lugar en condiciones de peculiar riesgo, transcurrido el plazo de dos años, ha lugar la declaración de fallecimiento (CC).

    • Tales supuestos serían los siguientes: siniestros de peculiar gravedad (terremoto, tifón…); subversiones políticas o sociales; participación en campañas bélicas; naufragios y accidentes aéreos.

    • LEY 4/2000: un año como plazo general para los supuestos de violencia contra la vida; y tres meses en caso de siniestro, en particular en los casos de naufragio, inmersión en el mar o siniestro de aeronave.

  • En cualesquiera otros supuestos, la exigencia temporal se eleva diez años, si bien dicho plazo se reduce a la mitad si al expirar los cinco primeros años el ausente hubiere cumplido ya 75 años.

Efectos de carácter patrimonial

La declaración de fallecimiento dará lugar a la herencia del fallecido, conforme a las reglas generales en la materia, salvo algunas excepciones.

Tales excepciones son una consecuencia de la posibilidad de reaparición del fallecido y tienen una clara función cautelar:

  • Los herederos están obligados a formalizar notarialmente un inventario detallado de los bienes muebles y una descripción de los inmuebles del declarado fallecido.

  • Los herederos no podrán disponer a título gratuito hasta cinco años después de dichos bienes, aunque sí podrán hacerlo a título oneroso.

  • En caso de que el testamento del declarado fallecido se hubiesen instituidos legados, quedarán igualmente en suspenso durante un período de 5 años, exceptuándose los “legados píos”.

Las medidas reseñadas, han de considerarse claudicantes en el caso de que se probase o acreditase el fallecimiento efectivo del ausente.

Efectos de índole personal: en particular, el matrimonio del declarado fallecido

El vigente art. 85 del CC, establece que “el matrimonio se disuelve… por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio”. Una vez declarado el fallecimiento, el cónyuge presente podrá volver a contraer matrimonio si lo desea.

La reaparición del declarado fallecido

El reaparecido “recuperará sus bienes en el estado en que se encuentren y tendrá derecho al precio de los que se hubieran vendido, o a los bienes que con este precio se hayan adquirido, pero no podrá reclamar de sus sucesores rentas, frutos, ni productos obtenidos con los bienes de su sucesión, sino desde el día de su presencia o de la declaración de no haber muerto”.

Dicha recuperación a favor del reaparecido no tiene carácter retroactivo, pues se parte de la base de que, durante el periodo en que sus sucesores hayan sido titulares de los bienes, realmente deberían ser considerados legítimos propietarios de los mismos.

En el ámbito personal, el reaparecido recuperará igualmente la posición que pudiera corresponderle en las distintas relaciones jurídicas. Así, p.e., en las relaciones familiares es obvio que recuperará la patria potestad respecto de sus hijos. Sin embargo, no podrá ser considerado cónyuge de su consorte, aunque éste le haya guardado la ausencia y no haya vuelto a contraer matrimonio posterior alguno

Para reanudar la convivencia conyugal, habrían de celebrar nuevo matrimonio los antiguos cónyuges.