La patria potestad

Concepto y fundamento

La patria potestad es el conjunto de deberes, atribuciones y derechos que los progenitores ostentan sobre los hijos que, por ser menores de edad, se encuentran de forma natural bajo la guarda, protección y custodia de sus padres.

Durante mucho tiempo la patria potestad fue concebida como un derecho subjetivo del paterfamilias sobre los hijos, y sobre los bienes o frutos (propiedad) de hijos. En la actualidad, es considerada una potestad en sentido técnico y no un derecho subjetivo del patriarca familiar.

Fundamento. Art. 154.2 "la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad" y, compete a ambos progenitores de forma conjunta y en principio inseparable, incluso en el caso del matrimonio homosexual. Y "los hijos no emancipados están bajo la potestad de sus progenitores" (154.1).

Los sujetos de la patria potestad

Los hijos no emancipados

Están sujetos a la patria potestad los hijos menores de edad que no hayan sido emancipados. Cabe la prórroga de la patria potestad incluso respecto de los mayores de edad, en el caso de haber sido estos declarados judicialmente incapacitados.

La patria potestad conjunta: titularidad y ejercicio de la patria potestad

Art. 154.1 "los hijos no emancipados están bajo la potestad de sus progenitores".

En los supuestos de concordia matrimonial, la decisión conjunta de ambos progenitores constituye la regla familiar. Art. 156.1 "la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos progenitores".

En los casos de desavenencias entre los cónyuges o de situaciones de crisis matrimonial, el art. 156 establece una serie de supuestos en los que el ejercicio individual de la patria potestad por uno de los progenitores es considerado lícito y válido.

El ejercicio coyuntural de la patria potestad por uno de los progenitores

En principio, cabe en los siguientes casos:
  • Cuando los actos relativos a los hijos sean realizados por uno de los progenitores "conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad".

  • Cuando uno de los progenitores actúe respecto de los hijos "con el consentimiento expreso o tácito del otro".

En todos estos casos, el art. 156.2 "en caso de desacuerdo, cualquiera de los dos (progenitores) podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de 12 años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de 2 años".

La atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad

Los "desacuerdos reiterados" pueden determinar la atribución en exclusiva a uno de los progenitores del ejercicio de la patria potestad o, en su caso, de determinados aspectos inherentes a ella, por un plazo que no exceda de 2 años. Existe igualmente atribución exclusiva favor de uno de los progenitores, en defecto, o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres; y también si los padres viven separados la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. "Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio" (art. 156.5).

Contenido personal de la patria potestad

Las relaciones paternofiliales se caracterizan por someter a los progenitores a un cuadro de obligaciones mucho más gravosas que las correspondientes a los hijos.

La obediencia filial

El CC únicamente obliga a los hijos a obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad y respetarles siempre (art. 155.1). El "respeto" debido a los padres no deriva de la patria potestad, sino de la relación paternofilial. De ahí que resulte exigible incluso una vez extinguida la patria potestad, y que su falta grave de observancia resulte sancionada en el ámbito estrictamente familiar. La obediencia es el precio que han de satisfacer los hijos por el conjunto de deberes impuestos a los padres como titulares de la patria potestad.

Los deberes paternos

Art. 154.2 "La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica.

Esta potestad comprende los siguientes deberes y facultades:

  • Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

  • Representarlos y administrar sus bienes".

Si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten.

Los padres podrán, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad".

Se trata de lo que legal y sociológicamente se entienden por obligaciones paternas, atendiendo a las circunstancias familiares concretas y, en particular, a la propia educación y formación de los progenitores, de las que en buena medida dependerá "la formación integral de los hijos".

La abrogación de la facultad de corrección por la Ley 54/2007

La Ley 54/2007, de adopción internacional modifica el art. 154, que queda redactado así: "Los hijos no emancipados están bajo la potestad de los padres" y "Los padres podrán, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad."

También se modifica el art. 268 "Los tutores ejercerán su cargo de acuerdo con la personalidad de sus pupilos, respetando su integridad física y psicológica. Cuando sea necesario para el ejercicio de la tutela podrán recabar el auxilio de la autoridad".

La potestad de representación

El otorgamiento por la ley a los padres de las facultades de representación de los hijos menores no emancipados es consecuencia de la falta de capacidad de éstos, y constituye simultáneamente un derecho y un deber de los padres asistir a los menores mientras se encuentran en esta situación.

La representación legal

Art. 162 "los padres que ostenten la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados". Se exceptúan del ámbito de la representación legal:

  • Los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las leyes y con sus condiciones de madurez, puede realizar por sí mismo.

  • Aquellos en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo.

  • Los relativos a bienes que estén excluidos de la administración de los padres.

Para celebrar contratos que obliguen al hijo a realizar prestaciones personales se requiere el previo conocimiento de éste, si tuviere suficiente juicio, sin perjuicio de lo establecido en el art. 158 CC".

El conflicto de intereses: el defensor judicial

En el supuesto de conflicto de intereses entre los progenitores y el menor no emancipado, se excluye las facultades de representación de los progenitores.

Art. 163 "Siempre que en algún asunto el padre y la madre tengan un interés opuesto al de sus hijos no emancipados, se nombrará a éstos un defensor que los represente en juicio y fuera de él. Se procederá también a este nombramiento cuando los padres tengan un interés opuesto al del hijo menor emancipado cuya capacidad deban completar".

Si el conflicto de intereses existe solo con uno de los progenitores, corresponde al otro por ley y sin necesidad de especial nombramiento representar al menor o completar su capacidad.

A petición del padre o de la madre del menor, del MF o de cualquier persona capaz de comparecer en juicio, el juez nombrará defensor al pariente del menor a quien correspondería la tutela legítima, y a falta de éste o cuando tuviera intereses contrapuestos, a otro pariente o a un extraño".

Contenido patrimonial de la patria potestad

La administración de los bienes filiales

Art. 164 "Los padres administrarán los bienes de los hijos con la misma diligencia que los suyos propios, cumpliendo las obligaciones generales de todo administrador y las especiales establecidas en la LH", ésta dispone que los progenitores quedan obligados:

  • Llevar las cuentas y en su caso, rendirlas (Art. 167 "Cuando la administración de los padres ponga en peligro el patrimonio del hijo, el Juez podrá adoptar las providencias que estime necesarias para la seguridad y recaudo de los bienes, exigir caución o fianza para continuar en la administración o nombrar un administrador).

  • Administrar los bienes filiales diligentemente, pues los hijos pueden actuar contra sus progenitores en caso de mala o dañosa administración. (Art. 168.2 "en caso de pérdida o deterioro de los bienes por dolo o culpa grave, los padres responderán de los daños y perjuicios sufridos").

Bienes filiales excluidos de la administración de los progenitores

Art. 164.2 "Se exceptúa de la administración paterna:

  • Los bienes adquiridos a título gratuito cuando el disponente lo hubiera ordenado de manera expresa.

  • Los bienes adquiridos por sucesión en que uno o ambos de los que ejercen la patria potestad hubieran sido justamente desheredados o no hubieran podido heredar por causa de indignidad.

  • Los que el hijo mayor de 16 años hubiera adquirido con su trabajo o industria.

Los frutos de los bienes filiales

Art. 165 "Pertenecen siempre al hijo no emancipado los frutos de sus bienes, así como todo lo que adquiera con su trabajo o industria". Pero "los padres podrán destinar los (frutos de los bienes) del menor que viva con ambos o con uno solo de ellos, en la parte que le corresponda, al levantamiento de las cargas familiares, y no estarán obligados a rendir cuentas de lo que hubiesen consumido en tales atenciones".

El control judicial de los actos de naturaleza dispositiva

Art. 166 "Los padres no podrán renunciar a los derechos de que los hijos sean titulares ni enajenar o gravar sus bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripción preferente de acciones, sino por causas justificadas de utilidad o necesidad y previa la autorización del Juez del domicilio, con audiencia del Ministerio Fiscal.

Los padres deberán recabar autorización judicial para repudiar la herencia o legado deferidos al hijo. Si el Juez denegase la autorización, la herencia sólo podrá ser aceptada a beneficio de inventario.

No será necesaria autorización judicial si el menor hubiese cumplido dieciséis años y consintiere en documento público, ni para la enajenación de valores mobiliarios siempre que su importe se reinvierta en bienes o valores seguros".

Los actos ilícitos de los hijos: la responsabilidad civil de los padres

El art. 1903 establece que "los padres son responsables (civilmente) de los daños causados por los hijos menores de edad que viven en su compañía". Esta responsabilidad no es un efecto natural de la patria potestad, sino que constituye un supuesto específico de la responsabilidad por hecho ajeno, que también alcanza a los tutores.

Los deberes patrimoniales de los hijos

Conforme a lo dispuesto en el artículo 155.2 CC, "los hijos deber ... 2º Contribuir equitativamente, según sus posibilidades, al levantamiento de las cargas de la familia, mientras convivan con ella".

Extinción y situaciones anómalas de la patria potestad

Extinción de la patria potestad

Art. 169 "La patria potestad se acaba:

  • por la muerte o declaración de fallecimiento de los padres o del hijo;

  • por la emancipación; y

  • por la adopción del hijo.

Emancipación, mayoría de edad y patria potestad prorrogada

El CC genera una cierta confusión entre la emancipación propiamente dicha y la mayoría de edad, al considerar que esta mayoría de edad es la primera causa de emancipación. En la generalidad de los casos, una vez alcanzada la mayoría de edad se extingue la patria potestad. En el caso de que los hijos hayan sido judicialmente incapacitados, tanto durante su minoría de edad, como con posterioridad, se utiliza la figura de la patria potestad prorrogada.

Debemos distinguir entre la patria potestad prorrogada propiamente dicha y la patria potestad rehabilitada:

  • La patria potestad prorrogada propiamente dicha: Art. 171 "La patria potestad sobre los hijos que hubieran sido incapacitados quedará prorrogada, por ministerio de la ley, al llegar aquellos a la mayoría de edad".

  • La patria potestad rehabilitada: art. 171 "Si el hijo mayor de edad soltero que viviere en compañía de sus padres o de cualquiera de ellos es incapacitado, se rehabilitará la patria potestad, que será ejercida por quien correspondiere si el hijo fuera menor de edad". En el caso de contraer matrimonio o haberlo contraído (el hijo), la tutela corresponderá al cónyuge. "La patria potestad prorrogada terminará (extinguida):

    • por la muerte o declaración de fallecimiento de ambos padres o del hijo;

    • por la adopción del hijo;

    • por haberse declarado la cesación de la incapacidad; y

    • por haber contraído matrimonio el incapacitado.

Si llegado el momento del cese o extinción de la patria potestad prorrogada subsiste el estado de incapacitación, se constituirá la tutela".

La privación de la patria potestad

Art. 170 "El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial". La privación de la patria potestad sólo puede ser decretada judicialmente. Además, en las sentencias dictadas en los procesos matrimoniales el Juez puede acordar la privación de la patria potestad cuando en el procese se revele causa para ello.

El Cp considera pena especial y accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad en relación con el delito de abandono de familia, menores e incapaces, por un período de entre 4 y 10 años.

La recuperación de la patria potestad

El artículo 170.2 CC establece que "los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiera cesado la causa que motivó la privación".